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de l'espèce. Prenons pour exemple le genre : jus in re aliéna. Une série de principes du droit qui s'y rapportent, p. ex., que l'objet d'un pareil droit ne peut consister en des actions du maître de la chose grevée, qu'il se perd par consolidation, etc., se sont d'abord historiquement développés en matière de servitudes, parce que pendant longtemps la servitude fut le seul>u5 in re. Beaucoup de ces principes ont conservé leur forme originaire, se rapportant à l'espèce (p. ex., Sbbvitus in faciendo consistere nequit^ nuUi res sua SEBvrr), bien que cette forme étroite ne soit plus exacte pour le droit nouveau. Il en est de même de la notion de la succeÙBsion universelle. Dans l'ancien droit, V?iereditas était la seule espèce de succession universelle; la notion du genre ne pouvait donc se développer que pour elle : aussi les règles du droit héréditaire parlent-elles toutes de Vhereditas (p. ex., semel hères semper hères). Depuis l'apparition de la bonirrum possessiOy elles auraient dû abandonner cette forme, partout au moins où elles concernaient non pas quelque chose de spécifique à Vhereditas, mais de commun à ' tout le genre. Elles n'en ont pas moins conservé cette forme, même dans le droit nouveau.

Jetons enfin un regard sur la manière habituelle dont une idée devient générale; à la jurisprudence surtout paraît réservé ce mode d'introduire le progrès dans le droit. Abstraction faite de l'extension d'un privilège concédé à l'origine à une classe seulement, je ne connais aucun cas, en droit romain s^m moins, où la législation ait assumé elle-même cette tâche. L'opération au moyen de laquelle la jurisprudence l'a accomplie, est universellement connue sous le nom d^eœtension par analogie. Les explications qui précèdent, l'éclairent d'un nouveau jour. Ce qui en résulte tout d'abord , c'est sa légitimité et sa nécessité. Tant que régnera dans l'histoire la loi que le général ne mdt psts avec sa forme générale, mais sous une forme restreinte, le besoin de l'extension par analogie persistera; la nature même rend nécessaire le concours du juriste. Une autre conséquence de nos explications précédentes, c'est de nous

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permettre de préciser plus exactement les caractères de la notion d^extension par analogie , et par suite d^indiquer les règles qui la régissent. On peut la définir en disant qu'elle consiste à dégager ce qui est général par sa nature et par sa destination, de la fbrme locale originaire. Elle repose donc sur une analyse de la matière juridique que Thistoire a fondue dans Tunité d'une, seule institution, et sur la séparation des éléments ou principes juridiques qui ont découlé uniquement du but particulier et de la notion de cette institution, et qui appartiennent purement à l'espèce (éléments locaux essentiels), de ceux-là qui n'ont fait qu'apparaître dans cette institution, mais qui d'après leur essence sont de nature abstraite (éléments locaux aocidentels, ou historiques). C'était une idée générale, celle qui faisait le point de départ de Yact. exercit. et instit., de la publicienne, de Vact. redhibit. et quanti minoris: lorsque les juristes étendirent ces actions à d'autres rapports analogues, ils ne se contentèrent pas de les élargir, mais ils reconnurent leur yéritable nature, et les dégagèrent des langes étroits de leur première expression historique. En agissant ainsi, la jurisprudence ne commet pas un excès de pouvoir, elle n'empiète pas sur le rôle du législateur; elle ne crée rien, mais elle exerce une cri^ tique, elle adopte une interprétation empreinte d'un caractère élevé, la critique et l'interprétation non des mots , mais des idées du législateur. Il est certain toutefois que cette opération exige une faculté d'abstraction plus grande, un critérium plus sûr que l'interprétation ordinaire; il j a place pour l'erreur aussi bien au-delà qu'en deçà, c'est-à-dirë en désignant à tort comme idées abstraites, des éléments essentiellement et exclusivement propres à une espèce, ou en envisageant au contraire les idées abstraites comme des éléments de l'autre catégorie. En règle générale ("), la première erreur est peu à redouter;

(tt) Lorsque, plus tard, le droit romain eut sa source dans les rescrits des empereurs, le danger d'une généralisation exagérée, c'est-à-dire d'une

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il est plus aisé et plus sûr de s'eu tenir au contenu immédiat de la loi , que de s'élever librement au dessus. La jurisprudence encourra bien plus souvent le reproche opposé. Elle aussi doit pendant longtemps Be familiariser avec les idées nouvelles, avant d'admettre que ces idées ont droit à un champ d'application plus vaste qu'à leur début, avant d'oser leur revendiquer ce champ d'application dans la pratique. L^extension par analogie est partout le fruit d'une lente maturation de la pensée. Avant que son temps ne soit venu, tant que sa nécessité n'est pas reconnue de tous côtés, la tentative isolée d'un seul restera sans effet. Il en sera toujours ainsi : c'est la plus sûre garantie contre toute précipitation.

Les explications qui précèdent ont montré comment, au mojen de l'analyse logique, s'accomplit dans le droit une séparation de ses éléments. Les idées générales qui, historiquement, naissent liées au concret et à l'espèce, s'en séparent peu à peu et acquièrent la forme abstraite qui leur revient. Après cette séparation, les principes qui restent appartiennent exclusivement à l'espèce: leur champ d'application est donc fort restreint et parfaitement déterminé. Quant aux principes généraux , ils sont semblables à l'atmosphère qui flotte au dessus de la surface de la terre : n'étant attachée à aucun point déterminé de cette surface, elle se meut librement et peut entrer en combinaison avec chaque corps de ce globe terrestre. Les principes de la première espèce, dans la mesure du but

extension de décisions purement individuelles et faites pour des cas concrets {constitutiones personales) , fat infiniment plus gprand; ce n'est pas la jurisprudence qu'il faut en accuser, mais bien l'arbitraire avec lequel les empereurs traitèrent le droit comme objet de gr&ces. Us se jugèrent eux-mêmes en défendant d'étendre leurs rescrits par analogie.

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auquel ils se rattachent, se réunissent en créations et notions particulières, qui comme telles, peuvent prendre une forme concrète sans la coopération d'autres notions quelconques; tandis que les principes de la seconde espèce ou les notions qui en sont formées, ne se réalisent point par eux-mêmes, mais sont toujours attachés à une forme concrète.

C'est pour ce motif que je désigne les premiers comme des éléments indépendants et les seconds comme des éléments non indépendants du droit. Comme exemples de la première espèce, je nommerai le contrat de vente, la servitude de passage, le testament; comme exemples de la seconde : Terreur, la nullité, la demeure. Une erreur comme telle, c'est-à-dire indépendamment de tout rapport juridique, une demeure comme telle, c'est-à-dire sans rapport avec une obligation existante, ne se conçoivent pas dans la pratique; elles doivent se combiner avec des éléments indépendants, avec une action, une obligation quelconque. Si nous voulons étendre la comparaison que nous établissions plus haut entre les notions du droit et les lettres de l'alphabet, nous pouvons appeler les lïotions abstraites les consonnes, et les notions concrètes les voyelles. Une autre diJBFérence encore les sépare à ce point de vue. En effet, les notions abstraites possèdent une -applicabilité bien plus grande, parce qu'elles ne sont pas liées à un rapport isolé: l'erreur, p. ex., peut se rencontrer dans un contrat, une tradition, un paiement, un legs, etc. Les notions concrètes, au contraire, ne concernent jamais qu'un rapport tout-à-fait spécial, elles sont entièrement déterminées, localisées. Au surplus, elles peuvent se combiner non-seulement avec les notions abstraites, mais aussi entre elles, tandis que les premières, pour se réaliser concrètement, ont toujours besoin de s'allier avec des notions concrètes. Prenons, p. ex., les notions ci-dessus: la vente, le droit de passage , le testament. Nous obtenons une combinaison si nous supposons qu'un testateur impose à son héritier l'obligation de laisser, c'est-à-dire de vendre au voisin un droit de passage désiré depuis longtemps par celui-ci, au prix offert

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par lui (*•). Si le cas donnait ouverture à un litige (dans lequel il ne s^agirait point de Tinterprètation de la disposition, mais de sa validité en droit) , la décision de ce litige consisterait à décomposer les parties simples qui s^ sont réunies : testament (legs) - vente - droit de passage , et à démêler les conditions et les effets de chacune d'elles. La décision d'une espèce juridique présente la même opération que la lecture; dans celle-ci on recherche les lettres qui composent le mot , et l'on embrasse les sons qu'elles désignent dans une unité de langage; de même le juriste reconnaît isolément chacune des notions de l'espèce, il les sépare, l'une après l'autre, pour établir finalement leur effet d'ensemble, — décider équivaut à partager ou séparer (scindere).

Si nous comparons cet alphabet du droit avec celui du langage , nous co^tatons bientôt sa grande infériorité ; ses lettres sont d'une application pratique beaucoup moins étendue que celles du langage. A celles-ci ne correspondent que nos éléments abstraits du droit. Les lettres de l'alphabet du droit doivent donc être plus nombreuses que celles du langage. Mais il est ' encore im autre motif d'infériorité : l'alphabet du droit exige une correction et une exactitude bien plus grandes que celui de la langue. Si un nombre si restreint de signes suffit à ce dernier, il faut en trouver la raison dans le défaut de précision avec lequel se traduisent les sons du langage. Combien de signes ne faudrait-il pas pour rendre toutes les modulations et les nuances, spécialement dans la prononciation des voyelles! L'écriture ne donne qu'une reproduction très grossière du langage, suffisante pour celui qui connaît la prononciation , mais absolument défectueuse pour celui qui croirait pouvoir l'y apprendre, sans autre secours. Il en est entièrement de même en droit , pour les pTiases primitives (T. I, p. 32). Le droit écrit non plus n'est là qu'une indication très peu cor-

(**) C'est le cas de la L. 44 in f. de solat. (46-8).. damnât us alicui vendere.

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recte du langage du droit. Dois-je faire remarquer que la corrélation la plus exacte possible entre le droit écrit et le langage du droit est précisément le but que tout développement du droit doit chercher à atteindre? Si Ton veut que le droit soit prononcé comme il est écrit , il faut récrire comme il doit être prononcé. Pour le langage, cette corrélation aussi exacte n'a pas d'importance pratique, au moins pour Thabitant du pays, mais pour le droit elle est d'une extrême gravité.^ Le langage peut être incorrect, le droit ne saurait être assez précis; voilà pourquoi le langage se contente d'un petit nombre de signes, tandis qu'une somme considérable de notions est indispensable au droit.

De la différence qui existe entre le droit et le langage quant à leur degré d'exactitude, résulte une autre inégalité entre eux. L'alphabet du langage est complètement arrêté ^ il reste et restei'a toujours le même mal^é toutes les transformations de la langue, puisqu'il néglige les nuances les plus délicates de l'élocution; en outre, il n'est pas limité à une seule langue, mais il est essentiellement le même pour des familles entières de langues. L'alphabet du droit ne peut prétendre à une pareille application indépendante du temps et du lieu, de l'histoire et de la nationalité. On pourrait objecter,. qu'il y a cependant, en droit aussi , des notions fondamentales d'une vérité absolue, ne fut-ce que des catégories logiques, ou des notions de pure forme : par exemple, celle de l'in^possibilité juridique, la différence entre la nullité et la contestabilité, entre le droit et son exercice, entre l'erreur sur la chose et sur les motifs , etc. : que ces vérités par conséquent, quel qu'ait été le peuplé qui les a découvertes et formulées, n'appartenaient pas à l'alphabet du droit de ce peuple, mais ont un caractère transnational, universel , absolu. Si je concède la vérité absolue de ces notions, et par. cela même si j'admets la possibilité cTun alphabet juridique universel, il ne faut pas cependant perdre de vue que ces notions sont de pure forme; nous ne pourrions, avec leur seul secours, aller au-delà d'une logique juridique de la forme, (dont

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je ne veux pas du reste contester la haute valeur didactique). Leur configuration pratique , leur contenu substantiel resterait toujours la tâche du droit positif. Ainsi, par exemple, la distinction entre Terreur sur Tobjet et sur les motifs est nécessaire en principe et très propre à exercer la pensée juridique. Mais, faut-il donner à Terreur en général une sanction pratique? Et dans Taffirmative, faut-il en donner une seulement à Terreur sur Tobjet, ou aussi à Terreur sur les motifs ? C'est à la législation positive qu'il appartient de trancher ces questions. Qu'elle réponde négativement ou affirmativement, d'une manière absolue, la distinction est par cela même complètement écartée pour le droit Là différence de la nullité et de la contestabilité est logiquement inattaquable; mais pour le droit romain antique elle n'existe pas , car pour lui tout acte invalide était un acte nul. Ges notions présentent donc ceci de particulier, c'est que ce qu'elles ont d'absolu est de pure forme , et que ce qu'elles ODt de pratique est purement positif. Ce caractère positif et pratique peut certes être éminemment rationnel et opportun; à tel point même qu'on lui présagerait volontiers une durée étemelle et une application universelle. Mais il n'en faut pas moins reconnaître qu'il est comme toute chose positive, subordonné au flux des opinions et des choses.

Notre alphabet pratique du droit se caractérise donc par un côté positif, historique : Thistoire de chaque droit en fournit la preuve. Non seulement les règles du droit changent, mais avec elles les idées et les institutions; non seulement la nature et Timportance des lettres du droit que nous possédons, s'altèrent , mais le temps nous en apporte de toutes neuves et efface les anciennes.

Cependant un alphabet du droit, malgré son caractère positif, peut défier les influences du temps et du lieu. Le droit romain nous en présente un exemple frappant. L'aspect pratique de la propriété , de la servitude , de Tobligation , etc., en droit romain, et aussi la construction des principes sur la matière de la part des juristes romains, sont choses éminemment

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romaines. Les notions dont il s^agit ont cependant conservé aujourd^hm presqn'autant de yalenr qu'il y a quinze cents ans, et ce qui plus est, le droit romain nous offre souvent , même pour des rapports et des questions que le monde moderne a vus naître , des motifs de décision tout-à-fait suffisant!». On s'explique ainsi que le moyen-âge ait pu se forger la foi dans le caractère absolu du droit romain , et voir en lui la ratio scripta , la raison révélée en matière de droit

Cependant, malgré ces différences avec l'alphabet du langage , l'alphabet du droit n'en mérite pas moins le nom d'alphabet. Ce point n'a pas besoin de démonstration. Nulle comparaison n'est plus propre à montrer d'un seul mot à l'ignorant l'essence et l'action de la force analytique en droit. Mais quelque com* préhensible que devienne la chose, même pour un homme du monde, grâce à cette comparaison, je ne puis cependant laisser de faire remarquer que l'homme du monde, au fond, non seulement n'a a priori aucune conception de cette méthode d'analyse, mais qu'elle lui est même manifestement antipathique. Cette méthode, en effet, est le contrepied absolu de sa manière de voir, elle tend à exclure complètement son influence sur la décision des controverses du droit. Ce qui caractérise la manière de voir de l'homme du monde, qu'il s'agisse du droit abstrait ou d'un rapport de droit isolé, c'est qu'il est inhabile à distinguer, et se borne à concevoir une impression d'ensemble du rapport (^'). Tous ces éléments isolés, tous ces côtés, tous ces rapports d'une institution ou d'une espèce juri-

(*') L'opposition entre l'appréciation d'un rapport juridiqae par le jariste et par l'homme du monde a été reconnue par Tryphonin dans la L. SI § 1 Depos. (16-3). B y distingue :1. Si pbe bs dantem accipientemqite intuemur (lorsque nous distinguons les divers rapports qui existent entre celui qui donne et celui qui accepte) , haec est bona fides, etc. 2. Si TonuB SEi aeqtdtatem , quae ex omnilnis personis, qtuxe negotio isto contùt' guntur, tmp/etar.. (lorsque nous examinons l'ensemble du rapport et le résultat final).

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diqne, qui se présentent séparément àToeil j[uridique, sont pour lui confondus, c'est l'action d'ensemble que l'objet exerce sur son sentiment , c'est l'impression totale de cette image qui détermine son jugement. L'homtme du monde trouvera incompréhensible qu'une institution dans laquelle lui, homme du monde, voit un tout organique et qui dans tous les cas, comme un fait accompli de la vie, ne lui paraît paç susceptible d'une recherche ultérieure, soit péniblement décomposée par les juristes sous ses aspects divers, et dans ses différents éléments, et ensuite reconstituée artificiellement dans son unité par voie de synthèse. Lorsqu'un demandeur, dont la prétention est absolument fondée, fait un mauvais choix de l'action qu'il intente, lorsque, p. ex., il introduit une actio in rem au lieu d'une actio in personam, le juge examine uniquement si les conditions de la première existent, et si elles font défaut, il déboute le demandeur de son action, bien qu'il résulte des débats que la même prétention^ présentée au moyen d'une autre action, aurait été absolument fondée. Ce fait paraîtra excessivement choquant à l'homme du monde , et ce n'est cependant autre chose qu'une simple distinction de point de vue; le juge s'en tient à celui que le demandeur lui-même a choisi, et lui a proposé pour la décision de l'espèce.

La controverse sur la différence du droit romain et du droit germanique a démontré que la science n'a pas encore compris l'essence de la méthode analytique. Deux philosophes du droit actuel {**) ont cru apercevoir le défaut du droit romain en ce qu'il lui aurait manqué des organismes, des formations organiques, un principe positif de formation organique, etc. Sur quoi repose cette assertion? Tant que l'analyse ne s'est pas encore exercée sur une institution juridique , celle-ci nous fait

(**) Stahl, dans la dissertation sur la valeur du droit romain; pièce placée à la fin du tome 2 de sa Philosophie du droit [2'' édit., p. 400) , et RÔDSB, Gnmdgedanken u. Bedeutung des rôm. u. germ. Recht8.Leipz.1855.

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aisément rimpressiôn d^on organisme; tout s^ combine de la façon la plus heureuse, les éléments juridiques et moraux, la forme et le contenu, l'élément réel et obligatoire, etc. Mais dès que la jurisprudence s'est emparée de Tinstitution et Ta traitée comme c'est son devoir et sa mission, c'en est fait de sa poétique unité, sans néanmoins que la moindre chose ait été changée à son état réel Qt pratique; la belle fleur a disparu, à sa place il ne reste plus que de l'azote, de l'oxygène, etc. Les éléments de l'institution vont se rattacher aux matières les plus différentes ('"). Or, si le droit germanique nous offre des organismes, et le droit romain des atomes ou des éléments, cela ne résulte pas tant d'une différence entre les deux droits — dira-t-on, par ex., que la tutelle dans la vie romaine fût une autre unité organique que chez nous ? — mais plutôt d'une différence dans le procédé scientifique des deux droits. La science du droit pas plus que la chimie organique ne souffre des organismes ^ elle les dissout : mais conclure de là que la fonction pratique des rapports juridiques en est entravée ne serait pas plus avisé que de croire que l'analyse du chimiste soit capable d'altérer la nature même des choses.

Le reproche adressé au droit romain paraît être fondé sur l'idée , que cette atomistique du droit n'était pas purement juridique, mais réelle, que l'esprit romain repoussait tout ce qui était composé ou înixte (**). Ce qui est vrai, c'est que la puissance

(*<) Dans le droit de gage par exemple , l'élément réel appartient an Sfoii réel , l'élément obligatoire , le contractus pigneratitius, au droit des obligations. Dans la tutelle on doit puiser les divers éléments dans les parties les plus différentes du système : la capacité des personnes sous tutelle, la notion et les espèces de la représentation dans la partie générale; l'hypothèque sur le patrimoine du tuteur dans le droit hypothécaire ; la reiv. util, contre lui dans la théorie de la propriété ; le rapport obligatoire dans leiiroit des obligations ou de la famille; la tutelle testamentaire dans le droit héréditaire. *

(»•) Comme morale pratique à tirer de cette erreur, je me permets de