PROCÉDURE TESTIMONIALE

ancien , nous aboutissons de deux différents côtés à cette conclusion , que la confirmation du testament par une décision du peuple , est une conséquence de ce droit. D'abord , sous le rapport du principe de famille , c'est une mesure de sûreté réclamée par l'intérêt des gentes contre l'arbitraire des dispositions de dernière volonté, — nous ne pourrons aborder ce point qu'au § 17 — ensuite, au point de vue du principe subjectif dont il s'agit ici , c'est une mesure réclamée par l'intérêt propre du testateur lui-même. Si jamais un acte dut être placé sous la garantie du peuple tout entier, plutôt que sous celle de simples témoins privés, ce fut bien le testament. Plus que tout autre acte , en effet , le testament portait atteinte à une foule d'intérêts ; intérêts non-seulement de simples particuliers , mais de gentes toutes entières. Il était exposé à rencontrer une opposition , sans comparaison plus puissante que n'importe quel autre acte quelconque. En outre . le testament contient cette particularité unique , qu'il ne s'exécute qu'après la mort de celui qui a disposé , qu'il n'exprime ainsi que la volonté passée de celui qui maintenant est sans volonté. La volonté y revendique une force obligatoire qui dépasse les limites de son action naturelle. Quelque naturelle que nous la jugions aujourd'hui et que les Romains eux-mêmes Font jugée plus tard, la liberté de tester ne leur semblait rien moins que naturelle. Bien des peuples n'ont jamais pu s'élever jusqu'à cette idée, et en sont toujours restés, au fond, à la succession ab intestat. L'entendement juridique des anciens Romains aurait-il été organisé d'une façon si anormale , qu'ils auraient à priori trouvé naturel ce que ces peuples n'ont jamais pu comprendre? Non, l'idée dont nous

de possession, ce qui n'arrive jamais que pour les concessions faites parle peuple ou par ses mandataires. En outre, tout acte juridique de l'ancien droit produit ses effets sur le champ ; le testament , au contraire , dispose comme une loi sur des rapports de droit futurs, IV. 167, § 63.

nous occupons on ce moment, l'influence delà force physique dans le droit, rend plus que vraisemblable que les Romains, eux aussi, ont considéré l'extension de la volonté subjective au-delà de l'existence de la personne, comme un principe exorbitant et étranger au droit subjectif. La conséquence rigoureuse du principe de la famille romaine créait cependant la nécessité des dispositions de dernière volonté , et imposait le testament aux Romains, — ainsi que nous le verrons au § 17. — Il était dès lors tout simple d'empêcher les contestations au sujet de la validité d'un acte de dernière volonté manifesté seulement (levant de simples garants privés, en plaçant cet acte sous la garantie du peuple, c'est-à-dire en édictant une loi pour la confirmer. Comme dans toute autre délibération, on faisait une rogatio au peuple , et celui-ci étant appelé à voter , il s'ensuit qu'il pouvait aussi bien refuser, qu'accorder cette confirmation. Le testateur obtenait de cette manière une sûreté d'exécution ultérieure de sa volonté , que l'appel du plus grand nombre possible de témoins n'aurait jamais pu lui garantir, pour un acte aussi exorbitant en soi, et aussi contestable en droit, que le testament.

Plus tard, le testament per aes et libram succéda au testament in comitiis càlatis; il était revêtu des formes de la mancipation. Est-ce à dire que l'on eût déjà abandonné l'idée originaire que le testament doit être garanti par le peuple ? Si les cinq témoins de la mancipation sont, comme on l'admet généralement , les représentants des cinq classes de censitaires du peuple romain, alors le testament par mancipation reste fidèle à cette idée originaire, et son efficacité réside dans l'approbation du peuple par l'organe de ses représentants. Or, il est évident que ce caractère de représentants du peuple attribué aux cinq témoins acquiert le plus haut degré de la vraisemblance, du moment que l'on peut citer un cas où on leur voit tenir la place du peuple tout entier. En poursuivant cette idée que ces cinq témoins représentent le peuple on aboutit à cette

B. JUSTICE PRIVÉE. — PROCÉDURE TESTIMONIALE, g 13 151

conclusion que la mancipation (83) est le moyen facile d'imprimer le sceau de la garantie publique aux actes juridiques. Selon toute apparence , les anciens avaient coutume de s'assurer pour les actes les plus importants entre vifs de la même protection du peuple que pour les testaments. Quoi qu'il en soit , il est certain que les droits créés par la mancipatio se fondent sur l'autorité du peuple, et que nous pouvons les considérer comme « publiquement garantis » (8i)

Si ce que nous venons de dire est exact , l'appel des testes , dans tous les actes en forme de mancipation , n'avait pas seulement pour effet de faire participer les témoins à ces actes, mais d'y faire intervenir, par eux, le peuple tout entier. La violation, la lésion d'un pareil droit, la résistance à la justice privée de l'intéressé qui est fondée sur ce droit, sont par conséquent des offenses envers le peuple romain , des attentats contre l'ordre juridique établi. Mais le droit est-il toujours évident dans tous ces cas ? Oui pour le débiteur qui s'est obligé dans la forme du nexum à restituer la somme qu'il a reçue ou qu'il a reconnu devoir : il a prononcé sa propre sentence. Dans la mancipatio, au contraire, le droit ne dépend pas seulement

(83) Nous avons déjà fait remarquer plus haut que le nexum ne contient qu'une application de la mancipation à des rapports obligatoires, c'est pourquoi il est inutile de le mentionner ici d'une manière spéciale.

(84) Bethmann Hollweg, Der Civilprozess des gemeinen Rechts, t. I, 1864, s'est prononcé également pour l'opinion qu'au moyen des cinq témoins représentant les cinq classes du peuple, l'acte en forme de mancipation se trouvait placé sous V autorité du peuple. Il y a assez peu de différence à dire avec lui : le transfert de la propriété a lieu sous la foi publique, il se fondait sur le témoignage populaire, ou à dire avec moi : il était placé sous la garantie du peuple. Celui qui demandait le témoignage du peuple , poursuivait un but bien plus élevé que celui que nous avons en vue, aujourdhui, dans l'appel des témoins. J'insiste pour qu'on ne le perde jamais de vue lorsqu'on examinera mon opinion.

de L'acte, mais aussi de la propriété du constituant. Il est possible que ce dernier ait volé la chose, et que l'ayant-droit putatif se trouve en présence du véritable ayant-droit ou d'un ayantdroit putatif comme lui. De part et d'autre se présenteront les cinq témoins qui attesteront l'acte de la mancipation (superstites), Y aura-t-il lieu dans ce cas de recourir à la justice privée? Elle ne serait plus qu'un pur jeu de la violence; le plus fort l'emporterait. C'est alors que l'autorité intervient dans le combat pour le faire cesser (mittite ambo hominem) ; la collision physique (manum conserere) cesse avec l'introduction du procès (g 15).

3. Formes et étendue de la justice privée légale. — Formes solennelles de la justice privée : la manus injectio et la pignoris capto. — Débat judiciaire sur sa légitimité (Procédure offensive et défensive). — La justice privée dépourvue de formes.

14. La justice privée nous apparaît dans l'ancien droit sous un triple aspect : solennelle , lorsqu'elle est liée à l'observation de certaines formalités; sans formes, lorsqu'elle n'en exige aucune, et enfin, comme acte purement apparent, lorsqu'elle n'a lieu que pour la forme seulement. La première de ces formes , qui, ainsi que la troisième, a complètement disparu dans le droit nouveau, sera l'objet principal des explications qui vont suivre. Nous nous bornerons à ses deux espèces principales : la manus injectio et la pignoris capio , en négligeant les actes de moindre importance.

L'apparence extérieure de ces deux actes est universellement connue. La manus injectio consistait dans la mainmise sur la personne du débiteur, la pignoris capio dans la saisie de ses choses ; la première était par conséquent un acte d'exécution personnelle, la seconde, un acte d'exécution réelle. Toutes deux, elles étaient soumises à certaines conditions et à certaines formes, sans intérêt ultérieur pour nous. Il est un autre point, au contraire, qui n'a pas rencontré jusqu'ici l'attention qu'il

mérite, et que nous allons, pour ce motif, examiner plus attentivement.

En décrivant l'ancienne procédure des legis actiones, Gaius (IV, 12) en énumère cinq espèces (modi quibus lege agebatur), parmi lesquelle il cite : la legis actio per manus injectionem et per pignoris capionem. Si elles n'avaient été que des actes de justice privée solennelle, si elle n'avaient pas pu conduire à une procédure judiciaire, cette classification qui les met sur la même ligne que les autres modes de procédure, ne pourrait à mes yeux échapper au reproche de contenir une erreur grave de logique. Une saisie extra-judiciaire ne peut assurément jamais être considérée comme une espèce de procédure , et l'exécution d'un jugemeut par manus injectio ne peut constituer un procès nouveau.

Notre science , que je sache, ne s'est point arrêtée jusqu'ici à cette objection si grave; du moins, elle n'a fait aucun effort pour la détruire. La legis actio per pignoris capionem en particulier, est partout considérée comme une espèce extrajudiciaire de justice privée, qui n'a jamais donné lieu à un procès (85). Le but de l'étude qui va suivre est de fournir la preuve que les deux legis actiones dont il s'agit, étaient en réalité de véritables espèces de procédures : non point d'une manière absolue , comme les trois autres , mais conditionnellement : dans le cas où le droit du créancier d'exercer la justice privée était contesté. Alors surgissait un procès dans lequel le créancier avait à établir le droit qu'on lui contestait, et à justifier l'acte qu'il avait accompli de son chef. En dehors de cette hypothèse, ces deux espèces de procédures ne pouvaient se produire.

(8S) Puchta, Cursus der Institutionen , II, § 162; Keller, Rom. Civilprozess , § 20; Rudorff, R. Rechtsgeschichte, § 25. Restant conséquent avec cette idée, Bethmann Holl weg, l. c, p. 90, exclut entièrement la pignoris capio du système de la procédure ancienne , et l'examine à l'occasion de la justice privée.

Gaius (IV. 21-25) le dit expressément par rapport à la manus iniectio. Lorsque le créancier avait consommé cet acte sur le débiteur, à l'endroit même où il l'avait rencontré, il devait le conduire devant la justice (8C). Non point, comme on l'a admis, pour se le faire adjuger par le Prêteur (87), — mais parce que la décision définitive sur la procédure ultérieure ne pouvait avoir lieu qu'en justice. Si le débiteur se soumettait, la justice n'avait pas davantage à s'occuper de lui. Le créancier l'emmenait dans sa maison , et le liait sans qu'aucune permission de l'autorité fût nécessaire. Pourquoi du reste cette permission eût-elle été requise ? Le débiteur était en aveu, il savait le sort qui l'attendait.

Mais il pouvait se présenter que le débiteur opposât une résistance à la manus injectio, non point une résistance de fait, mais une résistance de droit, c'est-à-dire qu'il contestât les conditions exigées pour l'exercice de la manus injectio. Il pouvait par exemple nier ou contester l'existence ou le montant de la dette, arguer de l'inobservation des délais légaux, il pouvait

(86) V. les termes de la loi des XII tables rapportés par Gellius, XX, 1. 45 : aut quis endo in eo juke vindicit. (Bruns, Fontes juris Rom. p. 16).

(87j La loi des XII tables ne parle point d'une addiction du magistrat, elle dit seulement : ni judicatum facit aut quis endo in eo jure vindicit, ducito; et Gaius, IV, 21, dit pareillement . qui vindicem non dabat . domum ducebatur ab auctore et vindicebatur ,- il s'exprime de la même façon au § 25 , sans mentionner une décision du Préteur, Je laisse à l'appréciation du lecteur de juger 3i devant ces autorités imposantes, le renseignement de Gellius , XX, L 44 : ad Praetorem ducebantar et ab eo... addicebantur, mérite d'être pris en considération. Bethmann Hollweg, l. c, p 118, note 12 se demande : Mais à quoi bon cet in jus ducere si le demandeur n'avait pas besoin de faire reconnaître son droit par l'État ? Je renverrai pour la réponse à la note précédente : Le vindex ne peut se présenter qu'm jure , et comme toute manus injectio doit laisser ouverte la possibilité de son intervention., la décision définitive ne peut, donc être rendue qu 'in jure. Cela prouve le peu de fondement de la distinction faite par cet auteur (p. 160) entre judicatus et nexus.

en un mot contester la légitimité de l'action de son créancier. Dans ce cas, d'après la loi des XII tables, il s'agissait de savoir si quelqu'un voulait soutenir le procès au lieu et place du débiteur. Lui-même n'était point admis comme partie en cause ; le procès s'engageait aussitôt avec son représentant , le vindeoo. Le vindex suspendait l'exécution du créancier; aussi lorsqu'il succombait , était-il passible d'une peine , tout comme le débiteur et en même temps que lui: d'où il résulte qu'il jouait dans ce procès le rôle du défendeur. S'il ne se rencontrait pas de vindex, la contestation du débiteur restait non avenue, et le créancier l'emmenait comme dans le cas signalé plus haut. La rigueur de ce régime n'avait pas la sévérité qu'on pourrait lui attribuer tout d'abord. Celui dont la cause était juste, et qui savait convaincre ses amis et ses parents de la justice de son droit, ne devait point être en peine de trouver un vindex; c'était en effet un devoir d'honneur dans des circonstances pareilles , de venir en aide à un parent opprimé (§ 17). Si nul, dans l'entourage du débiteur n'avait une connaissance suffisante du droit pour diriger le procès, il n'était guère difficile de trouver un homme ayant les capacités requises. Il suffisait de le garantir contre les risques qu'il courait, en lui remettant ou en lui assurant la somme nécessaire pour le couvrir des responsabilités qu'il assumait. Ce n'était que dans les cas où le défendeur manquait des ressources nécessaires pour s'assurer du concours d'un vindex , et où il ne pouvait déterminer ses parents ou ses amis à se charger de sa cause , que tout moyen de défense lui échappait. Mais sa condamnation n'était-elle pas prononcée par cela même qu'il ne pouvait trouver personne qui se mît à sa place , même parmi ceux que l'usage et l'honneur obligeaient à le soutenir si sa cause était juste ? Des lois postérieures apportèrent un adoucissement à la procédure romaine, pour certains cas , en permettant au défendeur de : manum sibi depellere, c'est-à-dire d'être son propre vindex {manus injeetio pura). L'introduction de cette forme nouvelle de procédure et la conservation du nom qui la désigne, seraient inexplica-

bles si l'on n'avait point sauvegardé le caractère essentiel de la procédure originaire : la peine qui frappait le vindex succombant. La défendeur en prenant le droit du vindex en encourait aussi la responsabilité (88).

Il résulte de ce qui précède qu'il ne pouvait être question d'une legis actio per manus injectionem, comme espèce de procédure, que lorsque le défendeur, assisté ou non d'un vindex, contestait la légitimité de la manus injectio. Alors seulement le Préteur intervenait, alors seulement il y avait lieu à un débat et à une décision judiciaires. Rien de tout cela, au contraire, ne se présentait dans le cas où il n'y avait point de contestation ; la manus injectio n'était plus alors qu'un acte solennel de justice privée. Est-ce faire une supposition hasardée que de dire que les anciens jurisconsultes, en employant ces expressions, n'ont eu en vue que le premier cas ? Dans l'exposé de Gaius , vindicem dare , qui pro se causam agere solébat est évidemment le procédé normal , celui qui se rattache en première ligne à la manus injectio; il ne met qu'en seconde ligne : domum duci etvinciri; et dans la manus injectio pur a il n'en fait même aucune mention.

La nécessité de cette distinction entre la manus injectio comme espèce de procédure, et comme acte solennel de justice privée est d'autant plus importante , que les expressions manus injectio et manus injicere sont souvent employées , tant par des auteurs juridiques que par d'autres, exclusivement dans le second sens.

(88) V. aussi Keller, Civilprozess, § 19 et Bethmann Hollweg, 1. g,, p. 163; Rudorff, R. Rechtsgeschichte, II, § 24. Gaius, IV. 23, cite comme exemples de la manus injectio pur a, la lex Marcia adver sus feneratores et la lex Furia testamentaria ; ces lois comminent expressément, toutes les deux , une peine contre le plaideur téméraire (peine qui s'élève ici jusqu'au quadruple), IV. 108. Cette peine, désignée plus tard parles expressions lis inficiando crescit in duplum, fut aussi introduite dans des cas où la manus injectio ne trouva jamais d'application.

Cela se présente surtout, lorsqu'il s'agit d'esclaves (89), de la vindicatio in servitutem, et de l'exercice de quelques autres droits, — tous cas dans lesquels on a contesté avec raison l'existence d'une legis actio (dans le sens d'une procédure judiciaire (90). Pour l'objet dont nous nous occupons, ces cas d'application présentent cet intérêt-ci, c'est qu'ils montrent que le domaine de la manus injectio , comme acte légalement autorisé de justice privée, n'est pas le même que celui que lui assigne Gaius, l. c. : l'exécution de créances pécuniaires (91).

Dans cet ordre d'idées, d'après l'ancien droit, trois cas de dettes incontestables permettaient l'emploi de la manus injectio. Elle était autorisée d'abord en cas de créances établies per aes et libram (nexum) (92), ce qui comprenait aussi le legs (V. plus loin un autre cas prétendu) , ensuite en cas d'une créance reconnue par la confessio in jure : elle était permise enfin lorsqu'un jugement autorisait ce mode d'exécution.

D'après nos idées actuelles, le cas de décision judiciaire aurait dû être placé en première ligne, car, pour nous, cette décision

(89) V. de nombreux exemples dans Brisson, de form. V, c. 19; on peut y ajouter Seneca , de constant., c. 5 : bona, in quae non est manus injectio, et devitabeata, c. 23 : nihil, quo manus injiciat. V. des textes sur la manus injectio des esclaves dans Rudorff, l. c, II, § 24.

(90) Rudorff, l. c.

(91) V. dans ce sens large la définition de Serv. ad Virg. X , 419 : manus injectio dicitur, quoties nulla judicis auctoritate exspectata rem nobis debitam vindicamus.

(M2) Je renvoie pour le surplus aux manuels de l'histoire du droit romain. La loi des XII tables , avait reconnu le nexum comme produisant une obligation juridique (si nexum faxit mancipiumque , uti lingua nuncupassit , ita jus esto) ; elle ne fait cependant mention que des deux autres cas (aeris confessi rebusque jure judicatis) à propos de la manus injectio. A moins d'admettre erronément que dans le premier cas les modalités de l'exécution, même les dies justi par ex. fussent complètement laissées à l'entente des parties , il faut voir dans les mots aeris confessi une allusion au nexum.

[58 LTVEE I. - TITRE I. — CHAr. I.

— VOLONTÉ SUBJECTIVE

du juge est la condition normale de toute exécution. Les autres cas de manus injectio ne nous apparaissent que comme des ac tes auxquels on attribue l'autorité de décisions judiciaires. A nos yeux, et aussi aux yeux des jurisconsultes romains classiques, cette conception est parfaitement exacte; ces derniers désignent nettement le serment et l'aveu comme des succédanés de la décision du juge. Mais transporter cette conception dans le droit romain ancien me paraît constituer une profonde erreur; la décision du juge, et l'aveu, clans le droit ancien, so trouvaient clans un rapport précisément inverse (93). La décision du juge basait son autorité uniquement sur ce que le défendeur l'avait d'avance reconnue comme obligatoire. Bien loin que la partie eût directement ou indirectement du voir légitimer par le juge son droit à la manus injectio, le juge au contraire, comme nous le verrons plus tard (§ 15), se voyait attribuer sa compétence toute entière par les parties elles-mêmes.

La manus injectio était-elle applicable dans d'autre cas encore ? La question est controversée. Il y a d'abord le cas du serment (94). Si l'on pouvait se décider d'après la conception des jurisconsultes romains postérieurs, qui assimilaient le serment au jugement (95), il faudrait répondre affirmativement. Les

(93) C'est une erreur à mon avis de vouloir conclure de Gaius, IV, § 21-23, qu'à l'exemple de la manus injectio judicati, toute autre manus injectio ait été appelée dans l'ancien droit pro judicato; ce qui établirait > le fondement de l'opinion ci-dessus. En effet, Gaius se borne à exposer les species de la ynanus injectio et de ses imitations, et il appelle ces dernières pro judicato; mais il ne parle nulle part des autres cas d'application de la manus injectio dans l'ancien droit , parmi lesquelles celle basée sur le neœum perdit de bonne heure toute importance pratique.

(94) En sens négatif v. Rudorff, Zeitschrift für Gesch. Rechtsw., XIV, p. 347 s. et Rechtsgeschichte , l. c. En sens affirmatif , v. la première édition allemande de cet ouvrage.

(95) V. les textes cités à la note 112.

termes aeris confessi donnent même un argument tiré de la loi, pour le serment prêté injure : en effet celui qui avait promis de payer sous la condition que son adversaire prêtât serment, devait être considéré comme confessus, une fois cette condition accomplie. Il n'est pas douteux au surplus que par l'aveu judiciaire, on pouvait non-seulement reconnaître une dette existante mais encore en créer une qui n'existait pas encore (96). Uactio auctoritatis est un autre cas douteux que l'on a voulu rattacher à la manus injectio (97). Celui qui avait vendu et mancipé une res mancipi, répondait en cas d'éviction, du double du prix de vente. La circonstance que cette action tendait au double (°8), a priori, et non point seulement à la suite d'une dénégation, et puis cette autre circonstance qu'elle exigeait comme condition le paiement effectif du prix de vente , lequel devait être prouvé, écartent, à mon avis, toute idée de manus injectio. Si on avait pu appliquer la manus injectio dans ce cas le montant déjà double de la condamnation aurait dû lui-même être doublé, ce qui est aussi peu vraisemblable que peu prouvé. Il serait plus exact de rattacher dans ce cas la peine du double à l'idée du furtum nec manifestum; en effet, le vendeur a tenté de soustraire le prix de vente à l'acheteur.

La loi des XII tables autorisait aussi la manus injectio à l'égard de celui qui refusait de donner suite à Vin jus vocatio dirigée contre lui. Était-ce là une manus injectio dans le sens indiqué plus haut? (") Dans cette hypothèse, le défendeur aurait été considéré comme étant en aveu, ou

(9G) C'est ce que fait remarquer Bethmann Hollweg, l. c, p. 157. Cependant il est très douteux pour moi que les parties aient pu, par une convention accessoire, modeler le délai légal de paiement sur l'échéance de la dette, et diminuer ou augmenter ainsi les triginta dies justi.

(97) Bethmann Hollweg, L c, p. 161.

(98) C'est du moins ce qu'atteste Paul , S. R. II, 17, 3.

(") V. dans ce sens, Puchta, Cours d? Institutes, II, § 1G0.

tenu pour condamné, et il n'aurait pu entreprendre le procès qu'avec le secours d'un vindeoc, de la manière déjà indiquée. Ou bien la manus injectio ne marquait-elle ici que l'application delà force physique? (10°) En faveur de la première opinion , on peut soutenir qu'il était nécessaire de comminer une peine contre une pareille résistance. (101) En effet si celle-ci était restée impunie, le défendeur aurait toujours pu tenter de se soustraire à IV» jus vocatio et empêcher par cela môme l'introduction d'une instance. Du reste, était-ce infliger grief, que de voir un consentement tacite dans son refus de laisser l'affaire se produire devant la justice? (m) Les adversaires de cette opinion ne peuvent lui adresser d'autre reproche que de ne pas avoir pour elle de témoignages formels. Au surplus cette controverse n'a aucun intérêt pour la question de Fétendue de la justice privée dans l'ancien droit; il suffit que le demandeur ait eu le droit, dans ce cas aussi, de recourir à la force.

Passons maintenant à la pignoris capio qui a donné son nom à la cinquième legis actio énumérée par Gaius, dans son exposé de la procédure ancienne. Pour certaines créances , les unes de nature religieuse, les autres de nature militaire ou politique, Payant-droit était autorisé à saisir de son propre chef un gage, sans l'intervention de l'autorité, et même en l'absence de son adversaire (Gaius, IV, 27.28). C'est une forme de justice privée que plusieurs autres législations, ont, comme le droit romain,

(t0°) En ce sens V. Keller, Der Rom. Civilprozess , § 46. Rudorff, Histoire, II, p. 209. Bethmann Hollweg, l. c, p. 106.

(101) Cette nécessité fut reconnue par le droit postérieur : L. 2, § 1. Si quis in jus voc. (2,5) : ex causa., multa.. damnàbitur. Gaius, IV, 46. La nécessité de cette peine paraît même avoir été sentie par les défenseurs de l'opinion contraire. Ainsi par ex. Rudorff, l. c., parle pour l'époque ancienne « de scènes aussi inutiles que tumultueuses. »

(102) Tite-Live, III, 57. Si ad judicem non eat, pro damnato in vincula duci juberc.

retenue de leur période d'origine (103). Comme nous l'avons vu plus haut, on considère cette legis actio, d'une manière tout-àfait générale, comme un acte de pure justice privée qui ne donne en aucune façon ouverture à une procédure judiciaire. L'ayant-droit, croit-on, vendait le gage si celui-ci n'était pas racheté , mais ce rachat était soumis à des règles déterminées.

Il est hors de doute que cette saisie pouvait suivre ce cours; à quoi bon un procès , lorsque le saisi reconnaissait le droit de son adversaire ? Qu'arrivait-il cependant , s'il contestait ce droit ? L'opinion dominante paraît ne pas avoir songé' à la possibilité de cette éventualité, et Gaius lui-même n'en fait pas mention. Il est évident cependant que le droit ancien doit avoir prévu ce cas ; sinon le premier venu aurait pu , à sa fantaisie, opérer une saisie, et le saisi n'aurait eu qu'à regarder faire. Une legis actio per pignoris capionem sans garantie de sa légitimité, c'est-à-dire sans une procédure ayant pour objet sa légitimité, eût été un bill d'indemnité accordé à toute espèce de saisies arbitraires, au brigandage et à la violence. En un mot, toutes les formalités qui présidaient, comme nous en avons la preuve expresse, à l'exécution personnelle, devaient accompagner aussi l'exécution réelle. Comme l'acte de la manus injectioy celui de la pignoris capio doit avoir été suivi, le cas échéant, d'une procédure ayant pour but l'examen de sa légitimité. Et ce n'est pas assurément avancer une supposition hasardée , que de dire que cette procédure a pris le nom de legis actio per pignoris capionem, tout comme la procédure introduite au sujet de

(103) V. par ex. pour le droit hellénique : Heffter, Athen. Gerichtsverfahren , p. 454; Meier et Schömann, Attischer Prozess., p. 747; pour le droit germanique et le droit anglais : Wilda, Zeitschrift für Deutsches Recht, I, p. 167 s. Rüttimann , Der engl. Civilprozess , p. 10 s. ; pour le droit danois (en matière de charges publiques) : K. Maurer , Krit. Vierteljahrschrift, 13, 372.