B. JUSTICE PRIVÉE. — PROCÉDURE TESTIMONIALE

tions ne concordent point avec l'idée que la valeur du témoin réside dans ce qu'il sait. Elles s'expliquent lorsqu'on se place à notre point de vue, que le témoin du droit antique était obligé de garantir l'acte auquel il avait pris part.

Le cas du testamentum in comitiis calatis vient d'une manière précieuse confirmer l'hypothèse que nous venons de développer. La question de savoir si dans cette espèce de testament le peuple votait, ou s'il ne faisait que remplir l'office de témoin fait l'objet d'une vive discussion (78). A l'appui de cette dernière opinion on peut se prévaloir des expressions testari, testamentum , etc. (79), en supposant que ces expressions sont basées sur la notion du témoignage ordinaire. Mais à mon avis il faut retourner l'argument et dire : testis, testari, etc., ont eu dans les temps anciens une signification autre, car il est inadmissible que le peuple romain tout entier ait joué le rôle d'un témoin ordinaire dans la confection d'un testament. Où était la nécessité d'appeler

(78) Les partisans de la lre opinion deviennent de plus en plus nombreux, et récemment encore, elle a obtenu l'autorité imposante de Th. Mommsen, Rom. Geschichte, t. I, p. 156 (4e édit.), qui désigne fort exactement ce testament comme une dispense de l'ordre légal de succession. Les adversaires de cette opinion semblent ne pas avoir compris le poids des raisons sur lesquelles elle se fonde. Celles qu'ils invoquent à leur tour pour justifier la leur, sont des plus superficielles et des plus faibles : le dernier défenseur qu'elles ont rencontré (L. Lange, Rom. Alterthümerf t. I, 2e édit.), n'a pas été plus heureux. Becker, Handbuch der röm. Alterth., II, p. 369, se contredit lui-même, en rejetant d'un côté le droit de décision du peuple, et en pensant d'un autre côté , que « l'on a voulu » par la publicité prévenir toute espèce de contestation qui aurait pu » surgir après la mort du testateur, au lieu de se produire dans la réunion » même du peuple — ! •> C'est bien là reconnaître implicitement que dans le cas d'une contestation pareille, le peuple aurait pu refuser son approbation.

(79) Par ex. Dernburg (l'ancien), Beiträge zur Geschichte der römischen Testamente , p. IG et s.

1 IS LITRE h — TITRE I. — CHAP. I. — VOLONTÉ SUBJECTIVE

le peuple tout entier comme témoin dans le but unique de constater un fait? En vérité on ne comprend pas que ce peuple pratique eût usé d'un procédé aussi incommode et aussi fatigant pour le testateur que pour le peuple, et cela pour atteindre un but auquel on pouvait parvenir de la manière la plus simple , grâce au concours de quelques témoins. Ces comices ne se célébraient que deux fois par an , on pouvait appeler d'autres témoins en cas d'urgence ou lorsque le hasard amenait la conclusion d'une affaire. Pourquoi faire attendre un simple témoignage pendant toute une année ?

Mais non : le peuple avait autre chose à donner qu'un simple témoignage, son intervention ne se bornait pas à écouter; il devait voter. Le testament était approuvé par une lex, de même que Yarrogatio, avec laquelle il a tant de similitude, et pour laquelle cette formalité est expressément requise (80). L'idée que le testament est une lex, s'est conservée, même dans le droit postérieur, sous beaucoup de rapports. On adresse aux témoins testamentaires, comme au peuple assemblé pour faire les lois, une rogatio. L'acte du testateur s'appelle legare (81), ses dispositions doivent être conçues dans une forme imperative, et dans ses effets matériels , comme nous le prouverons dans le second système, le testament dépasse de beaucoup la force des actes privés , et revêt une autorité que l'on ne rencontre que dans les lois ou dans les décrets du peuple (82). Au point de vue du droit

(80) Gell., V. 19, per populi rogationem; il indique les formules de la

rogatio.

(81) Par ex. dans la célèbre disposition de la loi des XII tables : uti legas sit de pecunia tutelave suae rei : legare veut dire ici legem ferre. La signification de cette expression devient plus tard plus étroite , comme on le sait.

(82) J'appelle ici l'attention sur deux points, à titre d'exemples. Le légataire acquiert la propriété de la chose léguée ipso jure , sans appréhension