C. RÈGLEMENT AMIABLE DES CONTESTATIONS

rieure, même si elle est née d'un délit, prend dans cette métamorphose toutes les propriétés des obligations contractuelles; elle devient notamment transmissible aux héritiers, quand même elle ne l'aurait pas été auparavant.

Le contrat qui devenait ainsi le fondement de toute la procédure s'appelle litis contestatio ; il était conclu devant le Préteur en présence de témoins (contestari). On a contesté la nature contractuelle de la litis contestatio, en y opposant la nature du 'procès, dont les conséquences de la litis contestatio sont, à ce qu'on prétend , des suites nécessaires. Mais on oublie que les Romains anciens envisageaient la nature du procès à un tout autre point de vue que nous. On perd de vue qu'ils exigeaient un consentement exprès , bien qu'indirectement forcé , dans tous les cas où aujourd'hui une personne, même contre sa volonté, assume une obligation ou subit un dommage. Il n'est pas conforme, à mon avis, à l'esprit du droit ancien de dire que la litis contestatio aurait entraîné après elle toutes les conséquences d'un rapport contractuel , sans avoir été elle-même un contrat. Pour s'en convaincre , il suffit de réfléchir qu'il ne s'agit point là de la soumission à un juge, mais que la sentence judiciaire n'est autre chose qu'une condition sous laquelle les parties se sont promis quelque chose. Si la condition de leur promesse avait été conçue en ces termes : « Si un tiers fait telle ou telle chose », le fondement de l'obligation née de l'accomplissement de cette condition , n'eût pas été l'acte de ce tiers , mais leur propre promesse. L'influence qu'exerce la sentence du juge doit donc être rapportée à la convention des parties; c'est sa véritable cause.

Le rapport des parties avec le juge n'est donc rien moins que celui de la subordination. Sa qualité de juge constitué par le Préteur, n'implique pas plus une subordination pareille, que la nomination par l'Etat, de nos jours, de certaines personnes, pour exercer certaines professions, dans l'intérêt du public. Le juge ancien avait exactement la même position que le jurisconsulte de l'époque impériale , investi du. jus respondendi. Tous

deux étaient institués par l'Etat pour rendre service aux parues, (Mi leur donnant un avis(m). Voilà pourquoi le juge ne pouvait dans le cours du procès faire aucune injonction aux parties, ni les citer, ni les menacer de peines si elles ne com« paraissaient point dans les délais, etc. Voilà encore pourquoi Les tribuns, qui pouvaient oppos erileur veto au magistrat auquel était confiée l'administration de la justice, ne pouvaient pas en user contre le juge. C'est que le juge n'était pas un officier public , mais bien un arbitre des parties à la nomination duquel un officier public avait concouru. Voilà, enfin, pourquoi la sentence du juge n'était pas un ordre ou une défense à la partie succombante, mais une simple opinion (sententia), une explication (pronuntiatio) donnée par le juge sur la question controversée. Tout cela se manifeste de la manière la plus évidente dans la forme de procédure la plus antique, dans la legis actio sacramento. Le procès y est revêtu de la forme d'un pari et chaque partie dépose une somme déterminée (sacramentum) (119), qu'elle perdra si elle succombe. Ce pari est soumis à la décision du juge, et il prononce, en déclarant que le sacramentum de la partie qui à ses yeux a raison, est justum, ce qui implique la perte du sacramentum de l'autre. De condamnation il n'en est pas question. La demande qui donna naissance au procès n'est pas même mentionnée dans le jugement; la décision concerne en apparence une toute autre question que celle qui divise les parties, et ce n'est qu'indirectement que cette

(n8) Tous deux ont la même histoire. De même que l'État prend entre ses mains les fonctions arbitrales , sans en changer, à l'origine, le caractère essentiel , de même il agit avec les jurisconsultes répondants. A côté du juge et des répondants publics se maintiennent en activité les arbitres et les répondants non investis du jus respondendi , ceux-ci restent longtemps sans subir de révocation de la part de l'État. Leur révocation se fait enfin, et les juges, ainsi que les répondants officiels, prononcent alors, au nom de l'État , des sentences légalement obligatoires pour les parties.

(119) Nous reviendrons sur le sacramentum à propos du principe religieux.