IV. I. — TIT. I. — CHAT. III. — PRINCIPE RELIGIEUX

Son pendant, dans Tordre temporel, est la publicatio bonorum. A mesure que le caractère religieux du droit criminel fit place à un caractère profane, la consecratio perdit du terrain, et l'État exerça les confiscations dans son propre intérêt, lorsqu'il n'y avait pas d'obstacle religieux (2S3), de même que plus tard il s'appropria, dans les mêmes cas, le sacramentum dans les procès civils. Le sacer esse et Yaquae et ignis interdictio , soit qu'on les conçoive, d'après l'opinion dominante, comme des peines proprement dites , soit qu'on partage à leur égard la manière de voir que je vais développer, confirment mieux qu'aucun autre vestige de l'antiquité , l'opinion que j'ai énoncée plus haut sur la conception originaire du délit.

Ijhomo sacer, vivait dans un état de proscription religieuse et temporelle. Voué à la vengeance de la divinité qu'il avait outragée par son méfait (234) {sacer), exclu, comme conséquence, de toute communion humaine, privé de tous ses biens au profit des dieux , le coupable pouvait être mis à mort par le premier venu. Être sacer était-ce avoir encouru une peine? Non, à mon avis. Certes, si l'on entend par peine un mal qui s'attache à la perpétration d'un délit, être devenu sacer était la peine la plus grave que l'on puisse imaginer, car il n'y a point de mal que cette situation ne renfermât; elle constituait en fait le dernier degré de la persécution et de l'humiliation. L'ennemi aussi était privé de droit, mais ce qni aggravait la position de Yhomo sacer, c'était l'élément psychologique; c'était la conscience d'être pour les dieux et pour les hommes un objet d'horreur, de malédiction et d'exécration, d'être, comme un pestiféré, rejeté de la communauté des hommes parmi les bêtes fauves, d'être fui et évité par

(253) Par ex. sous les décemvirs. Tite-Live, III, 58 : bona püblicata sunt.

(25*) Il n'était pas exposé à la vengeance de tous les dieux, du moins on ne mentionne régulièrement que des divinités déterminées.

tout le monde, si même il ne se rencontrait pas quelqu'un qui considérât comme un acte méritoire de lui ôter la vie ; en un mot, c'était le sentiment de la malédiction qui pesait sur lui , c'était le stigmate de la proscription qui rendait sa position aussi misérable qu'elle était. La peine, d'après son idée originaire démontrée plus haut, n'était point un simple mal; elle avait pour but de purifier le délinquant , de le réconcilier avec les dieux et les hommes. L'homme sacer au contraire, son état eût-il même duré pendant toute une vie, n'arrivait jamais à une pareille fin expiatoire. Celui qui était ainsi frappé mourait tel qu'il avait vécu , homo sacer, irréconcilié vis-à-vis de Dieu et des hommes: le glaive de la justice aurait été souillé au contact de son sang , il était en dehors du droit , à tel point que le pouvoir criminel n'avait plus même à s'occuper de lui. L'état de Yhomo sacer ne peut donc être défini autrement , à mon sens , que l'état du malfaiteur impie , privé de tout espoir de rentrer dans la communion des hommes et de la religion.

Mais toute espèce de faute , qui était considérée comme un outrage envers les dieux, n'entraînait pas comme conséquence de rendre sacer celui qui la commettait. Tout délit outrageait les dieux, mais certains délits seulement, d'après ce qui nous est attesté, imprimaient ce caractère à leurs auteurs; par exemple , les sévices commis par les enfants sur leurs parents , la trahison du client par son patron, l'enlèvement des bornes (253). Lorsque des historiens'^postérieurs rapportent ces cas à des lois royales (25G), on sait ce que cela veut dire, c'est une manière de désigner les coutumes de la plus haute antiquité. La république ajouta quelques cas dans les leges sacratae;

(25S) On peut ramener sous ce point de Vue l'histoire légendaire du saut exécuté par Remus, par-dessus les murs de la ville, et du meurtre de Remus par son frère, qui en fut la suite. V. p. 285.

(S56) V. les sources dans Den. d'Halyc, II, 10,74. Serv. ad Aen., VI, 609. Festus, sub termino, plorare.

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la menace de rendre sacer était employée, à cette époque, connue simple moyen d'atteindre un but politique, notamment pour prévenir par la crainte qu'elle inspirait, toutes violations des concessions accordées aux plébéiens (257).

Le dernier état des choses , dans lequel être sacer apparaît comme peine comminée par la législation, ne doit pas nous induire en erreur sur sa nature originaire. Le sacer esse, une fois existant, pouvait être utilisé par la législation, mais il n'a pas été introduit par elle , pas plus que l'infamie qui se trouve dans le même cas. Aucun législateur n'imagine des institutions telles que la peine du sacer et l'infamie, ou s'il les essaie, comme dans la peine de la privation de la cocarde nationale , il manque totalement son but. De pareilles institutions n'émanent que du sein même du peuple : elles contiennent l'expression spontanée du sentiment moral de la généralité, elles sont un jugement de condamnation prononcé et exécuté par le peuple lui-même. Le pouvoir public est le maître d'établir les peines les plus sévères, mais ce qu'il ne peut point, c'est prescrire au peuple ce qu'il doit penser du caractère moral d'une action.

Le caractère tout entier du sacer esse indique qu'il n'est pas né sur le sol d'un ordre juridique réglé, mais qu'il remonte jusqu'à la période de la vie présociale. Il est un fragment de la vie primitive des peuples indo-germaniques. Je ne rechercherai pas ici si le mot grec svaytfç (258) a quelque rapport avec cet état , mais l'antiquité germanique et Scandinave nous montre incontestablement le frère de Yhomo sacer dans le banni ou forestier, (wargus, vargr, le loup, et dans le sens religieux : le loup saint, vargr y veum (259). Ce rapprochement his-

(257) FestüS : Sacratae leges sunt, quibus sanctum est : qui quid adversus eas fecerit, sacer alicui deorum sit cum familia pecuniaque.

(258) Schneider, Griech-deutsch. Lexikon : Un homme rendu impur par son crime, maudit, exécrable; hay-fo îurea toû 'AffoMwvos Aesch. or. Pour sacer , jure jurando obstrictus. »

(259) Wilda, Strafrecht der Germanen, t. I, p. 278, 280.

torique, qui n'a pas été fait jusqu'ici, que je sache, est d'une valeur inappréciable pour l'intelligence exacte du sacer romain. C'est l'opinion généralement dominante (260), que je sache, que l'on ne devenait pas sacer par une conséquence immédiate du délit, mais qu'il fallait d'abord une condamnation ou tout au moins une constatation du fait. Comme la critique que j'ai élevée dans la première édition de cet ouvrage contre cette opinion a passé inaperçue, je me vois obligé, puisqu'il s'agit ici d'un point capital, de l'établir d'une manière plus approfondie que je ne l'ai fait alors. Ce rapprochement me sera très utile à cette fin.

Il prouve en effet, que ce que l'on considère comme une impossibilité pour l'antiquité romaine — le meurtre du proscrit sans jugement et sans droit, — a été une incontestable réalité dans l'antiquité germanique. D'après le droit islandais, le délinquant qui avait été pris sur le fait, et avait ainsi encouru la proscription, pouvait être tué sans autre forme de procès. Il en était de même d'après l'ancien droit norwégien, pour le meurtrier (261); après coup même, la législation des grâgâs, permettait ce meurtre à la personne lésée comme à ses amis, et dans certaines circonstances, à tous ceux qui avaient une connaissance exacte du fait (262j. Mais quelle garantie y avait-il qu'un

(260) y, ja littérature antérieure dans Rein, Rom. Kriminalrecht, p. 32. Parmi les auteurs plus récents je nommerai Marquardt dans le manuel des antiq. rom. de Bekker IV, p. 229 et Mommsen, Rom Geschichte, 4e éd. allem., t. I, p. 178 : « Celui qui avait été ainsi maudit (sacer) n'était pas hors la loi ; une proscription aussi contraire à tout ordre civil n'est apparue qu'exceptionnellement à Rome, comme aggravation de l'anathème religieux, pendant la discorde civile. »

(*») Wilda, l. c, p. 283 et 285.

(î6ï) Wilda, p. 307,308. Le droit saxon (Landrecht), autorisait l'application de la loi de Lynch au malfaiteur pris sur le fait; les campagnards pouvaient se constituer en tribunal, rendre le jugement et l'exécuter de suite. Wilda, p. 133,2!» 1.