CHAP. II. — 8ECT. 1. — JTJBT8PRUDENCE

cependant le familiariser avec le droit plus que tout autre homme : il devait occuper une position intermédiaire entre les honmies du monde et les juristes, semblable à celle du personnel subalterne de nos tribunaux actuels. Ce n^était pas le savoir , ni Tétude que Ton attendait de lui : il lui fallait briller par le talent et Tart de Tavocat, par Taisance et Téclat de la parole, par une diction chaleureuse, une dialectique serrée, une attitude hardie, courageuse, même dans une mauvaise cause, par ces qualités enfin qui , ainsi que le remarque Cicebon (*') , n'étaient pas , même à Bome , Tapanage de tout le monde. Les Romains estimaient Forateùr moins que le juriste , et c'est en quoi se trahit leur grande finesse de tact En blâmant la chose, CiŒRON ne fait que constater le fait. Étranger aux luttes , aux passions des parties, le juriste pouvait pleinement rendre hommage à la vérité : ses bons offices étaient gratuits. Au contraire c'était le plus souvent l'appât du salaire qui déliait la langue de l'orateur ("*) : forcé de suivre sa partie, il devait parfois heurter la vérité, mettre sa parole au service du mensonge, défigurer et embrouiller l'aflFaire, produire des arguments dont il reconnaissait lui-même l'erreur; il devait en un mot recourir parfois à des moyens qu'un sentiment d'honneur et de loyauté devait réprouver (••)

de jurisprudence chez QmNTUS Mucins : pro Murena 13 , et de orat. 1 , 58. On peut lire dans Cicebon de orat. , 1 , 56 sq. jusqu'où pouvait aller l'ignorance des orateurs en fait de droit : qt*od vero DCPUBBHTLàX aàmiratu» et êorum patronarum, etc. Sxbvuts (cum in causis orandU primum locum obtineret,,) était si ignorant , qu'un jour il nejMurvint même pasii com> prendre de suite un responsum de QmKTUS Mucius. L. 2, § 48 de orig. jur. (1-2).

(**) Pro Murena c. 13. Sic nonnuUos tidemus quioratares evadcre non potuerunt, eos ad juris itudium devenire.

{**) Taoitb Ann., XI , 7 : ehquentiam gratuito non continger^.

(•>) Une anecdote racontée par CicxRoir donne un exemple frappant de cette différence entre le juriste et l'orateur, de orat,, I^ 56. Le retpontum

102 UV. n. — I* PABT. — TITBE m. — t!eghnique.

Quoi qu^il en soit de cette division du trayail entre le juriste proprement dit et l'orateur, l'étendue de l'activité professionnelle des premiers justifie largement l'expression que nous avons employée en parlant de Vomniprésence du juriste. Sa participation active à la vie juridique, ne se restreignait aucunement aux choses purement juridiques, à la rédaction de consultations en matière de droit (respondere), de contrats, de testaments, etc., {cavere, scribere) (••) , elle s'étendait & des mesures de nature purement économiques, et même à des questions de la vie de

que le juriste avait donné était verum magis, quant ad rem stuMm (consu-' leniis) accommodatum. Que fit l'oratenr ? alludens varie et copiose mtUias similitudmes afferre muLtaque pro aequitate contra jus dicere, etc. En un mot y il accommoda sa conviction aox besoins de la cause et aux désirs de son client.

(**) Se basant sur la distinction faite par Cicebon pro Murena c. 9, entre la militia urbana respondendi, scrtbendi, cavendi, on a voulu diviser toute l'activité pratique des juristes en trois branches séparées : respondere, scribere, cavere. Bach., Hist. Jnrisp., II, 2, § 8-11, se donne toutes les peines imaginables pour définir ces branches et les séparer l'une de l'autre. Mais je crois que l'on a fait trop d'honneur, en cette matière, à CiOBBON. Je ne puis, quant à moi , voir dans sa prétendue classification qu'une éiiumération superficielle , et dépourvue de toute valeur scientifique , d'actes juridiques isolés ; lui-même était loin de vouloir aller au delà : sinon il n'eût pu dans son ouvrage de oratore 1, 48 omettre entièrement le Scribere, et le remplacer par agere, ce qui porte Pucbta, Instit., I, § 76 à parler d'une quatrième branche d'activité. Puchta aurait pu en trouver encore une cinquième dans le passage : de republ.,.y, 3.. responsitando et LBOTiTAin>o et scriptitando ! L'essai de Bach aurait dû, me semble-t-il , mettre tout le monde en garde contre la valeur de cette ^vision. Le scribere, en effet, est-il donc différent du cavere et même du respon^ dere f Celui qui donnait une consultation écrite , s'occupait à la fois de scribere et de respondere (L. 2, § 47 de orig. jur. 1-2), celui qui rédigeait un contrat, s'occupait en même temps de cavers et de scribere, etc. H n'y a donc paft à s'occuper de cette division : tout au moins ne faut-il pas y attacher autant d'importance qu'on le fait.

CHAP. n. — SECT. 1. — JUMSPBUDENCE. § 47. 103

famille, par exemple, au mariage des filles (®^). Le juriste était rhomme de confiance de la famille, sans le conseil duquel rien ne se concluait; dans bien des cas il a dl être le négociateur et Tintermédiaire : en un mot, il avait à peu près la position qu'occupe parfois de nos jours le confesseur. Ses bons offices prévenaient le dommage : ceux du juriste moderne, cherchent plutôt à le réparer (»»).

A la yërité , ce n^était pas un simple besoin d'activité, ce n'était pas un dévouement désintéressé qui encourageaient le juriste dans ces travaux. Il attendait lui aussi sa récompense. Et certes elle ne lui manquait pas. D'argent point : les consultants se présentaient les mains vides. Mais ils payaient en une monnaie autrement précieuse pour un romain d'une position indépendante: ils apportaient l'honneur, l'estime, la considération, la popularité et l'influence (*•). Le nombre des consultants grandissait la renommée du juriste : les consultations faisaient le jure CONSULTUS. Celui dont la maison ne désemplissait pas de gens en quête d'avis, dont ils heurtaient le seuil dés le chant du coq, comme dit Horace (**»**), et qu'ils relançaient jusque sur son lit de douleur (*^0, donnant au gardien de sa porte le perpétuel souci de les éloigner (*^'), celui-là occupait une position

[•1) CiCBBON de orat. III y 83. La position da légiste ou de l'ecclésiastique musulman est exactement la même. Von Tobhauw, Moslemit. Recht p. 56.

(**) CiCBBOR pro Murena c. 13 , caractérise cette différence par les mots salvbriicu appliqué au juriste et salus à Porateur.

(••) GiCBRON de orat., III, 33, mentionne Vex privatorum negotiis collecta gratta. L'anecdote rapportée par Yal. Max., IX, 3, 2, montre combien le juriste comptait sur la reconnaissance.

(»w) HoB., Sat., I, 10.

(••1) Gic. de orat. y I, 45... in ejits infirmîssima valet >jLdine affectaque jatn aetate.

('**} SsNBCA de ira , m , c. 37 : iratum astiario causidici alictfjus , quod intrantem stibmoverat. L'orateur n'était du reste pas moins pourchassé.

104 LIV. n. — I® PAET. — TITBE lEL — TECHNIQUE.

aussi respectée, aussi éminente, que les plus hauts dignitaires de la république. Sa maison était ouverte au public, chacun y entrait, en sortait à son gré : tous y avaient libre accès. Il était, dit CiGEBON (*^') , Toracle de la cité. Son office faisait essentiellement partie de la physionomie de Rome. Ce fut en tenant compte de cette idée que le Sénat gratifia, un jour, un jurisconsulte connu, d'une maison favorablement située, pour épargner la distance à la foule qui affluait chez lui ('®'). Celui qui ne pouvait attendre une pareille affluence dans sa maison, comme la plupart des commençants, ou qui voulait se rendre plus accessible au peuple, faisait de la pratique ambulante : il transportait son bureau à la bourse du droit, en plein forum, au miliieu du tumulte des affaires et de l'agitation des audiences, afin d'être toujours à portée, prêt à offrir ses conseils et son intervention , dans les cas les plus urgents ("').

En décrivant cette organisation, je n'ai eu d'autre but que de faciliter l'intelligence du droit romain dont elle est le complément indispensable. C'est à cette organisation que le droit romain doit de ne pas être autre; sans elle, bien des choses auraient eu un aspect tout différent. Il en est ainsi tout d'abord du formalisme, poursuivi par la jurisprudence romaine avec une volonté de fer (§ 52). Maintes conséquences de ce formalisme (*•«), doivent révolter, je crois, un esprit impartial: il faut être un romaniste incamé pour ne pas en être froissé, ou

y. les plaintes de Cicbbok ad Att., Il, 4. Sa maison est semblable à nne salle d'aadience , elle est toujours pleine de monde. (Basilicam habeo freguentia Formianorum) ; à peine s'il avait du repos à 10 h. du soir (post haram IVmoîesti ceteri non sunt ; il est impossible d'entendre ce passage de la matinée).

(i»s) De orat., I, 45 oraculum totius civitatis.

(«•*) L. 2 , § 87 de orig. jur. (1-2).

(«•») Cic. de orat., 1X1,33.

(■**) J'en ai fait un recueil dans un autre écrit. Y. Jabrbûcher.. T. I, p. 31 s.

CHAP. n. — SECT. 1. — JUBISPBUBENGE. § 47. 105

pour en préconiser l'application même pour le droit actuel. Que Ton songe que la yalidite de tout un testameut, que la perte d'un procès dépendaient d'un seul mot employé à la place d'iin autre (par exemple ?ieres ne esto aulieu de exheres esto) , qu'un seul et cyoutë ou omis pouvait, en vertu des principes du droit d'accroissement, coûter un million à l'héritier ou au légataire! jSi conforme au génie romain que pût être la rigueur dans l'emploi des mots, seule cependant cette organisation peut expliquer la pratique de pareilles subtilités, seule elle fait comprendre que le peuple ^'en fit pas table rase. Le Juriste qui rédigeait les testaments et autres documents en atténuait le caractère dangereux; on avait beau, à l'occasion, torturer le mot, il n'en résultait jamais autre chose que la volonté de la partie, l'intention qu'elle avait chargé le jurisconsulte de formuler conformément aux règles de son art; on ne pouvait tirer des mots que ce qui y avait été déposé. Les lois inflexibles que la jurisprudeuce imposa au commerce juridique, ne peuvent se justifier, à mon avis, que parce que les juristes lui en enlevèrent l'application : ce ne fut que grâces à cette foule de guides experts et bienveillants ('°0 q^^on parvint à suivre sans danger les voies étroites et bordées de précipices que l'ancienne jurisprudence avait tracées dans le droit. L*omniprésence du Juriste était le pos' tuUxt tacite du droit ancien. Le juriste accompagnait même l'armée ('^). Le juriste protégeait contre le juriste : la complaisance du praticien était le contrepoids indispensable aux exigences rigoureuses du théoricien. Sans ce contrepoids, je doute que la théorie se fût développée au degré qu'elle parvint à atteindre. Telle fut la source des avantages exceptionnels que l'on reconnut plus tard, sous le rapport du droit, aux soldats.

(«•') Copia jtdrisconmlti. H arrivait rarement qu'il n'y en eût pas : raro accipiendum est. L. 9, § 4, de jur. ign. (S2-6).

('**) Gic. ad fam. VII , 13 (à Trebatias qai avait suivi au camp le chef de l'armée) : guod te imperator consulU,

106 LIV. n. — I® PABT. — TITRE HI. — TECHNIQUE,

Ce ne fut ni une faveur ni un privilège : c'était une nécessité, vu la situation particulière dé cette classe de citoyens. En effet, sans parler de Tignorance des affaires, qui lui est propre, le soldat n'avait pas VsdâSb toujours prête du juriste. Le juriste du camp était au service du commandant et d'autres personnes considérables, mais il n'avait rien à voir avec la masse des soldats.

L'omniprésence du juriste était donc en premier lieu une aide indispensable pour le commerce juridique. De plus elle avait sur lui une influence salutaire. L'intimité^ du rapport entre la jurisprudence et le commerce juridique les servait tous les deux : la jurisprudence tâtait le pouls au commerce juridique, prévenait ses besoins, suppléait à ses défaillances; ellemême en profitait en ce que sans rien refuser, au fond, aux exigences du commerce juridique, elle était mise à même de leur donner la forme la plus en rapport avec son point dé vue. Les juristes créaient une rédaction, donnaient une forme aux rudiments d'actes nouveaux qui naissaient des besoins de la vie, notamment en matière de conventions (par exemple, le pactum de vendendo ajouté au piçnits.) Rédigeant les instruments des conventions, les juristes étaient maîtres de leur donner la forme la plus appropriée à leur caractère. Ils avaient soin de ne commencer la construction juridique, que lorsque le développement de l'institution était achevé, et lorsque celleci existait comme une œuvre terminée et immuable; ils la poussaient dans la voie juridique, ils essayaient de lui donner sa forme exacte; en un mot, ils disciplinaient juridiquement les relations. Comment cette éducation juridique, à laquelle le droit romain est redevable de tant de progrès, aurait-elle été possible sans l'omniprésence de l'éducateur?

Mais, je le répète, comment cette omniprésence du juriste ellemême aurait eUe été possible , si à Rome, comme chez nous, l'art juridique avait été un gagne-pain ? Si paradoxale que paraisse la chose, c'est un des traits les plus essentiels pour la caractéristique de la jurisprudence romaine qu'elle ne se faisait pas payer.

C5HAP. n. — SBCT. 1. — JUBI8PBUDENGB. g 47. 107

Cette seule et unique droonstance , toute extérieure en apparence , contient la moitié de la jurisprudence romaine. Quelque nécessaires qu'ils soient dans les circonstances de la vie actuelle , les honoraires sont le mauvais génie du juriste. Formant obstacle à toute influence favorable , exerçant Faction la plus délétère , ils sont la malédiction de notre vie juridique. Un besoin nouveau appelle le juriste sur un des points de la yie, — Targent lui barre le chemin ; il s'agit de la conclusion d'actes juridiqueSf — il est aux prises avec la nécessité et l'argent le fourvoie dans de faux sentiers , où son art ne sert plus qu'à allumer et à entretenir la discorde, qu'à donner au mensonge et à la|chicane des moyens de résister, qu'à préparer le triomphe de l'injustice. Les honoraires sont la source de procès frivoles et sans fin; ils créent des juristes sans goût et sans amour pour leur art, sans talent et sans intelligence pour leurs études. Us justifient la défiance que le peuple, à tort ou à raison, professe à l'égard du juriste. L'argent salit notre état et rabaisse notre profession. La jurisprudence romaine ne connut pas ces souillures. Celui qui la cultivait l'aimait pour elle-même, et ne lui demandait pas d'argent On ne voyait dans la profession que la mission qu'elle conférait : les faux disciples, les incapables, les hommes au cœur desséché se gardaient bien de l'embrasser. Aussi ne rencontrait-elle dans le peuple ni antipathie, ni défiance, ni résistance; le peuple voyait cette main tendue, secourable, qui ne se recourbait pas pour palper des écus, et il la prenait avec reconnaissance. C'est ce qui contribua à affermir l'omniprésence du juriste^Là où le conseil et l'assistance juridique sont, comme chez nous, articles de commerce qui ne s'obtiennent qu'à prix d'argent, on économise sur leur emploi, et le juriste n'est souvent appelé, comme le médecin, que lorsqu'il est trop tard, n en était autrement à Rome : là cet article n'était pas une marchandise commerciale, elle était res communis: on se la procurait, gratuite, partout, comme l'air et l'eau. On pouvait en faire l'usage le plus prodigue, et l'on ne s'en faisait faute. Mais encore une fois c'était là ce qui expliquait toute la puis-

108 LIV. n. r- I« PART. — TITBE HL — TECHNIQUE.

sance et toute la force de rancienne jarisprudence sur la yie, sa surveillance, son pouvoir d'éducation, son influence organisatrice, rhabitude du commerce juridique et Tobservation du langage juridique rigoureux; c'était là ce qui faisait tolérer les formes gênantes et étroites des actes juridiques et le rigorisme d'une logique impitoyable, ce qui garantissait à cette jurisprudence la liberté de son mouvement scientifique propre, ce qui consacrait l'applicabilité de l'ancienne théorie, et lui assurait son existence même.

Mais à Rome aussi cet âge d'or s'évanouit. Lorsqu'ULPiEN (*^^) écrivait ces belles paroles dont on pourrait faire la devise de la jurisprudence ancienne : civilis saptentta est res sanctissima, quae pretio nummario non sit aestimanda nec dehonestanda^ elles n'étaient déjà plus vraies ni pour les professeurs du droit, auquel Ulpien les adressait, ni pour la plus grande partie des juristes pratiques, pour les avocats. Les seuls qui s'y conformassent encore, étaient ces quelques juristes nominativement pourvus par l'Etat du ^u^ respondendi, dont la mémoire est encore honorée par les âges reculés. Ce Jus respondendi, du moins tel qu'il fut organisé plus tard, devait être gratuit : entre les mains de celui qui aurait voulu faire du respondere une source de bénéfices, son exercice eût été complètement impossible.

-• 'il .

(»••) L. 1 , § 5 de extr. cogn. (50-13).

CHAP. n. — BECT. 2. — A. MATÉRIALISME. § 48. 109

Section 2. — Prédilection du droit romain pour Vêlement

extérieur,

(Élément sensible du droit ancien.)

A. Le matérialisme.

L'élément sensible dans le droit. — Le matérialisme des diverses notions et institutions. — Furtum, damnum injuria datum, erreur, possession et nsucapion. — Prépondérance économique et juridique de la chose; la chose est Taxe du commerce juridique ancien et le point de départ de toutes les dispositions du droit sur les biens matériels.

LeçtM toliwU astutiaSt quatenus manu tenere postunt» Cic. de off. m, 17.

48. Le paragraphe précédent nous a appris à connaître Tarchitecte, celui-ci nous montrera son œuvre. Toutes leç parties de cette œuvre, il est vrai, ne lui appartiennent pas, et tout ce qui émane de lui n'est pas le résultat d'un travail proprement dit. L'instinct juridique, l'heureuse organisation du sentiment juridique romain, la force organisatrice du commerce juridique, etc., sont des facteurs qui y avaient une part égale, mais on chercherait vainement à distinguer quel fut le travail de chacun d'eux. La vie d'un côté, et le peuple, la jurisprudence d'un autre côté, exerçaient l'un sur l'autre une action réciproque. La configuration technique de l'ancien droit était moins l'œuvre de la jurisprudence, qu'elle n'était une création de l'esprit juridique du peuple romain ancien. Mais cet esprit se reflétait en elle : elle en était la principale dépositaire, la véritable personnification. L'exposition qui va suivre, n'aura donc pas seulement pour objet la méthode de l'ancienne jurispru-

110 LIV. n. ~ I« PABT. — TITRE m. — TECHNIQUE.

dence, sa manière de penser et d^opérer comparée à celle du peuple, elle présentera la lutte deVesprit romain avec la matière juridique, la pensée juridique de la nation devenue objective dans le droit lui-même.

Le premier phénomène dont nous nous ocx^uperons n^est rien moins qu'un produit de la jurisprudence. Mais, chose bien plus importante, il nous renseigne sur la conception juridique de Tépoque ancienne, nous la signale dans toute sa portée, c^està-dire nous donne le niveau intellectuel de Fépoque, régulateur suprême de la jurisprudence. Plus loin, nous pénétrerons plus avant dans le laboratoire proprement dit de la jurisprudence. Mais là aussi nous verrons clairement comment ce qui est juridique côtoie de près ce qui ne Test point, car nous retrouverons constamment dans notre étude la tendance de Fépoque ancienne vers l'extériorité, sa prédilection. pour l'élément sensible du droit , qui est l'objet du présent paragraphe.

La sensibilité est le premier degré de la spiritualité. Toute pensée originaire des individus et des peuples est sensible. L'esprit ne s'affranchit de l'influence du monde extérieur, qu'après y être resté soumis pendant un certain temps. C'est un temps d'épreuve nécessaire avant qu'il puisse s'élever jusqu'à la pensée abstraite. C'est là une loi de la nature qui se manifeste dans toutes les sphères de l$t pensée et du savoir humains : elle doit donc aussi régir le droit.

Mais l'essence même du droit, qui tend précisément à s'élever au-dessus du concret, à se dégager du phénomène extérieur, qui consiste à abstraire, n'est-elle pas incompatible avec pareille règle? Car enfin toute notion, toute règle de droit contient une abstraction, une généralité qui ne se préoccupe plus du cas particulier? Certainement; mais il n'en est pas moins vrai non plus que l'élément sensible y tient une lai*ge place. U en est ainsi d'abord et avant tout des formes sous lesquelles le droit conquiert son application et sa réalité concrète dans la vie comme devant la justice. Dans la religion cela s'appelle le culte ; le besoin de la manifestation extérieure et sensible s'y

CHAP. n. — 8ECT. 2. — A. MATÉBIALISME. § 48. 111

traduit par Fensemble des cérémonies. Cette même tendance, dans le droit, conduit au formalisme. Celui-ci n'est donc pas contraire à l'essence du droit ; au contraire, il en favorise l'éclosion et la réalisation. Nous étudierons le formalisme dans les §§SOets.

n en est autrement, il est vrai, quant au côté interne du droit, correspondant en matière de religion au dogme. Ici en effet, il s'agit d'une chose interne et générale, peu importe que nous l'appelions règle ou notion du droit. L'idée juridique doit se reconnaître et se puiser dans les rapports de la vie : elle doit revêtir une expression générale, elle ne peut contenir que le noyau juridique, pur et abstrait, abstraction faite de toute perception concrète déterminée, de toute différence extérieure des personnes, objets, rapports, situations, circonstances. S'en tenir à la conception sensible, serait ici abandonner la solution duproblème. En effet, bien plus que la religion, le droit, grâce à son essence propre, résiste ici à la conception sensible. Les idées et les abstractions religieuses prennent volontiers une forme concrète; l'abstraction de la force, premier sentiment dans lequel se traduit pour les hommes l'idée de la divinité, se représente par un Dieu. Mais quelle serait la forme concrète des abstractions juridiques? Les notions et les règles du droit sont immuables et immatérielles. Leur expression concrète ou même poétique n'est qu'une affaire de forme qui ne change rien à leur essence intime. Aussi n'y a-t-il aucune exagération, & mon avis, à proclamer le droit comme le premier domaine où l'esprit humain a nécessairement dû s'élever jusqu'à l'abstraction. La première loi, quel que fût son objet, /Ut le premier essor de ^esprit vers la généralité consciente de la pensée, la première occasion, le premier essai de s'élever au-dessus de la forme de la représentation sensible.

Mais quelle que soit pour le droit la nécessité d'abstraire toujours, le rôle de l'élément sensible n'en reste pas moins important L'apparence extérieure est un intermédiaire nécessaire; c'est un prisme qui s'impose à l'esprit juridique , et au travers

112 LIV. n. — I« PABT. — TITBE IH. — TECHNIQUE.

duquel il doit considérer les matériaux auxquels il emprunte ses abstractions. Les règles du droit qu'il met au jour ont nécessairement une forme substantielle qui ne retient des rapports de la vie auxquels elles s'appliquent que les parties grossières, solides, tombant extérieurement sous les sens, tandis que les éléments les plus délicats lui échappent. Le matérialisme (c'est ainsi que nous appelons ce phénomène) nous représente donc jusqu'à un certain point la lutte de l'abstraction avec la perception sensible.

Entre le matérialisme et le formalisme j'intercale encore un autre phénomène (§ 49) qui tombe Clément sous le point de vue commun de la prédilection pour l'extériorité, c'est Timpor^ tance du mot ou Vinterprétation littérale de la jurisprudence ancienne.

Le matérialisme.

Les lois et les idées d'une époque barbare rappellent les hommes qui en sont les contemporains, êtres incultes, grossiers, n'ayant d'yeux que pour ce qu'ils peuvent saisir avec la main. CiGERON (de off. nL 17) définissant la différence des lois et de la philosophie appliquées au même problème : îeges toUunt astuiias, quatenus manu tenere possunt^ phUosaphi, qiuitenus ratione et inteUigentia^ a par ces premiers mots caractérisé complètement le droit civil ancien de Rome. Tangibles, extérieures, sensibles, visibles : telles sont toutes les notions du droit ancien. Partout la forme extérieure prédomine sur l'idée; les résultats extérieurs, les objets visibles du droit sont seuls pris en considération.

Prenons, par exemple, les délits privés du droit ancien, et le vol d'abord. La circonstance purement extérieure que le voleur est pris sur le fait, ou ne l'est pas (fUrtum manifestum et nec manifestum)y circonstance qui dépend entièrement du hasard, et reste sans influence aucune pour l'appréciation de l'intention punissable, contient une distinction essentielle quant à la répression de ce délit Le fur manifestus est assigné comme

GHAP. n. — 8BCT. 2. — A. MATÉRIALISME. § 48. 113

esdave au volé : le fl/^r nec mani/èstus se rachète au moyen du payement du duplum. Dans Pun et Tautre cas, c'est du volé, de celui qui a été atteint extérieurement par le vol, que dépend Taccomplissement de la peine. UÉtat aussi est lésé; car le yoI trouble Tordre juridique dont l'État a la garde : mais cette considération est trop élevée pour la conception matérielle de l'époque ancienne, ce trouble ne se voit pas. On peut admettre que la contrectqtio^ l'appréhension frauduleuse extérieure de la chose était indispensable, dans l'esprit du droit ancien, pour constituer le yoI. La conception plus idéale de ce délit, qui fait complètement abstraction de cet élément, et que Geluus {**^) présente avec raison comme très digne d'attention, ne fut le produit que d'une époque postérieure.

Dans les injures, la distinction entre les injures verbales et les ii\jures par faits joue naturellement un grand rôle. Tandis que les premières, à l'exception du cas d'invectives publiques et de libelle diffamatoire (si tel est bien le sens exact des mots occentare et carmen condere de la loi des XII tables), n'entraînent pour peine que le minimum de 25 as, la circonstance de la publicité du dommage exerce une grande influence quant à la peine, dans les ii^jures par fûts. Le meYnbrum rupium, lorsque les parties ne tombent point d'accord sur la composition, conduit à l'application du talion; Vos fractum vel coUisum est payé, s'il s'agit d'hommes libres, par 300 as, un soufflet par 25 as 0").

("*) Noct. Ait., XI y 18, § 23 : meminissê debeniua, furtum sine ulla ^quoque attrectatione fieri posse, soîa mente et animo, vt furtum ftat, annitente.

(«») Je n'ai trouvé nulle part une décision Batisfaisante sur la distinction entre les deux premiers cas. Ne peut-on invoquer les paroles de Fbsttts : RuPiTlAS in XII signi/icat damnum dederit f Dans ce cas membrum ruptum signifierait , non point membre brisé, mais membre endommagé, et il y aurait lien de distinguer ce cas de celui de la rupture ou de la fracture d'un 08 (os VKAÇTUM vel coUisttm).

Ton in. 8

114 LIV. n. — I® PART. — TITBE m. — TECHNIQUE.

La îeœ Aquilia^ sans établir, comme on sait, la notion abstraite du damnum ir^uria datum, avait cité nominatiTement les principaux cas auxquels elle s^appliquait. La jurisprudence créa par abstraction la notion du damnum injuria, datum et le formula comme damnuni oobpobe oobpobi datum (*^*), c^est-à-dire le dommage apporté à un objet par suite d'une action extérieure positive exercée sipr lui. Celui qui en ouvrant une cage avait fait envoler un oiseau, ou celui qui en renfermant avait fait mourir un animal , n'encourait aucune responsabilité. Dans le premier cas Tanimal n'était pas endommagé; dans le second il ne Tétait pas par une a<^tion immédiate, là il n'y avait point de damnum cobpohi datum ^ ici point de damnum oobpobe datum. La lex AquUia s'en était tenue au dommage visible. Là doctrine nouvelle qui la première donna à la notion du donmiage l'extension nécessaire procéda autrement Uactio de servo corrupto de l'Edit du Préteur, dans le droit nouveau , forme un parfait contraste avec le damnum injuria datum du droit ancien. Elle porte l'empreinte évidente de la révolution profonde qui s'est opérée dans les idées. Le corpore corpori datum disparaît, et c'est une idée diamétralement contraire qui se fait jour : ce délit suppose la corruption morale {animo datum) d'un esclave effectuée au moyen d'une action morale (animo).

Les délits inconnus à l'ancien droit, sont aussi significatif que ceux qu'il connaît. Le pillage d'une hérédité (plus tard le crimen eœpUcUae hereditatis) n'est pas considéré comme iiijustice: les choses de l'hérédité, en effet, n'appartiennent à personne, leur rapport avec l'héritier pour est purement idéal. La fraude {dolus) n'est ]pas davantage un délit, car elle ne comporte pas ime atteinte extérieure à la sphère juridique d'autrui ; un faux renseignement, un mauvais conseil, etc., n'est point un délit en soi; les moyens dont se sert le dol, sont extérieurement légaux. La fraude est un délit hypocrite, c'est le loup revêtu

(>») Gaiub , m, 219 , § ait. I. ad L. Aq. (4-8).

CHAP. n. — 8B0T. 2. — A. MATtJRTAT.TBMK. § 48. 115

de la peau de l'agneau , et celui qui s^en rendait coupable glissait librement entre les mailles de la loi. On ne réussit à ratteindre que lorsque Ton eut appris à ne pas placer exclusivement la notion du délit dans un état de fait visible, lorsqu'on fut arrivé à l'apprécier d'après des critériums internes. L'action générale du chef de dol (act. doit) fat précédée d'abord par tme foule d'actions de dol spéciales pour certains rapports isolés (*^'), parmi lesquelles figure l'action pour aliénation doleuse de la part du débiteur insolvable. Elle ne s'appliquait originairement qu'à l'aliénation des choses, {interdictum flraudatorium); plus tard elle s'appliqua également à l'aliénation de droits (par exemple, d'actions — act, PatUiana) (***)•

Des délits isolés de l'ancien droit, élevons-nous jusqu'à sa conception générale du droit criminel. Rien ne démontre mieux la conception matérialiste du droit ancien , que sa façon d'envisager le rapport de l'élément individuel de la culpabilité avec les circonstances extérieures du fait. Je me borne ici à renvoyer à un autre écrit {**^) où j'ai approfondi ce point qui montre à toute évidence la prépondérance de l'élément sensible dans le droitcriminel de Rome.

Du droit criminel passons au droit civil. Négligeant quelques exemples qui trouveront mieux leur place ailleurs O^*)*

("') iHSBiera, Schuldmament im rôm. Privatreckt, Giessen , 1867, p. 84, note 70«.

("')Arg. L. 14, qnae in fraud. (42-8). Hào m ïactum actions non solum dùnUnia r«vocantur (aliénation de choses), verum etiam actiones restaurantur,

("»> V. note 113.

(>>') y. en particulier le caractère réaliste des modes d'acquisition de la propriété , (§ 53), on retrouve le même caractère dans Pancien droit hypothécaire (pignuB) jusqu'à ce que celui-ci (dans Yhypotheca) se débarrassât de la nécessité de la transmission réelle, (7. Debiïbitbo ^ROm, Pfandrecht, I , p. 54 , qui désigne avec raison cette forme du droit hypothécaire comme « si raffinée et si idéale qu'elle ne pouvait trouver place dans la vie dure

116 MV. n. — - I® PART. — TITRE IIL — TECHNIQUE.

je me borne à citer ceux qui trouvent ici leur application immédiate. Tout d'abord se présente Verreur sur Vobjet des couTentions. Le droit ancien ne prend en considération que l'erreur sur la species {error in corpore), le droit nouveau au contraire reconnaît aussi Terreur sur les qualités (error in substantia, materia) {*"). Sur quoi repose cette différence? Le droit ancien, je crois, voyait dans la volonté appliquée à son. objet un phénomène plus extérieur moins intime que le droit nouveau. Lorsque l'acheteur prend par erreur le vase de plomb et le paie comme un vase d'argent, il n'en a pas moins voulu ce vase, dit la jurisprudence ancienne; son erreur porte exclusivement sur quelque chose d'interne, non sur l'identité extérieure de l'objet L'argumentation de la jurisprudence nouvelle est toute autre; l'objet, tel qu'il apparaît extérieurement, n'est pas celui que l'acheteur veut réellement : car il veut dans cet objet la destination, la force, la bonté de la chose. Donc si ces qualités sont toutes autres qu'il ne croyait, la chose elle-même n'est pas celle qu'il supposait; elle n'en a que l'apparence extérieure (**•).

» et réelle de l'époque primitive). » Y. plus loin la démonstration du fondement réel de l'obligation romaine antique, (t. Y).

(117) Sur la première v. L. 22 de Y. 0. (45-1), où il est question de la stipulation, c'estràrdirc de Vobligatio stricti juris émanant du droit ancien, sur la seconde v. L. 9 , § 2 de cont. emt., (18-1) , qui traite du contrat de ▼ente appartenant au droit nouveau. Margbllub , il est vrai , dit encore de ce dernier, dans l'esprit de l'ancien droit : emtianem esse, quia in cobpus consensum est, mais Ulpibk le rectifie.

("•) On peut citer aussi l'obligation du vendeur, introduite par l'édit des édiles , de répondre des vices et défauts cachés (obligation inconnue au droit ancien)'. Dans le droit ancien l'acheteur n'a de recours contre le

vendeur que dans le cas d'éviction ; d'après l'édit des édiles , il en a un même lorsqu'il a la chose, mais. qu'elle est affectée de vices. — La contre^ verse célèbre entre les Sabiniens et les Proculéiens sur la spécification, (Gaius, n, 79) roule aussi sur cette distinction. Une conception matéria-

OHAP. n. — SECT. 2, — A. MATÉWALIBME. § 48. 117

La théorie de la possession et de l'asucapion est particulièrement intéressante pour étudier la différence du droit ancien et nouveau. Bien que la possession, diaprés sa nature originaire, soit un rapport purement de fait, et semble par conséquent devoir être traitée d'une manière toute matérielle, la comparaison du droit ancien et du droit nouveau nous montre précisément comment matérialisme et spiritualimse se manifestent en cette matière. L'acquisition de la possession, par exemple, d'après l'opinion matérialiste, exigerait une appré-^ hension (dans le sens littéral). Le droit ancien l'a exigée ; il ne s'est pas contenté, conmie le droit nouveau, de la simple possUnUtë d'une action immédiate, par exemple, de la traditio longa manu^ du fait de montrer, de voir la chose. Le doute à cet égard n'est pas même permis lorsqu'on songe que cette condition s'est conservée jusque dans le droit nouveau comme acte formel dans le manu capere de la mancipation. Les anciens juristes (*'*) exigeaient l'appréhension (loco movere)^ même dans le divertissement de la chose déposée, de la part du dépositaire, tandis que la jurisprudence nouvelle admet la possibilité du divertissement même sans déplacement matériel (''®).

La jurisprudence ancienne, en refusant la capacité de posséder aux personnes juridiques, se conformait de nouveau à l'aspect naturel du rapport : la jurisprudence nouvelle, au contraire,

liste de la notion d'identité de la chose considérera avec les Sabiniens la substance comme la partie essentielle de la chose , et niera par conséquent l'inânence de la spécification snr la propriété , mais une conception plus spiritualiste regardera avec leurs adversaires la forme et la destination de la chose comme la chose décisive , et admettra en cas de changement de celles-ci qu'il y a une chose nouvelle appartenant à l'auteur de la spécification.

("•) Plerique veterum dans la L. 3, § 18 de poss. (41-2).

(110) Papoosn dans la L. 47 de poss. (41-2) . De même pour le changement du dépôt en prêt dans la L. 9, § 9 de R. Cr. (12-1).. etiam anieqx*am moveemtur — animo coepit posHdere.

118 LIV. n. — I« PABT. — TITRE m. — TECHNIQUE.

reconnaissait cette capacité ("^). La possibilité d^acquérir la possession par des représentants libres est également un progrès du droit nouveau, dans lequel se manifeste incontestablement une conception plus large.

D'après Tappréciation naturelle, la possession est perdue dès qu'un tiers se Test appropriée. Le droit ancien s'en est tenu à cette idée, tandis que le droit nouveau fait continuer la possession de l'absent sur les immeubles malgré l'invasion (***).

Cette différence s'est manifestée bien plus encore dans la suite pour l'usucapion. Les conditions originaires de celle-ci étaient, à ce qu'il parait (**'), une chose susceptible d'être usucapée (res fUrtiva), et la circonstance purement extérieure d'une possession acquise d'une manière exempte de vices (née m, clam^ precario). Le développement ultérieur de l'institution jusque dans le droit actuel se caractérise par deux circonstances. La volonté de Vusucapienê tend de plus en plus à devenir le pivot de ce rapport juridique. Cette tendance est déjà évidente dans la jurisprudence du droit nouveau, témoin le titulus putativics, et le droit canon la consacra définitivement dans sa disposition si connue sur la mala fides superveniens. D'autre part , l'élément extérieur, visible, de l'usucapion : la possession, fut moins sévèrement et plus librement traité. Uusucapiens put se prévaloir d'une possession exercée par autrui (son prédécesseur ou le créancier hypothécaire), et l'on admit que sa mort n'était pas une cause d'interruption 0*^)*

(>») L. § ult L. 2 de posa. (41-2).

(***) Sur le droit ancien v. l'opinion de Làbbon dans la L. 6, § 1. L. 7 de poss. (41-2) ; enr le droit nouyeau L. S , § 7, 8. L. 25, § 2, L. 46 ibid.

(^*>) SriKTZDfe, Ueber éUu Wesen TOn bana fidet nnd titulua. Heidelberg, 1852.

(!««] Le point extrême que l'on pourrait atteindre dans cette voie, serait d'effacer entièrement l'influence de l'interruption de possession en permettant de compter à la fois le temps écoulé avant et après le trouble de la possession. Le dernier reste matérialiste de l'ancienne théorie romaine

CHAP. n. — BBOT. 2. — A. MATÉBIAU8ME. 5 48. 119

Il était conforme au caractère matérialiste de Tusucapion, que le propriétaire ne pouTait Tinterrompre en intentant la reyendication. Une opinion qui me paraît fondée décide le contraire pour la lonçi temporis possessio ("') : c'est une preuve nouvelle de son origine relativement récente.^

Le développement économique fournit un autre exemple intéressant propre à faire ressortir la différence entre le matérialisme et le spiritualisme. Pï'enant pour point de départ les biens que l'on peut voir et saisir, il ne s'élève que peu à peu & la perception et à la mise en valeur pratique des richesses idéales. Le crédit, le talent, l'idée fonctionnent dans notre vie matérielle actuelle comme des facteurs économiques précieux, mais combien de temps n'ont-ils pas été négligés et méconnus, avant que les nécessités de la vie n'aient appris à les estimer et à les apprécier. Or, le droit suit pas à pas le développement économique ; le droit est comme le lit, dans lequel, semblable à un fleuve,

de l'oBucapion aurait ainsi disparu. La première impulsion en ce sens se trouve déjà dans le droit romain lui-même , notamment dans la continuation de l'usncapion pendant la vacance de l'hérédité. Le droit prussien, (Landrecht , 1,9, § 601, 602) a fidt un pas de plus en permettant cette réunion , lorsque personne d'autre n'a eu la possession dans l'intervalle, tandis que le droit autrichien s'en tient au droit romain. Le droit français seul, à bon droit d'après moi et donnant un exemple digne d'être suivi, s'est émancipé complètement de la tradition lorsqu'il a refusé de considérer la perte de la possession comme une cause d'interruption de l'usucapion, si elle n*a pap duré plus d'un an, ou si pendant ce temps la restitution de la possession a été demandée en justice , (}& décision ultérieure étant alors présumée). E. S. Zaohabub, Handbuch,, 6« édit. âitschûtz» 1. 1 , p. 584. Le droit anglais est même allé si loin qu'il ne tient aucun compte de l'influence d'une interruption injuste de la possession , quelle qu'en ait été la durée. GuKDSKiLàinr, Engl. Privatr., I, p. 179.

(iw) YoN Wabchtbb, Erôrterunffen, Livrais. 8, p. 101. La raison alléguée par CoNSTÀimN dans la L. 10 Code de poss. (7-82) est intéressante : il dit que le possesseur, dans ce cas : super jure posseeeionis vaciUei et dubitet , invoquant ainsi l'élément intellectuel et subjectif du rapport.

120 LIV. n. — !• PABT. — TITBE m. — TECOBNIQUE.

ce déydoppement suit son cours , lit qui s'élargit, qui s'étend selon les besoins du commerce juridique de chaque époque. L'histoire , et notamment l'histoire du droit romain' ("•), nous apprend ainsi les phases et les progrès du mouvement économique. Si nous lui demandons quels étaient les facteurs économiques du commerce juridique ancien, elle nous répondra que c'étaient les choses et les hommes considérés comme choses. La force individuelle libre, le talent, l'adresse, etc., n'étaient pas encore devenus des sources de gain, des objets du commerce juridique, ils ne valaient pas comme tels, c'est-à-dire indépen- ' damment des produits (réalisés au moyen de la vente) qui leur donnent une valeur économique. La mise en valeur de la force humaine trouva sa forme juridique dans la possibilité de soumettre à la justice le contrat de louage de services (locatio operarum et operis).

Dans le droit ancien , cette convention, comme nous le prouverons plus loin, n'était pas encore protégée par une action — preuve que le commerce juridique n'avait pas encore éprouvé le besoin de pareille protection. On connaissait certainement, même dans la Rome antique, la valeur économique du travailleur ^

(is«) Ainai , par exemple , la mancipatio atteste que les Romains avaient déjà traversé de bonne heure la période du commerce d'échanges , que la vente était originairement an comptant et que ce ne fut que plus tard qu'elle devint un marché à crédit.' Les plus anciens moyens d'échange étaient le bétail et les céréales, (t. 1, 142 note 69). Dans l'estimation relatire des choses on trouve tout d'abord les terres , puis les esclaves , les animaux de trait et de somme ; cela résulte de leur mention toute spéciale par opposition à toutes les autres choses {re$ mancipi — chap. premier de la Loi Aquilia — édit des édiles). Parmi les servitudes prédiales, les servitudes de voirie et d'eaux sont les plus anciennes. Plus tard seulement on reconnut aussi la valeur et la nécessité des autres , les servitudes urbaines sont le produit des époques de luxe , dans lesquelles les idées sur la condition d'utilité de la servitude {servit us fundo urnas) s'étaient. essentiellement affinées.

OHAP. n. — 8£CT. 2. — A. MATÉRIALISME. § 48. 121

bien qu'on ne la conçût que sous la forme restreinte d'une puissance qui le saisissait et le retenait tout entier dans ses liens (esclayage, tnancipium^ servage pour .dettes). — Mais ce que Ton ignorait y c'était la distinction entre le travail intellectuel ou matériel et le travailleur, l'élévation du travail au rang d'objet d'échange juridique dans la forme du contrat de services revêtu d'une action. Cette idée était-elle trop élevée pour l'époque ancienne, ou l'institution de l'esclavage lui épargna-t-elle la nécessité de garantir au travail la reconnaissance et la protection du droit? Je ne doute nullement que déjà même à l'époque la plus antique il n'y ait eu des prestations de services moyennant un salaire (payé d'avance ou prévu par une stipulation). Cela est d'autant plus certain qu'avant même que ne fût introduite Vactio loccOi coruluetîy on pouvait indirectement au moyen de peines conventionnelles, faire de pareilles prestations l'objet de promesses obligatoires. Mais l'action directement attribuée à une convention tendant k des prestations de services rémunérées appartient en tous cas au plus tôt aux derniers siècles de la république. De plus elle fut pendant longtemps restreinte à des prestations de services d'espèce peu relevée (operae locari soîitae) — l'art et la science n'entrent que tard dans le cercle du droit

L'époque antique n'en était pas encore arrivée à l'idée abstraite du travail considéré isolément de l'ouvrier, non plus qu'à l'idée abstraite de l'usage considéré isolément de la chose. L'ouvrier n'est rien qu'un total en quelque sorte, une somme de prestations futures, isolées; la chose est le précipité réel, la concentration donnée par la nature d'une série de services possibles dans l'avenir; la valeur de l'un et de l'autre, au fond, n'est que la somme calculée d'après les principes de l'escompte de tous les services possibles pendant leur existence, défalcation faite des frais de production. Le prix de vente est l'escompte des revenus probables pris ensemble. Or, si la chose a une valeur, parce qu'elle est la somme de ces prestations de services isolés, ceux-ci représentent une quote-part de cette

122 LIV. n. — I« PART. — TITRE IH. — TECHNIQUE.

valeur. Sous le rapport éconoinîque comme sous le rapport juridique il devrait en être entièrement de même des avantages d'une chose et de cette chose elle-même ; le droit devrait mettre sur la même ligne non-seulement la transmission rémunérée, mais aussi la rétention, le trouble , ou le retard dans la transmission des avantages, avec la vente, Tanèantissement, la dégradation de la chose elle-même. Mais ces parcelles idéales de la chose (considérée comme somme d'actes d'usage isolés) ne tombent pas comme la chose dans V espace, mais seulement dans le temps : cette différence, qui ne trompe pas un œil exercé, -est d'une grande influencé sur une appréciation matérialiste ('*0-

L'eûlèvement des avantages d'une chose peut avoir le caractère de délit (/Urtum usas). U peut aussi être la base d'une prétention accessoire k une demande en restitution de la chose même (actianes in rem et in personam — omnis causa et mora). Je suis convaincu que le furtum usus est moins ancien en date que le /Urtum rei. Je n'en ai cependant aucune preuve décisive. Mais il eu est autrement du second cas. Ici, à. mon avis, on peut positivement démontrer que le droit ancien n'a tenu aucun compte d'avantages enlevés en tant qu'ils ne se soient pas séparés substantiellement, c'est-à-dire comme fruits. En effet, dans les actions personnelles ils ne peuvent être considérés que comme dommages intérêts, or le droit ancien ne connaît pas de liquidation de Vinteresse (T. 2 p. 109 s.), et dans les actions réelles il n'est tenu compte que des fruits. Dans le droit nouveau, il est vrai, les avantagés accessoires tombent aussi sous la notion de fruit (comme fructus civiles) (**•), mais l'étendue

(tiT) Ce que SéN^UB dit : de brevit. vit. o. 8, du temps en général est vrai aussi dans oe sens : fallit auUm Ulos , quia res ineorporalis est, quia sub oculos non tenit ideoque vilissima aestimatur,

('••) L. 62, pr. de R. V. (6-1). La première impulsion vers cette extension peut avoir été fournie par la ftttctus licitatio dans l'interdit utipossidéfis; elle se créa en quelque sorte d'elle-même.

CHÂP. n. ~ SECT. 2. — A. MATÉRIALISME. § 48. 123

originaire de cette notion était plus étroite et se bornait aux fhdts proprement dits : les mots seuls Tindiquent et cette extension trahit incontestablement , je le pense , la conception plus spiritualiste d*une époque postérieure. Ce n'est point la rigueur du droit ancien (rigueur que Ton s^est borné jusqu'ici à alléguer en termes fort vagues), qui met obstacle à ce que des avantages enlevés soient mis en ligne de comipte. Il y a là plutôt le résultat d'idées économiques peu avancées qui ne s'attachaient qu'aux objets visibles et tangibles, aux choses mêmes et & leurs firuits, sans se préoccuper de leur côté transcendant, c'est-à-dire de leur utilité éventuelle comme richesses économiques et comme objets à poursuivre en justice. Si la valeur économique des choses avait été exactement connue, le juge de l'époque antique aurait dû en tenir compte, carie juge ne fait qu'évaluer (aestimat) ce que le commerce juridique apprécie (maçni fàcit). Ijaestimatio judiciaire contient l'expression juridique de la conscience économique de l'époque quant à la valeur. Entre elles un écart sensible ne peut subsister longtemps.

On peut conclure de ce qui précède que la chose est la seule valeur économique connue du droit ancien, qu'elle ne l'est même que d'une façon restreinte, c'est-à-dire, autant qu'elle est susceptible d'une aliénation, non point passagère mais définitive, autant qu'elle peut être l'objet, non d'un contrat de louage, mais d'un contrat de vente ou d'échange.

Le commerce d'échanges, examiné au point de vue juridique, n'est pas une circulation de choses, c'est un transfert de droits. Isolée du droit qui la concerne, la chose est dépourvue de toute valeur. Ni l'utilité, ni l'usage économique des choses ne détermine leur valeur; celle-ci résulte essentiellement de cette circonstance que l'emploi de la chose est juridiquement assuré et dépend de la manière dont il est protégé par la loi. Le droit est un facteur essentiel de la notion de valeur : dans une révolution toutes les valeurs souffrent, elles remontent lorsque renaît la confiance dans la sûreté du droit Juridiquement, la transmis-

124 LIV. II. — I« PABT. — TITRE m. — TBCHNIQUB.

sion d'une chose signifie le transfert du droit sur cette chose ; juridiquement, le commerce des choses n'est autre chose que rétablissement de droits, leur transfert, leur extinction.

L'exactitude de cette observation est évidente pour l'établissement et le transfert de tous les droits autres que la propriété. Mais il en est tout autrement de celle-ci. Dans le transfert de la propriété, le droit et la chose se confondent. La chose aliénée se déplace en apparence, et à ne s'attacher qu'à ce fait extérieur, il est facile de perdre de vue le fait interne : la transmission du droit. C'est ce qu'a fait le droit romain ancien. Pour lui, le transfert de la propriété n'était pas le transfert du droit de propriété, mais bien le transfert de la chose même. Cette idée du transfert du droit, du droit comme chose idéale existant par elle-même, abstraction faite du détenteur actuel de la chose , était trop subtile , trop abstraite pour le droit ancien, n voyait dans le transfert de la propriété , l'abandon de la part du propriétaire actuel, d'une chose dont un nouveau propriétaire s'emparait Dans la mancipatio aussi bien que dans Vin jure cessio, le nouvel acquéreur ne fait point passer sur sa tête le droit du propriétaire précédent, il prend la c?iose pour lui, parce que ce dernier le souifre et se retire (cedit injure). n en était de même, à l'origine, dans la tradition. Nous pouvons donc le dire : la succession proprement dite , c'est-à-dire l'entrée dans le droit d'autrui, était inconnue au droit ancien, celui-ci ne connaissait que l'entrée dans la cTiose d'autrui. En d'autres termes : tous les droits , à l'époque ancienne , à l'exception du droit de propriété, étaient pratiquement incessibles : succéder à autrui dans une chose n'était possible que pour la propriété , là seulement la chose et le droit se confondent. Mais la succession universelle, objectera-t-on P Je me bornerai à faire remarquer que l'on n'y trouve point une transmission des droits isolés appartenant au défunt L'héritier succède à la pei*soniialité toute entière de son auteur , ou pour parler plus exactement, il devient sous tous les rapports le représentant du défunt (loco defuncti). Ce rapport n'a donc rien de commun avec

GHAP. IL — SECT. 2. — A. MATJBTAT.TBMK. § 48. 125

le sujet que nous traitons ; nous ne parlons que de Tincessibilitë des droits isolés , c'est-à-dire de la possibilité de la succession particulière. U est bien vrai qu'à côté des rapports dans lesquels il a constamment maintenu cette incessibilité, le mancipium notamment, les servitiides, et l'hérédité (à l'exception de l'A^reditcu légitima déférée), le droit romain en a connu d'autres dans lesquels il admettait le principe du transfert : ainsi il consacre le transfert de la puissance paternelle, de la tutelle, la cession judiciaire de Vhereditas légitima déférée ("•). Mais précisément la manière dont il réalise ce transfert, et le concilie ingénieusement avec ses idées arrêtées, jette la plus grande lumière sur celles-ci. Le transfert dans tous ces cas, s'opérait au moyen de Vin jure cessio; le cédant ne transfère point son droit, il consent seulement à ce que le Préteur reconnaisse le cessionnaire comme ayant-droit; il recule (cedit injure), comme s'il était sans droit, tandis que le cessionnaire s'avance et agit comme prétendant en vertu de son droit propre. L'adoption est un exemple remarquable de cette marche suivie par le droit ancien {*^). La triple vente apparente, et le cas échéant la simple vente apparente, ou mancipium, tend directement à anéantir la puissance pater-

(***) Le détenteur de la patria potestets pouvait donner l'enfant à un autre en nuxncipium ou en manus : de même le mari comme détenteur de la manus pouTait mettre la femme en mancipium par remancipatîon. Gela n'infirme en rien ce que je viens d'avancer. Dans ces deux cas , ce n'est pas le rapport actuel de puissance qui est transféré ; c'est un rapport de puissance nouveau qui est créé, qui ne restreint pas le rapport actuel, mais qui le fait plutôt disparaître, et qui vient saisir la personne dans sa totalité. Ce n'est donc pas un droit sur la personne, c'est la personne ellemême qui est transférée.

(tM) Comme l'a prouvé fort bien v. Schsttbl dans sa diss. de modis liberos in adoptionem dandi. Erlang. 1850. Il compare justement cette marche avec celle de la délégation , qui ainsi qu'on le sait, n'est pas tant un transfert de l'obligation, qu'une extinction de l'ancienne obligation avec établissement d'une obligation nouvelle.

126 LIV. n. — !• PABT. — TITBE m. — TECHNIQUE.

nelle, pour permettre ensuite au cessionnaire de se présenter comme revendiquant en vertu de son droit propre.

«Tindiquerai plus tard une autre explication du principe de l'incessibilité des droits. Il suffit pour le moment d'avoir montré son rapport avec le matérialisme du droit ancien. Une explication n'est pas même nécessaire, tant la chose paraît évidente. Se substituer aux droits d'autrui, est une opération, qui quelque naturelle qu'elle nous paraisse, n'en repose pas moins sur une abstraction. Elle est un travail de la pensée seule, qui échappe à totit contrôle des sens. Il en est tout autrement lorsque c'est l'objet lui-même (chose ou personne) qui est transféré; on se trouve alors en présence d'un objet visible, dont le passage, de l'une main dans l'autre peut être perçu par les yeux (*")•

La classification des choses, en resi^orporcUes, et incorporalea, adoptée par Justinien dans ses Institutes , est un reste de cette conception ancienne, que le droit romain nouveau a presque complètement abandonnée ('"). Tandis que tous les autres droits sont placés dans la seconde catégorie, la propriété figure parmi les res corporaîes. La controverse à mon avis, n'est pas possible au sujet de cette erreur qui identifie la propriété avec son objet. La propriété est une res incorporalis au même titre que les autres droits réels, et lorsqu'on la transfère ce n'est pas la res corporalis qui est transmise; au point de vue juridique, c'est le droit, lare^ incorporalis qui change de sujet. Néanmoins cette erreur de classification a une base historique : elle est l'expres-

(^^)On peut citer ici le passage de Qxtirtilixn, Inst. 0. Y. 10, § 111, sq dans lequel il examine la question de savoir si des créances peuvent être l'objet de Voccupatio bellica. Il parle en ces termes, au § 116 : nonpotuisse donari a victorejus, quia id demum sit ^us^ qvod tenbat; jus, guod sit incorporaîe, appréhendi manu non. passe.,, ut alia sit conditio heredis, alia victoris, quia ad illum JUB, <Md hune BE8 transeat.

("•) Inst. de reb. corp. et incorp. (2-2). Ulp. XIX, § 11. L. 14, p. de serv. (8-1). L. 1, § 1 de R. D. (1-8).

CHAP. n. — BEC3T. 2. — A. MATÉRIAIJSMK § 48. 127

sion exacte de la conception du droit ancien qui confondait dans la propriété et la chose et le droit. (**').

. Comme nous Tavons tu, la notion de valeur, de fHcit , de ncccession, reste à Forigine complètement confondue avec la chose elle-même. Dans le droit nouveau elle s^en distingue. Cela nous amène à rechercher, si pour d'autres notions le même phénomène ne se reproduit pas. La recherche ne sera guères longue. Toutes les notions, tous les rapports qui se rencontrent dans le droit postérieur quant à des choses et quant à d'autres objets, ont eu dans la chose leur point de départ originaire et naturel Si nous examinons, par exemple, la possession, nous constatons que sa forme primitive est la possession des choses. La quasi-possession est d'une origine bien plus récente, et n'est même jamais arrivée chez les Bomains à toute la maturité de son développement. Si nous passons ensuite au droit hypothécaire, nous le voyons, restreint à l'origine aux choses, s'étendre dans le droit postérieur, à tous les droits qui ont une valeur pécuniaire et qui se laissent transférer d'une manière quelconque , par exemple, les créances et l'usufruit (***). Parmi les actions universelles, Vhereditatis petitio, l'interdit quorum bonorum, l'interdit possessoire du bonorum emtor, la première, à l'époque des juristes classiques, se dirige même contre les j'uris possessores; or, dans l'origine elle n'était dirigée que contre les possesseurs de cTioses héréditaires. Il y a d'autant moins de doute à cet égard que cette restriction a été

("') Un phénomène intéressant que fait remarquer Wna>scBEn>y Die actio des rôm. Civilrechts, p. 6, c'est que le langage romain nomme toujours le fait au lieu du droit qui s'y applique, par exemple, pignus (le gage et le droit de gage), superficies (la maison et le droit sur la maison), iier, via (le chemin et le droit à la servitude de chemin), etc.

(tM) De même le pignus in causa jttdicati captum. Je ne pourrai expliquer que dans le troisième système l'importance de la transition du venu lisusfittctus au çiuasi ususfructus ainsi que les phénomènes correspondants du droit des obligations, (depasitum irregulare, locatio irreg, etc.).

128 UV. IL — I® PABT. — TITEK m. — TECHNIQUE.

conservée même à Tépoque postérieure pour les deux dernières de ces actions ("•). Je veux surtout attirer l'attention sur Vobîication. Dans Tobligation, à son origine, la chose formait aussi bien le fondement, la base, que le but, que l'objet de la prétention. La chose était le fondement de Tobligation ; dans les idées du droit ancien, ("^) toute obligation repose sur cette circonstance que le débiteur a eu {de - ?iabet - débet) quelque chose {res) du créancier, et que celui-ci a donné quelque chose {cre dédit « credidit), soit que la remise ait été réellement effectuée (contrat réel), soit qu'elle, ait été juridiquement promise (contrat littéral et verbal). La chose était aussi le but de l'obligation : toute obligation dans le droit ancien tend à un dare, à la dation d'une chose : besc persequitur ; dans l'expression : actio BEI persequendae causa^ qui plus tard comprend aussi les Mi» gationes faciendi(*^^)y le mot res est originairement employé dans le sens Uttéral, comme dans l'expression quanti ea res est. Nous verrons plus tard l'explication détaillée de ce point. C'est dans l'obligation surtout que se déploie tout au large le spiritualisme du droit romain nouveau. Ne tenant plus compte de la res, m comme base, ni comme but du droit, n'exigeant plus de dation ni comme fondement, ni comme objet du devoir de prestation, le commerce juridique nouveau opère aussi sûrement avec l'objet invisible, le droit, que la théorie ancienne avec la chose corporelle. Ainsi, par exemple, une promesse ou une action peut porter sur la dation d'une chose corporelle comme sur

(*'*) L. 2. qnor. bon. (48-2). V. aussi noie 114 snr l'interdit fraudatorium. Dans le droit de Jastinien même Vimmissio in possessionem ou le pignus praetorium est étendu aux créances. L. 1, Cod. de praet. pign. (8-22).

("*) La prétention de celui qui avait été lésé par un délit ne tombait pas à l'origine sous le point de vue de l'obligation mais sous celui de la vengeance, § 12.

('") § 17. Inst. de act. (4-6) ... rei persequendae causa comparatae videntur veluii ... commodati, depositi, mandati, pro socio, etc.

CHAP. n. — BBCT. 2. — B. DtPORT. DES MOTS. § 49. 129

la prestation d'un objet incorporel (conclusion d'un contrat) ("0, sur la restitution de Tun comme de Tautre (libération). On peut donner, payer, se libérer, faire des avances, etc., en contractant une obligation au lieu d opérer avec des choses. L'obligation existante peut être vendue, hypothéquée, léguée, cédée , frappée de saisie par le juge , transférée par la loi. En un mot, elle fonctionne dans le commerce juridique de Tépoque nouvelle comme la chose dans celui de l'époque ancienne.

Nous pouvons conclure de ce qui précède que la conception matérialiste de l'époque ancienne ne s'est pas démentie dans le droit Assez souvent, dans le cours de cet ouvrage, lious aurons l'occasion de constater que le rude matérialisme du droit, tribut payé à ré}>oque, que sa pesanteur substantielle, la coupe massive de ses rapports et de ses notions n'ont jamais pu ni arrêter son essor, ni entraver ses progrès.

B. Importance des mots.

L'idée et le mot. — Interprétation gprammaticale et logique. — Leur rôle dans l'ancienne jurispmdance. — Interprétation littérale rigonrense des actes juridiques. — Interprétation plus libre des lois. — Tendances de celle-ci.

in omni denique Jure civtli vtrba ipsa lenuerunt, Cio. pro Hnrena, c. 12.

49. L'importance du mot trahit le défaut de maturité du développement intellectuel. Ce phénomène s'observe dans le droit comme partout ailleurs. En tête de l'histoire du droit on pourrait écrire cette épigraphe : c In principio ébat vebbum. » Le mot, le mot écrit aussi bien que le mot solennel parlé (la

(>**) Par exemple, damnatus vendere vel locare. L. 44 de solnt. (46-3).