I.IV. 1. — TIT. I. — CHAP. III. — PRINCIPE RELIGIEUX

ÜHAP. III. — Le principe religieux et son influence sur VËtat et sur le droit

Différence du droit religieux (fas) et profane (jus). — Manifestation de l'élément religieux dans les diverses parties du droit, spécialement dans le droit criminel. — La peine comme moyen expiatoire religieux. — L'homo sacer. — Le droit privé.

Civitas quae nunquam profccto sine summa placationc deorum immortalium tanta esse potuisset. Cic, de nat. deor., II, 2.

21. Les éléments du monde juridique romain que le développement de ce travail à présentés jusqu'ici à nos yeux, se meuvent tous dans la terne et prosaïque sphère de l'opportunité. Ce sont des idées et des institutions à tendances pratiques, précieuses et indispensables à ce titre, mais sans aucune élévation morale. Jamais que je sache un droit et un Etat ne furent édifiés à l'aide de pareils matériaux. « Tout ce qu'un peuple veut tirer » de son propre sein, dit excellemment Jacques Grimm, lui reste » semblable; tout ce qu'il ose toucher de ses mains, est profané ; » sans l'inaccessibilité, il n'y a rien que l'homme puisse vénérer » et respecter comme saint. »

Partout où le droit apparaît pour la première fois dans l'histoire, il est en relation avec une autre puissance qui, en lui imprimant le sceau d'une consécration plus auguste, l'arrache aux vicissitudes des intérêts et de l'opportunité, à la critique de la raison, à l'arbitraire de la force nue, et le place dans un éloignement que l'on ne peut franchir et qui engendre le respect. — Cette puissance, c'est la religion. Les commandements

du droit sont érigés en commandements de Dieu, soit isolément, lorsqu'ils sont d'une importance et d'une gravité morales spéciales , soit dans leur ensemble. Ni l'intention , ni le calcul , ni une fraude pieuse n'en sont la cause ; mais bien le sentiment de la nature morale du droit, qui, comme voix de Dieu, est subjectivement perceptible pour la nature religieusement douée, et qui, objectivement, impose ses inspirations et ses vues comme des révélations divines. L'Orient, grâce à l'exaltation de son sentiment religieux , découvre partout cette voix de Dieu , dans les rapports et dans les commandements du droit, comme dans ceux de la morale ; les sphères du droit, de la morale et de la religion, n'y ont point leur autonomie propre, l'idée de la volonté divine les range toutes sur une seule et même ligne. Mais l'esprit plus froid des peuples civilisés de l'Occident admet à côté des commandements et des rapports du droit et de la morale, qui lui apparaissent avec l'éclat de dispositions et d'institutions divines, d'autres dispositions dont l'origine et le caractère purement humains lui sont bien connus. Chez le peuple grec, cette séparation ne s'est faite que clans les temps historiques (224) ; chez le peuple romain , au contraire , elle se fit à l'origine des siècles. Dès sa première apparition, ce peuple apporte avec lui l'antithèse du fas et du jus, qui porte l'empreinte de cette séparation, comme si dès le principe il avait voulu constater sa mission pour le monde juridique et son pouvoir d'analyse.

Fas, c'est le droit religieux, saint ou révélé (225). Il com-

(22<) K. F. Hermann, Ueber Gesetze, Gesetzgebung und gesetzgebende Gewalt im griechischen Alterthum. — Tiré à part du t. IV des Travaux de la société scientifique de Göttingen, ibid,, 1849, p. 7 s. L'antithèse se manifeste dans les mots ôl/xt^ et Qtt/xàs d'une part, vo'/xo; et Suy de l'autre. Dans Homère on ne rencontre que divpos et jamais V0//.05.

(22s) Isid., Orig., V, 2 : Fas lex divina, jus lex humana est. Serv. ad GEORG., 1,269. Fas et jura sinunt i. e. divina humanaque jura permit -