LTV. 1. — TIT. I. — CHAP. III. — PRINCIPE RELIGIEUX

innocent no serait pas tué, sous prétexte de proscription? L'auteur du meurtre devait prouver qu'il avait tué un homme qui avait encouru la perte de la paix : ceci publiquement reconnu,, le mort était déclaré hors la paix ("iG3).

Ce qui a subsisté pendant des siècles dans l'ancien droit germanique était-il donc impossible à Rome? (264) Si le voleur nocturne pouvait être tué, immédiatement, sur le fait, pourquoi pas aussi le fils qui avait levé la main sur son père? A quoi bon une procédure de constatation —invention dont Marquardt a doté la procédure criminelle de Rome — lorsque Pacte avait été accompli sous les yeux de tous, lorsque le tribun par exemple avait été publiquement maltraité? L'ancien droit n'offre pas la moindre preuve à l'appui de pareille procédure ; lorsqu'un fait était clair et indubitable , il n'exigeait aucune procédure ultérieure (p. 125). Lorsqu'il s'agit de la simple constatation de faits douteux, l'ancien droit choisit, comme on le sait, la forme de la sponsio praejudicialis devant le magistrat unique : — nous ne connaissons aucune autre forme. Que l'on se figure maintenant cette forme de procédure dans son application au dernier cas mentionné plus haut, et que l'on ajoute encore cette seconde mesure, que l'auteur cité juge nécessaire : la consecratio du coupable par lepontifex maximus (265), et l'on pourra nous dire si jamais un plébéien eût été assez candide et assez

(263) Wilda, p. 308.

(26<) Pour ne pas omettre même un exemple emprunté au XIXe siècle, je citerai le Code de Daniel I du Monténégro, Vienne, 1855, dont le § 13 autorise tout Monténégrin sans distinction à tuer un traitre à la patrie et un malfaiteur, dès qu'il apprend, qu'il est un traitre et que l'autorité du pays le poursuit.

(26S) l. c, p. 229 : « Le Pontifex Maximus qui prenait les tribuns sous sa » protection, devait aussi avoir le maintien de cette protection. » Les plébéiens auraient eu peine à comprendre la rigueur de cette conclusion.

crédule pour attacher la moindre valeur à l'inviolabilité de ses tribuns, soumise à de pareilles conditions et confiée aux mains d'un juge et d'un pontife patriciens. Les patriciens avaient complètement tué chez les plébéiens la foi dans l'impartialité de leur justice! Qui donc aurait pu empêcher le Pontifex Maximus de remettre de mois en mois la consecratio du coupable? Quel recours y avait-il contre la sentence du juge qui, avec l'audace connue des patriciens, aurait déclaré qu'un fait patent n'était point prouvé ? S'il avait dû y avoir une assemblée du peuple pour constater de pareils faits, qui aurait pu contraindre le magistrat à la convoquer? En un mot, toute cette opinion se heurte, par rapport aux leges sacratae, à une impossibilité profonde, et si palpable que les plébéiens auraient dû être dénués de bon sens pour se laisser leurrer par l'apparence d'une pareille inviolabilité de leurs tribuns. La valeur des leges sacratae consistait précisément en ce qu'il ne fallait aucune formalité, ni l'intervention d'aucun patricien, pour abattre un patricien qui avait violé les droits fondamentaux du peuple (266).

Examinons maintenant les témoignages positifs en faveur de l'une et de l'autre de ces opinions. Dion Cassius (53,17) nous atteste expressément que l'on pouvait tuer sans jugement ni droit personnel (àxpiTov), Yhomo sacer, tandis que Denys d'Halicarnasse (II, 10), semble avancer le contraire (267). L'argument le

(266) C'est ce que reconnaît aussi Mommsen (note 261); il ne pouvait en être autrement.

(î67) Le mot ililzy-fîti* peut signifier la simple notoriété, mais le mot àiovra semble indiquer une procédure judiciaire. Je ne vois pas comment Marquardt peut concilier le texte de Festus, sub sacer mons, qu'il invoque : at homo sacer est is, quem populus judicavit ob maleficium avec son opinion qui rejette expressément un jugement proprement dit de la part du peuple. Ceux qui veulent ici entendre le mot judicare dans son sens propre comme Danz, par ex. Der Sakrale Schutz, p. 51, paraissent ne pas s'apercevoir, qu'ils attribuent ainsi d'une manière absolue, donc