C. RÈGLEMENT AMIABLE DES CONTESTATIONS

tenu dans l'origine comme un point d'honneur, plus tard comme un devoir d'office

Surchargé de pareilles missions, le magistrat dut bientôt proposer aux parties, à sa place, une autre personne capable, ou bien rejeter une fois pour toutes certaines contestations. Le droit postérieur lui-même est avare d'actions , combien le droit antique ne devait-il pas l'être davantage ! La seule différence qui existât entre l'arbitre ordinaire et celui nommé par le juge ou ce dernier même (lorsqu'il jugeait lui-même), était qu'il fallait d'abord solliciter l'acceptation du premier, tandis que l'acceptation du second était certaine dans tous les cas où l'usage ou la loi avaient introduit son intervention; pour le reste ils étaient égaux. L'arbitre puise son pouvoir dans le choix des parties, il est leur simple mandataire, ses fonctions se bornent à dire le droit; la réalisation du droit est abandonnée aux parties elles-mêmes. De même le juge du droit romain ancien ne tient son pouvoir que du mandat des parties. Cela résulte de la manière la plus évidente, de ce qu'un procès ne peut être entamé, lorsque la partie adverse refuse son consentement. Une décision du magistrat ou du juge qu'il a nommé, n'a pour la partie adverse aucune force obligatoire, si elle ne s'y est soumise d'avance. La contestation qu'elle a avec son adversaire est chose d'intérêt purement privé; comment le magistrat pourrait-il s'y immiscer sans une invitation des deux parties? C'est

(ll6) Les développements qui suivent, et que j'emprunte, sans y faire de modifications , à la première édition , ont pour unique but la reconstruction hypothétique de l'époque primitive et des idées qui la dominaient. J'en fais la remarque à cause des objections qu'ils ont soulevées. Quant à l'époque historique Yimperium du Roi ou du magistrat, revêtu de la jurisdictio s'écarte trop de la position que j'assigne au juge, pour que l'on puisse essayer de les mettre sur la même ligne. L'ordre du Préteur dans la procédure revendicatoire : mittite ambo hominem , montre clairement que son pouvoir n'avait pas pour limites la concession des parties : qu'il n'était pas au-dessous , mais au-dessus des parties.

172 LIVRE [. - TITRE f. — CHAP. I. — VOLONTÉ SUBJECTIVE

ainsi que lorsque le défendeur s'y oppose, aucun procès ne peut être introduit contre lui; le demandeur doit alors se tirer d'affaire tout seul, et il le fait, comme nous l'avons vu plus haut, en procédant à la manus mjectio. Si le défendeur a décliné la proposition du demandeur de recourir à une décision judiciaire, et s'il vient ensuite à changer d'avis, le demandeur n'est plus obligé d'y consentir; la justice privée a son libre cours.

Puisqu'un procès ne peut être entamé sans la volonté du défendeur, il est aisé de voir ce qui arrivera lorsque le défendeur consent à répondre à l'action. Tout le procès repose sur la convention des parties. Elles se mettent d'accord sur la personne du juge que le magistrat leur constituerai117), et elles se promettent mutuellement de se conformer à sa décision. La force décisive, qui appartient à la sentence du juge, ne repose donc point sur ce qu'elle émane d'un juge public, mais sur ce qu'elle lui a été d'avance attribuée par les parties. La convention des parties a le caractère d'une promesse conditionnelle : elles se promettent que le vainqueur aura ce que le juge lui adjugera.

Les conséquences de ce point de vue ont été déduites, dans la procédure ancienne, avec la plus grande rigueur. L'ancienne obligation est considérée comme éteinte ; le demandeur ne peut donc plus laisser tomber sa demande et en intenter une nouvelle, et le défendeur ne peut pas davantage se soustraire à une condamnation en faisant la prestation réclamée. La convention des parties a substitué à l'obligation ancienne une obligation nouvelle, soumise à une condition, et elles n'ont plus désormais qu'à attendre l'accomplissement de cette condition. Cette nouvelle obligation reposant sur une convention, l'obligation anté-

(l17) Neminem, dit Ciceron, Pro Cluentio, c. 43, voluerunt majores nostri non modo de existimatione cujusquam , sed ne pecuniaria quidem de re minima esse judicem , nisi qui inter adversarios convenisset