TOME i H

162 LIVRE T. — TITRE I. — CHÀP. I. —

VOLONTÉ SUBJECTIVE

la manus injectio a pris le nom de legis actio per manus injectionem, d'après le nom de l'acte qui y donnait ouverture.

On pourrait se figurer que le saisi jouait, dans cette procédure, le rôle du demandeur, comme dans Y actio negatoria par exemple. Mais à mon avis le contraire est plus probable. Parmi les créances qui jouissaient du privilège de la pignoris capio, à l'époque de la procédure des legis actiones, figurait celle des publicains pour le paiement des impôts (Gaius, IV, 28). Ce privilège leur resta acquis même après l'introduction de la procédure formulaire (m). Il nous a été conservé un renseignement (Gaius, IV. 32) sur la forme judiciaire dont il était revêtu. Le publicain agissait contre le saisi en rachat du gage, et conformément à la tradition ancienne, il réclamait plus que le simple montant de la contribution. Or, lorsque Gaius désigne cette action comme une actio fictitia imitée de la legis actio per pignoris capionem (tos), cette fiction peut présenter deux sens différents : elle signifie , ou bien que le publicain a cette action même s'il n'a pas opéré de saisie, tout comme s'il en avait opéré une; ou bien qu'il n'a cette action que lorsqu'il a opéré une saisie, comme si l'on était encore sous l'empire du droit antique. Sans exclure la première hypothèse, je crois cependant pouvoir aussi défendre la seconde , en me référant au passage de Cicéron cité à la note 1 04. Si Cicéron a suivi dans ce passage la terminologie juridique connue, dans laquelle petitor désigne le demandeur et possessor le défendeur, il a assigné le rôle du demandeur au publicain saisissant dans ces paroles : quum in his omnibus publicanus PETITOR AC PIGNERATOR non ereptor neque possessor soleat esse (40G).

(,04) V. par ex. Cic. in Verrem , III, 11, 27 : publicanus petitor ac pignerator.

(10s) Cela résulte surtout de la comparaison du § 33 : nulla autem formula ad CONDTCTIONIS fictionem eœprimitur .

(106) Ce texte a été récemment commenté par Degenkolr, Die Lex Hieronica. Berlin, 1861, p. 52 s.

C'est cette action , dont l'existence nous est attestée pour la procédure formulaire, que je fais rétrograder dans la procédure des legis actiones, comme legis actio per pignoris capionem. Mais, se demandera- t-on , quel est le but de cette action? Avait-elle pour objet de contraindre l'adversaire au rachat, et faut-il admettre que le créancier n'ait pas été libre de vendre le gage ? Cette supposition n'est nullement invraisemblable au point de vue du droit ancien. On sait que même le gage conventionnel ne comportait point, à l'origine, le droit de vendre; or, pourrait-on dire , il devait en être ainsi à bien plus forte raison, du gage que le créancier avait saisi de son propre chef. Quoi qu'il en soit, — dans tous les cas, l'action donnait au défendeur le moyen légal (p. 161) de contester la légitimité de la saisie. Le demandeur qui lui réclamait le rachat, devait établir, d'après des principes généraux, les conditions de sa demande, c'est-à-dire l'existence et le caractère privilégié, de même que le montant de sa créance ; l'action prenait ainsi la forme d'un débat contradictoire sur la pignoris capio. Mais il est évident que ce moyen n'était efficace qu'à la condition qu'il fût permis au défendeur aussi bien qu'au demandeur d'engager l'action.

Il suffit de renvoyer à la forme analogue de la legis actio per manus injectionem pour laver cette opinion du reproche d'être forcée et peu naturelle. Si la manus injectio était contestée , le créancier devait la justifier, comme demandeur (p. 154). Dans les deux cas, peut-on dire, celui qui avait exercé la justice privée , se constituait par le fait même demandeur éventuel dans le débat sur sa légitimité.

Si ce qui précède est exact, nous avons résolu d'une manière satisfaisante deux questions auxquelles on n'a pas même tenté de répondre jusqu'ici. C'est d'abord la question de savoir comment la legis actio per pignoris capionem en est arrivée à figurer parmi les espèces de procédures ? et ensuite : quel était le moyen légal donné au saisi pour se défendre contre une saisie illégale? Les deux legis actiones qui tendent à l'exécution privée, revêtent ainsi un caractère inattendu de conformité entre

ir>l LIVRE I. — TITRE L — CHAP. I. — VOLONTÉ SUBJECTIVE

elles, et une différence tranchée avec les trois autres. Toutes deux en effet, elles ont le caractère de procédures justificatives d'un acte solennel de justice privée , provoquées par l'opposition de l'adversaire; dans toutes deux le créancier doit prendre le rôle du demandeur. Elles se idstinguent en ce seul point, que dans la manus btjectio, où l'opposition de l'adversaire peut se produire sur le champ, la procédure elle-même peut aussi être engagée sur le champ, tandis que dans la pignoris capio, auto- . risée même en l'absence du saisi , la procédure ne devenait possible que plus tard. Je n'examinerai pas si l'ancienne jurisprudence les a qualifiées toutes deux de legis actio, même dans le cas où elles n'étaient pas suivies d'une instance judiciaire : ce qui est certain c'est qu'au moment de leur naissance, elles renfermaient l'éventualité d'une instance pareille, et à ce titre seul, elles méritaient le nom de legis actiones, c'est-à-dire de formes introductives du procès.

Dans les cas où la notion de la justice privée s'appliquait aux autorités de l'État et à leurs actes, il faut ajouter aux deux modes d'exécution privée examinés jusqu'ici, l'exécution des prétentions de l'État, qui se faisait, en règle générale, par voie purement administrative, sans recours à la voie judiciaire (,07). Exceptionnellement cependant, les voies judiciaires étaient ouvertes à l'adversaire, même en ces matières, lorsque la demande dirigée contre lui n'était pas d'intérêt public, mais qu'elle ne concernait qu'un intérêt privé , c'est-à-dire lorsqu'elle avait sa source, non dans le rapport de subordination du citoyen vis-à-vis de l'État , mais dans un contrat conclu par l'État avec lui. Dans ce dernier cas, l'État se trouvait en présence de son débiteur, comme un créancier privé, et il ne pouvait équitablement lui enlever la possibilité d'un recours judiciaire. On le lui accordait sous une forme toute particulière. L'autorité publique ne paraissait pas en personne , comme demanderesse : que ce fût parce

C07) von Bethmann-Hollweg , l. c, p. 95. s.

qu'elle trouvait peu digne d'entrer en procès avec un particulier, et de s'exposer au danger de succomber, ou bien que ce fût parce que l'on estimait que l'impartialité du juge et les intérêts de la défense auraient été compromis par l'ascendant de l'État sur le défendeur, c'est ce que je n'examinerai point. L'autorité préférait vendre et céder son droit. Elle opposait ainsi à un particulier un autre particulier, qui poursuivait la réclamation d'après les voies de la procédure ordinaire. C'est en cela que les débiteurs de l'Etat « praedes », se distinguaient des débiteurs privés. « Praedes vendere » signifiait , non point vendre les débiteurs, mais transporter à un autre la créance qu'on avait contre eux (i08).

Outre les deux actes de justice privée solennelle, dont l'explication précède, l'ancienne procédure nous montre l'exercice de la justice privée, dans un autre cas encore, mais seulement comme acte apparent. C'est le célèbre combat simulé, déjà mentionné plus haut (p. 152), par lequel s'ouvrait la procédure de la vindicatio. Le nom qui sert à le désigner: vindicatio, de même que la vindicta qui s'y employait , (cette lance indispensable, ici changée en bâton), dénoncent qu'il s'y agit de vis {vis civilis, festucaria, Gellius, XX, 10, § 10 (109). Cet acte est aussi

(108) De plus amples développements sur ce sujet sortiraient de notre cadre. V.Rudorff, î. c, II, p. 308, et l'écrit récent de Rivier, Untersuchungen über die cautio praedibus praediisque. Berlin , 1863. Mais ce dernier (v. p. 96), de même que Th. Mommsen, Die stadtrechte der lateinischen Gemeinden Salpensa und Malacca, p. 473, me paraissent ne pas avoir saisi la véritable portée de l'institution , lorsqu'ils prennent les mots praedes vendere dans leur sens littéral pour la vente du débiteur même , et lorsque, s'écartant de la manus injectio ordinaire, ils ne laissent pas même au débiteur la possibilité de se défendre.

(109j La racine die signifie en latin, comme en sanscrit et en grec {SdxwfjLi) montrer; (par ex. dicis causa, digitus, indicare); dicere , dire, c'est montrer verbalement. Vindicare, dérivé de vim dicere , a donc le sens de : montrer de la force. V. Pott, vol. I, p. 266, et Otf. Müller, Rhein, Museum. Tome V, p. 190 s.

désigné par l'expression: manum conserere, en venir aux mains. On a voulu trouver dans cette introduction de la force dans le procès, l'expression de l'idée que la force doit céder au droit. Mais il serait plus juste d'en conclure que la force paraissait aux Romains chose si naturelle et si peu injuste, qu'ils ne pouvaient laisser s'y recourir, même dans la procédure.

Ce combat simulé contient moins une condamnation de la justice privée, qu'il ne fournit la preuve des racines profondes qu'elle avait dans la conscience du peuple. Il est une réminiscence des temps primitifs , que l'on avait conservée dans la procédure, parce qu'on ne s'était pas encore pleinement dépouillé des idées de ces temps. Lorsqu'on y fut parvenu, l'acte lui-même tomba en désuétude ; l'intelligence de sa signification primitive avait disparu.

Après avoir exposé les formes que revêtait la justice privée comme acte solennel dans la procédure antique, ce serait le moment de la suivre à travers tout l'ancien droit , et dans la procédure formulaire, pour nous figurer le rôle qu'elle jouait encore à cette dernière époque. Non point que cette étude ait pour nous un intérêt immédiat, mais elle nous autoriserait à tirer des conclusions pour l'époque la plus antique. Je ne crois cependant pas devoir m'engager dans cette voie, qui nous éloignerait pour longtemps de l'ancien droit, et je me bornerai à relever quelques points particulièrement caractéristiques. Tels sont :

1. La participation que la procédure formulaire elle-même réserve à l'activité du demandeur, dans le but de réaliser son droit. L'idée ancienne qu'un droit évident et incontesté implique l'autorisation de le réaliser au moyen d'une exécution privée, et que c'est par conséquent au vainqueur, et non au pouvoir de l'État, de réaliser le jugement, en un mot l'idée de Vexécution privée légale, antithèse de notre exécution judiciaire actuelle; — cette idée, dis-je, gît au fond du système de procédure en question. Le Préteur n'exécute pas lui-même au moyen de ses licteurs, mais il autorise le demandeur à prendre lui-même les mesures nécessaires, à se rendre maîtres (duci jubere) de la personne du