LIV. II. — I« PART. — TITRE IH. — TECHNIQUE

au moment de la mort du de cv^ias v"')« Viennent les mots : agnatus proximus. Le mot proximus servit de prétexte à l'exclusion de la successio graduum; les mots suivants : si açnaius nec escit causèrent Texclusion de la successio ordinum. On ne vit, en effet, dans ces deux passages que le sens absolu de leurs termes : lorsqu'au moment de la mort du de cujus, un plus proche agnat existait, était en vie, peu importait qu'il décédât ensuite avant Tadition de l'hérédité, ou qu'il y renonçât, cela suffisait pour écarter l'agnat suivant, car il n'était pas le proximus a.u moment de la mort du de cujus. Les gentiles étaient également exclus dans ce cas, car il n'étaient appelés qiie si agnatus neo escit : la mort ou la renonciation subséquente de l'agnat ne pouvait détruire le fait de son existence. C'était là, après tout, un excès de rigueur dans l'interprétation littérale, car un examen impartial doit démontrer que dans la succession ab int^Eat, le plus éloigné n'est pas exclu par lui-même et absolument, mais seulement dans l'intérêt du plus proche; que par conséquent lorsque celui-ci vient ensuite & être écarté, il n'existe pas de motif pour que le plus éloigné ne soit pas appelé : il est devenu le plus proche, sinon absolument, du moins relativement & l'hérédité qui échappe & l'autre. Inscrites dans une loi moderne, nous interpréterions ces expressions dans un sens relatif: l'agnat le plus proche, dirions-nous, est celui qui n'en rencontre pas de plus proche devant lui; les gentils seraient pareillement admis à recueillir l'hérédité dans le cas où il n'existerait aucun agnat, dans le sens ci-dessus, c'est-à-dire, lorsqu'aucun ne pourrait ou ne voudrait faire valoir un droit à l'hérédité. La jurisprudence romaine du droit nouveau appliqua cette interprétation au droit d'hérédité prétorien ("•).

(»") L. 6 de STiiB (8«-16) , lex XII tabul. eum vocat ad hereditatem, qui MOBiENTB eo, de ct4jus bonis quaeritur, in rerum natura ftterit. Les mots vnoriente eo font allusion à : intestato xobitub.

("•) L. 1 , § 10 de suce. éd. (88-9).. Ceteris bonorum possessio perinde

CHAP. n. — SEOT. 2. — B. IMPOBT. DES MOTS, g 49. 145

Une leœ Atilia portait qu'il serait établi d'office un tuteur aux mineurs et aux femmes qui n'en auraient point La loi ne s'était pas prononcée sur le cas où il existait un tuteur, mais incapable de gérer la tutelle, soit par suite de folie, de surdité, ou pour toute autre cause. Que restait-il à faire en pareille occurrence ? Aigourd'hui , nous prendrions pour point de départ le but de la tutelle, et nous dirions que la situation reste toigours la même, qu'il n'y ait pas de tuteur, ou que le tuteur soit frappé d'incapacité. Nous dirions que du moment que la loi juge un tuteur nécessaire, sa disposition doit être appliquée dans l'un cas comme dans l'autre. La jurisprudence ancienne au contraire s'en tenait rigoureusement aux termes de la loi : < personnes qui n'ont pas de tuteurs (*»•). Une personne, disait-elle, dont le tuteur est fou ou autrement incapable , a un tuteur ; par conséquent, il n'y a pas lieu d'appliquer la disposition de la loi. Il fallut plusieurs sênatusconsultes pour détruire cette doctrine dans toutes ses applications (**®).

Comme dernier exemple citons encore le passage de la loi des Xn tables que nous ayons déjà rencontré, (t. Il, p. 179) sur la vente du fils faite par le père : Si pater filium ter venumduit, filins a pâtre liber esto. Les juristes postérieurs auraient étendu l'expression filius aux filles et aux petits-fils ('^'), les anciens l'appliquaient rigoureusement au fils seul.

Ces exemples ne semblent laisser aucun doute que la jurisprudence ancienne , dans l'interprétation des lois, ne s'en soit rigoureusement tenue au mot A mon avis cependant il faut

eompgtit, Ao si prior bx ko vumxbo fon fubbit; L. 2 pr. de bon. lib. (88-2).. Sequefitibui datur, atque êi prioret ex eo numéro non estent,

(*>') Ulp., XI, 18, dit : Midieribu* pupillUve KON HÀBSimBua futures , Gàtus , I, § 185 et les Institutes in pr. de atil. tut. (1-20) disent : si oui lUTLLUS omnino tutor bit.

{»••) L. 17 de tut. («6-1).

(»•») L. 84 de V. 8. (60-16) : ftlii appellatùme omnes liberos intélligimus. Tosi» m. ' 10 ' '

146 LIV. n. — I® PAET. — TITRE IH. — TECHNIQUE.

absolument rejeter cette opinion {^•*). Pour nous en convaincre, nous allons énumérer une série de cas dans lesquels la jurisprudence s^est incontestablement écartée du mot.

La loi des XII tables fixe le délai d'usucapion à deux ans pour le fundus , pour les ceterae res & un an. Dans quelle catégorie fallait-il ranger les maisons ? A s^en tenir à l'interprétation littérale elles appartenaient évidemment aux ceterae res ("'): cependant Finterprétation les assimila, avec raison, dans la pratique, au fundus. Le droit pour le propriétaire de ramasser les fruits, etc., tombés sur le fonds voisin, est inscrit dans la loi des Xn tables (**^), mais en termes à la fois trop étroits et trop larges. Trop étroits, en ce sens que la loi ne parlait que de glans (glands ou fruits glanduleux , par exemple , marrons) ; trop larges, car elle ne soumettait l'exercice du droit a aucune restriction. Une interprétation littérale du texte de la loi , aurait dû excepter tous les autres fruits en dehors de ceux nommés ; elle aurait dû aussi reconnidtre au propriétaire le droit de se rendre en tous temps, la nuit, le jour, deux, trois fois, sur le fonds du voisin. Mais, il n'en fut rien (*••). La loi portait que l'esclave auquel son msdtre avait légué la liberté moyennant le paiement d'une certaine rançon, pouvait se libérer non-seulement vis-à-vis de l'héritier , mais encore , si celui-ci l'avait vendu, vis-à-vis de Vemtor. On attacha à cette expression le sens le plus

(<«•) On n'a jamais essayé de l'établir scientifiqaement , sinon on se serait aussitôt aperça de l'impossibilité de cette théorie. On la rencontre cependant occasionnellement exprimée même chez nos meilleurs historiens du droit. Y. par exemple, Ebllsb, Pandekten, § 458, (1 édif., p. 875) : « d'après le mode rigide d'interprétation de cette époque ancienne, » on s'en tint rigoureusement au mot. v

(»M) C'est aussi ce que remarque Cic^on, Top., c. 4 : at in legs aedes non appellantur et sunt ceterarum renim omnium, quorum annuus est usus.

(»w) Plih. Hist. nat., XVI, 5.

(»•») Quant au premier point ce fut la jurisprudence qui y rémédia. L. 1, § 1 de glande leg. (48-28) ; quant au second , ce fut lePréteur. L. 1 , p. ibid.

CHAT. n. SECT. 2. — B. IMPOBT. DES MOTS. § 49. 147

large , et on retendit à toute personne qui avait acquis la propriété de Tesclave ('••). Ce fut ainsi également que l'on comprit les enfants du patron dans l'expression patronus (*^^), Une interprétation littérale des termes de la loi des XII tables sur lesquels -s'appuyait Vact, aquae pluviae arcendae: si aqua pluvia NOCET, aurait restreint l'action au cas où un dommage était déjà causé. Mais la jurisprudence traduisit le mot nocet dans le sens de pouvoir nuire (*••). Dans la succession ab intestat, la loi appelait le suus et agnatus proximus. Si l'on avait voulu arguer ici de l'emploi de la forme masculine, les femmes auraient été exclues de la succession ab intestat. On aurait même pu contester le droit des sui masculins; la loi ne le leur avait pas accordé expressément, elle ne l'avait que tacitement supposé. Bien plus, celui qui aurait voulu prendre rigoureusement à la lettre les mots : si intestato moritur, devait aboutir à ne plus même reconnaître de succession ab intestat lorsque le testateur était mort en laissant un testament, peu importe que les héritiers institués fissent àdition ou renonçassent. Sur le droit d'hérédité testamentaire, la loi des XII tables ne contenait que cette célèbre disposition : uti legassit super pecunia tutelave suae rei itajus esto. Â quels résultats eût conduit cette disposition prise dans toute l'étendae de ses termes ! Plus de capitis deminutio du testateur, plus de condition de capacité pour succéder chez les héritiers, etc., etc. Cette restriction et d'autres furent donc introduites par la jurisprudence dans la loi, contrairement au texte (^^*).

(>**) L. 29, § 1 de Btatul. (40-7).. Quoniam lex XII iab. xmtionis verbo OKNXIC ALiBirATiONSX contplexa videretur, non interetset, quo génère quisque domintts tjus fleret.

(1*^) Yat. frs^pn., § 308 : in XII patroni appellatione etiam libebi patroni continentur. Cf. Coll. XVI, 8, § 2.

(*••) L. 21 pr. de statul. (40-7)... sic et verba legis XII tabuL veterea inierpretati sunt : si aqua pluvia nocet t. e, KOCSBS POTBRIT.

(>**)L. 120 de y. S. (60-16)... sed id goânoustatum est vel legum vel

148 LIV. n. — I« PABT. — TITRE m. — TECHNIQUE.

Mais en voilà assez. Ces citations prouvent suffisamment que Tancienne jurisprudence n'était pas l'esclave aveugle du texte de la loi : elle savait aussi se soucier des résultats. An courant des exigences dé la raison, et des besoins de la vie pratique, elle interprétait les lois en conséquence. En dépit de leur i^espect pour les textes, les Romains avaient trop de bon sens pour sacrifier & une méprise du législateur leurs convictions et les intérêts de la vie. Nous pouvons donc admettre que ce ne fut point une soumission servile au mot qui le laissa triompher dans certains exemples cités ci -dessus, mais que ce fut là un résultat voulu auquel le mot servit de prétexte. Ce qui le prouve dans ces exemples, c'est que, lors même que l'on n'eût pas reconnu déjà que la succession testamentaire et la succession ab intestat pouvaient coexister, il n'y aurait eu aucune difficulté à interpréter en ce sens les mots : si intestcUo moritur. Il suffisait de ne pas prendre le mot intestatus dans le sens le plus rigoureux (p. 143 s.). L'argument tiré du mot moritur, pour conclure que l'héritier devait avoir vécu au moment de la mort du de ct{;us n'était également qu'un prétexte ; la proposition contraire était parfaitèc(ient compatible avec les termes de la loi. Dans le cas où les héritiers testamentaires faisaient défaut, on rapportait même le mot, non à l'époque de la mort du testateur, mais au moment de l'ouverture de la succession ab intestat. L'exclusion de la successio graduum et ordinum fondée sur les termes cités de la loi des Xn tables, paraît provenir du désir d'accorder accès à l'hérédité aux simples parents du sang (cognati)^ complètement perdus de vue par la loi. Plus tard cette tendance se manifesta clairement, la réaliser fut un des buts principaux de la honorum possessio du Préteur.

▲UCTOBITATB JiTBA coNBT i TDJCiiTimc. § 16, 1. de lege Aq. (4-3). Illud non SX VBBBis leifis, sed Bz mrvB^BSTkTiovE placuit, etc. Cic, de off., III, 15. Nam quum ex XII tabulis satis esset ea praettari, quae essent lingua nuncupata,,, a JUBBCONSTTLTIB etiam reticentiae poena est constituta.

CHAP. n. — BBCT. 2. — B. DCPORT. DES MOTS. § 49. 149

Pour saisir toute la portée de Tétrange interprétation de la leœ Atiliay dont nous venons de parler (p. 145), il est nécessaire de se rappeler que le caractère de la tutelle du droit ancien , était tout autre que son caractère moderne. La tutelle, aujourd'hui, est uniquement instituée dans Tintérêt du mineur : la tutelle romaine ancienne était en même temps un droit du tuteur. La patria potestas avait, aussi bien que la tutelle, mission d'élever et de protéger les personnes qui lui étaient soumises : or, ni la folie ni Tincapacité du père ne pouvaient la lui faire perdre. Pourquoi P c'est qu'elle était un droit du père (comme la manus sur la femme était un droit du mari). Il devait donc en être de même de la tutelle, et rien ne force à admettre qu'on se soit résigné, en cette matière, par pur amour pour l'interprétation littérale, à accepter une conséquence que partout ailleurs on répudiait comme fausse. Sans doute, cette disposition a été abrogée plus tard, mais cette circonstance n'infirme nullement ce que j'ayance : cette modification se rattache à la transformation fondamentale qui s'opéra plus tard dans l'organisation de la tutelle.

Quant au dernier exemple rapporté ci-dessus, quant à la disposition concernant la vente du fils, il faut l'apprécier de la même manière que l'exclusion de la successio graduum et ordinum. On s'attacha avec intention à la lettre pour rendre plus étroite la disposition même : l'interprétation littérale procédait par tendance. Déjà à l'époque de la loi des XII tables l'opinion publique était défavorable au droit de vente du père. On en trouve la preuve dans ce seul fait que la loi n'en autorisait que trois fois l'exercice. Sous l'empire du même esprit, la jurisprudence restreignit la disposition de la loi au fils, et décida qu'à la suite d'une seule vente les filles et les petits-fils seraient afiranchis de la puissance paternelle. Cela démontre bien incontestablement l'esprit qui animait la jurisprudence. Si l'on avait agi en dehors de tout parti pris, au lieu de décider que puisque la loi n'avait nommé que le fils, la fille et les petits-fils deviendraient libres au moyen d'une seule vente, On

150 LIV. n. — I* l^ABT. — TITBE m. — TECHNIQX7E.

aurait dû conclure, au contraire, que le droit de vente du père, à leur égard, n'était soumis & aticune restriction.

Nous ayons dit plus haut (t. II, p. 65), que la jurisprudence ancienne, malgré le caractère rigoureux de Finterprétation littérale , se refusait à se plier d'une fagon absolue au texte de la loi: Sous ce rapport, on pourrait presque affirmer qu'elle avait plus de liberté que notre jurisprudence actuelle. Les explications dans lesquelles nous Tenons d'entrer confirment cette assertion. La jurisprudence ancienne, en effet, ne se bornait pas à expliquer le contenu de la loi , elle l'interprétait comme elle voulait l'avoir; soumise en apparence & la loi, elle se plaçait en réalité au-dessus d'elle. Plus d'une de ses explications dé-, mentait le texte et le sens de la loi , elle ne pouvait se dissimuler qu'en maintes circonstances elle se faisait un jeu des termes delaloL VeœacHttuie de l'interprétation, soit des termes, soit de la pensée du législateur, n'était pas seule décisive pour l'adoption ou le rejet d'une décision, la convenance, l'opportunité pratique était le véritable critérium. Les anciens jurisconsultes auraient-ils donc été assez peu clairvoyants pour ne point s'apercevoir de la faiblesse de plus d'une de leurs explications? Non; c'est qu'ils ne voulaient pas s'en apercevoir, c'est que, de propos délibéré, ils ne voulaient pas se montrer difficiles sur le choix des motifs lorsque la nécessité pratique était là qui commandait. Le besoin pratique , l'intérêt de l'art juridique, en un mot des considérations étrangères à l'interprétation pure, comme telle, étaient rangées en ligne de compte : la conviction de la valeur interne de l'opinion émise tranquillisait la conscience de l'exégète sur la faiblesse des motifs extérieurs. Lorsqu'on crut devoir songer à conserver le patrimoine dans la descendance masculine, et probablement encore avant que la lex Voconia eût donné l'exemple d'une diminution du droit héréditaire des femmes, les juristes opinèrent, suhtilitate quadam eœcoçitata, conmie dit Justinien ("®),

("•) L, U C. de legit, her. (6-58),

CHAP. n. — BECT. 2. — B. MPOBT. DES MOTS. § 49. 1 51

que la loi des XII tables avait vonlu restreindre le droit ab intestat des femmes aux sœurs agnatiques. Comment ces juristes auraient-ils osé émettre une pareille opinion , s'ils n'ayaient pas eu conscience que leur mission n'était pas seulement d'interpréter la loi, mais de la plier aux intérêts et aux besoins de l'époque ? A mesure que yariaient ces besoins , variait Tinterprétation. Telle époque réclamait l'usucapion de l'hérédité , et l'institution fut créée; telle autre put s'en passer, et il n'y eut plus d'usucapion d'hérédité, elle disparut ou comme dit Gaius {"*), on ne crut plus possible que des hérédités pussent être usucapées! En un mot, l'interprétation ancienne suivait le mouvement de la vie juridique.

Loin de lui être un reproche, c'est l'honneur de la jurisprudence ancienne d'avoir cherché à adapter la loi aux besoins de la vie et aux exigences de l'époque au lieu de rester vis-ji-vis d'elle dans une soumission aveugle. Sous ce rapport elle fut le précurseur du Préteur. Tous les deux, et souvent aux dépens du droit légal, ont exercé une action progressive et importante sur la formation du droit D'après notre conception moderne , la jurisprudence n'aurait eu d'autre mission que d'appliquer les lois, ou de faciliter leur application. Mais cette mission précisément fournit l'occasion d'apprécier la valeur des lois, de constater leurs défauts, de rencontrer leurs lacunes, elle permet de juger si, pratiques à l'origine, elles n'ont pas cessé de l'être dans la suite : et alors, aussi longtemps qu'on ne sera point parvenu à étouffer chez ceux qui sont chargés de l'administration de la justice tout germe d'un sentiment juste , d'une idée saine, ce sera toujours chez ceux-là qui y tiennent de plus près qu'une loi irrationnelle rencontrera la première opposition. Que l'on blâme la chose, en théorie, que l'on défende catégoriquement au juge de traduire en fait son opinion sur l'oppor-

(>'^) GAnrs n, 54... poêtea crédit um est, ifsas hereditates ueucapinon jfosse.

152 IJV. n. — le PABT. — TITBE m. — TECHNIQUE.

tanité de la loi , rien n^empêchera jamais que toute loi frappée de condamnation par les juristes ne doive finir par disparaître. De parti pris ou non, la main du juge se lasse, le bras de la justice se paralyse, la sagacité de Texégète fournit tous les moyens de violer et de miner la loi, d'introduire des conditions inconnues à la loi, d'expliquer les mots, selon les besoins, dans un sens plus ou moins large, et comme par une entente tacite^ les déductions les plus forcées mêmes sont acceptées' sans contestation. La logiqtte eUe-méme cède devant Vintérêt. Cette guerre tranquille des juristes contre la loi se reproduit chaque fois que le pouvoir piQ)lic néglige d'abroger une loi dont le temps a rendu l'application impossible. L'histoire de la législation criminelle de Charles y, en Allemagne, dans les temps modernes, nous fournit un exemple de cette réaction naturelle du sentiment juridique contre l'oubli des législateurs. Les changements qui s'introduisaient dans les sentiments, dans les idées, firent de plus en plus prendre en aversion la rigueur des dispositions pénales. Â mesure que grandissait cette aversion, l'art des interprètes devint plus ingénieux à effacer ces rigueurs et l'un d'eux put même se vanter qu'il n'en avait pas laissé une lettre debout Lorsque l'on examine les interprétations du genre de celles dont nous avons«^ité quelques exeitnples, il ne fsiut jamais oublier leur origine, leur but et leur tendance; sinon on a peine à comprendre, illogiques et violentes comme elles paraissent, qu'elles aient pu être acceptées et même qu'elles aient pu être sérieusement établies ("•).

(''*) Plasieim savants théoriciens de nos jours se sont trouvés dans cette situation vis-à-yis des interprétations de praticiens antérieurs, et se sont ingéniés à en découvrir l'inexactitude. H eût été plus méritoire de se demander si ces prédécesseurs auraient été aveugles au point de prendre pour des vérités des contre-vérités évidentes. On eût bientôt découvert le motif de leur façon de procéder. Contrairement à l'exemple donné par les juristes romains, et au précepte de la L. 23. de leg. (1-8) : minime sunt mutanda quae interpretationem certam êemper habuerunt, on ne se

CHAP. n. — SECT. 2. — B. IMPOBT. DES MOTS. § 49. 153

Yoil& les règles qui guidaient rinterprétation ancienne. Au fond, motivées par un besoin impérieux de la vie pratique, toutes ses innovations défiaient la critique. Le reproche que CiGEBON 0") adressait aux juristes anciens, d'avoir corrompu le droit ancien , ne contient rien de sérieux. Cette corruption n'était pas leur fait , mais bien celui de la nation. Eussent-ils voulu arrêter le courant de Tépoque , le torrent les aurait emportés et se serait frayé une autre voie. Mais leur art savait pourvoir au nécessaire et suppléer à la législation , et celle-ci n'aura eu à intervenir que dans les cas où la jurisprudence aura été impuissante & satisfaire aux besoins juridiques de l'époque.

L'interprétation ancienne mérite donc, pour cion temps, le titre de viva vox juris civUU que l'on donna plus tard au Préteur. Elle n'était pas un écho, mais l'organe vivant du droit. Simple eœplication, si l'on s'en tient à son nom , elle renfermait en fait la transformation complète , et tout le progrès de l'esprit juridique de l'époque. Tel fut aussi l'avis des Romains, au moins die ceux de l'époque postérieure. Us appelèrent les juristes anciens : veteres qui tune Jura eondiderunt (*'*), et désignèrent

fût pas laissé entraîner à porter la main sur des règles qne la pratique a établies pour elle^ftiême, et pour lesquelles elle ne cherchait dans les sources qu'un point d'appui extérieur quelconque, quelle que fût sa fragilité. Tel est le cas, par exemple, à mon ayis, pour l'aetio spoUi et le summa^ rUssimum, que Savigny rejette avec tant de hauteur, et malheureusement avec tant de légèreté. Y. dans le même sens : Dbllbrûck, Die dingliche Klagé des deuUchen Bechts, p. 88-91 ; Stobbb, Geschiehte der deutschen Rechtsquellen, II, p. 122, note 29; BâHB, dans les Jahrbûcher d'iHEBiHS, T. 13, p. 284.

{"*) Dans le passage bien connu : pro Murena, c. 12.:. nam quum per^ mtdta praeclare legibu* essent constituta\ ea jurieconsultorum ingeniis pîeraque corrupta ac depravata suni. Il convint lui-même plus tard que ces mots avaient été dits apud imperitos, Y. de finibus IV, 27.

(«'0 Gâtob, IV, 80.

154 LIV. n. — I® PART. — TITBE HI. — TECHNIQUE.

le juz cimte (dans le sens étxoit) comme le droit des juristes ("»).

Riche et féconde pour le fbnd du droit, cette doctrine ancienne se caractérise encore par cet autre élément qui lui est propre, et dont j^ai déjà parlé : son attachement au point de vue de la forme, aux lois existantes. Les Romains eux-mêmes en font également la remarque (^^*). La jurisprudence n^osait pas encore se donner le rôle de puissance créatrice : elle a osé plus tard, et c'est précisément à Rome qu'elle a joué son plus beau rôle. Jusque là ses efforts tendirent toujours à se couvrir de la loi. S'il était donné à nos regards de pénétrer plus profondément dans rhistoire de son développement, nous découvririons dans maintes de ses règles les fils, souvent bien légers et bien superficiels qui les rattachent à la loi.

Il se pcésente enfin une dernière question qui aurait déjà dû être traitée dans les chapitres qui précèdent, mais qui ne peut, me semble-t-il , être résolue qu'à cette place. Comment la jurisprudence ancienne considérait-elle le fait d'éluder la loi? Conformément au principe de l'interprétation littérale, elle aurait dû passer condamnation lorsqu'il s'agissait des lois comme lorsqu'il s'agissait d'actes juridiques. Éluder la loi, en effet, c'est contrevenir, non point à ses termes^ mais seulement à son intention réelle (*") : or, c'est là un élément que l'interprétation littérale comme telle ignore en principe. Nous ne possédons, pour résoudre cette question, que des matériaux fort restreints. Il est bien fait mention de cas où des lois de l'époque ancienne ont été éludées, notamment les lois sut le

("•) L. 2, § 5 deorîg. jur. (1-2)... hoc jus quod sine scripto venit, com" positum a prtidentibus.

("*) Y. par exemple, Pomfohiub dans le passage de la note précédente où il désigne le droit des juristes comme le résultat de Vinterpretatio.

(•") V. note 168.

CHAP. n. — BBCT. 2. — B. DEPORT. DES MOTS. § 49. 155

taux de rintérêt ("*), sur la provocatio (''*); mais de pareilles tentatives se rencontrent à toutes les époques. Il 8*agit de savoir comment le droit considéra et traita ces fraudes. Nous ne trouvons sur ce. point aucune réponse claire et précise. Il semble toutefois que ces tentatives de fraude étaient couronnées de succès et que le droit ne les frappait point d'une nullité absolue ainsi que le fit Tépoque postérieure. Je ne sache qu'un seul cas qui soit nettement résolu et il Test contrairement aux prévisions qu'a dû faire naître ce qui précède. LioiNius Stolo , le célèbre auteur des rogations qui ont reçu son nom, avait éludé sa propre loi agraire, en émancipant son fils et en lui transmettant la partie de ses possessions agricoles excédant la mesure de la loi : il fut , comme le rapporte Tite-Live (*^), condamné d'après sa propre loi : qitod emancipando filium fraudem legi feciaset, La véracité de ce témoignage ne peut être mise en doute ; je crois cependant qu'il serait téméraire d'y voir la réponse définitive & la question dont il s'agit Ce fut, en efiet, le peuple qui condamna Lioinius (^*0 : or, sachant comment le peuple exerçait sa juridiction (T. Il, p. 45) , il serait difficile d'après sa manière de voir, de préjuger de celle du juge ordinaire. Bans tous les cas on peut opposer à ce témoignage unique, bon nombre d'actes apparents du droit ancien constituant une fraude directe à des dispositions légales (*^) ; la législation elle-même

(*'*) Tacitb, Ann. VI, 16 : multisque pUbUcitU obviant itum fraudibus, quae toties repressae miras per artes rursus oriebantur ; Y. des exemples dans TiT»-LivB, II, 31, XXXV, 7.

(*'*) Du moins les termes par lesquels Tith-Livs, X, 9, parle de leur troisième rédaction : îegem tulit diliqbntius sanctam semblent indiquer que la nécessité de les rédiger plus soigneusement résultait de ce qu'on les avait éludées.

(iM) TiTB-LnrB, VU, 16.

(>•>) Les contrevenants à la loi étaient attraits par les édiles devant le IMup/epour être punis d'une amendé v. Titb-Livb, X, 18.

(t*i) ClcXAOV pro Murena c. 12. Nom qunm. permulta praeclare Ugihxts

156 LIVEB n. — I« PABT. — TITBB in. — TECHNIQUE,

éludait une loi antérieure lorsqu'elle reculait devant son abrogation expresse 0*'). Ni Tun ni Fautre de ces cas ne pourrait se présenter à une époque qui jugerait la fraude à la loi ayec nos idées d'aujourd'hui ou celles des juristes romains, postérieurs. Peut-être en est-il de cette question comme de l'interprétation des lois en général : la jurisprudence consacrait en priiicipe le droit d'éluder la loi; elle-même dans ses actes apparents, partait de cette base; mais lorsque dans un cas particulier la fraude à la loi devait froisser le sentiment juridique ou blesser des intérêts supérieurs, elle savait, grâce à son génie, trouver le moyen de rappeler tout le monde au respect de la légalité.