C. RÈGLEMENT AMIABLE DES CONTESTATIONS

n'a pas reçu partout la même satisfaction. Chez quelques peuples, c'est à la divinité que l'on s'adresse dans ce but; elle prononce au moyen d'ordalies, d'oracles, de sortilèges, etc.; d'autres au contraire , invoquent le secours de l'autorité. Mais dans l'un cas comme dans l'autre, les parties se soumettent à une puissance supérieure. Dès la plus haute antiquité, le peuple romain a suivi une voie toute différente , et le développement des temps ultérieurs n'est point parvenu à effacer la trace de cette idée de l'époque primitive : la décision contractuelle des contestations juridiques. L'intéressé dont le droit était contesté par son adversaire , lui proposait de recourir à l'arbitrage d'un tiers impartial, ou bien il abandonnait la décision à sa propre conscience , c'est-à-dire il lui déférait le serment sur la non-existence de son droit (m). Si l'adversaire acceptait l'une ou l'autre de ces propositions , la suite était toute indiquée ; la décision qui résultait de l'arbitrage ou du serment , avait pour fondement le consentement réciproque, elle était par conséquent obligatoire pour les deux parties , elle faisait naître un droit incontestable, et par suite l'autorisation d'exercer la justice privée. Mais qu'arrivait-il si l'adversaire déclinait ces propositions? Par ce refus, il se condamnait lui-même, car pourquoi refuser , s'il était convaincu de son droit ? Il prouvait qu'il n'avait pas confiance en la justice de sa cause, et ce n'était pas lui faire une injustice, à lui qui mettait son adversaire dans l'impossibilité d'obtenir une décision, que de considérer son refus comme l'aveu indirect de son tort ("*). La justice privée

(112) Cette idée que le demandeur établit son adversaire juge en lui déférant le serment est souvent exprimée. L. 1 pr. Quar. rer. (44,5). Jusjurandum vicemrei judicatae obtinet , non immerito , CUM ipse QUIS JUDI- CEM AD VER S AKIUM SUUM de CAUSA SUA FECERIT deferendo ei jusjurandum. L. 28, § 2 de jud. (5,1). Quintil. I, 0. V., 6 § 4, litis adversarium judicem facit.

(n t) Tite-Live, III , 57, si ad judicem non eat , pro damnato in vincula duci jubere. L. 38, de jurejur. (12,2) ; manifestae turpitudinis et confes- SIONIS , est nolle nec jurare nec jusjurandum referre.

— VOLONTÉ SUBJECTIVE

(peut-être même aussi la legis actio per manus injectionem, v ]). 160), avait son libre cours contre lui (m).

L'institution des arbitres et le serinent extrajudiciaire mettaient fin au système de la justice privée en accordant à l'ayant droit putatif la possibilité d'obtenir une décision sur la contestation, ou du moins d'acculer moralement son adversaire, et de le contraindre à avouer implicitement son tort, par son refus. Ces deux moyens étaient encore très populaires et d'un grand usage à Rome, dans les derniers temps (115); tous deux se retrouvent avec une forme solennelle dans la procédure antique, Je ne vois dans le second que la consolidation , sous une forme réglée et fixe, de la décision contractuelle du litige par les parties, qui exista longtemps avant lui. Le serment extrajudiciaire devint serment judiciaire, l'arbitre devint juge public; mais ils conservèrent l'un et l'autre leur caractère primitif.

Le juge actuel tire son pouvoir de l'État, et non de la soumission volontaire des parties ; sa mission ne consiste pas seulement à constater, à dire le droit, mais à le réaliser.

De tout cela il n'est point question chez le juge romain; ses fonctions sont celles de tout arbitre quelconque. Cette ressemblance étonnante a suggéré à un jurisconsulte romain cette observation : compromissum (le choix d'un arbitre) ad sirnilitudinem judiciorum redigitur. On pourrait, pour l'époque la plus récente, voir dans l'office du juge l'original et dans l'institution des arbitres la copie , tandis que pour les temps antiques il faut entièrement renverser ce rapport.

Il devait arriver souvent aux parties de demander une décision arbitrale à un magistrat distingué par ses connaissances juridiques ou par sa probité. L'acquiescement à leurs désirs fut

(IU) D'après la loi des XII tables : Si in jus vocat , ni it , antestator , igitur em capito; si calvitur pedemve struit , manum endo jacito. (us) 0. E. Hartmann, Der Ordo judiciorum. I, p. 105 s.