Essence et importance pratique du formalisme

Définition de l'acte formel et non formel. — Critique du formalisme au point de vue pratique et moral. — Avantages et désavantages généraux et spéciaux du formalisme. — Bapport variable entre eux.

50. De tous les traits de caractère du droit ancien, aucun ne frappe plus vivement l'attention même la plus superficielle , que le formalisme qui lui est propre. Cette impression que nous subissons tout d'abord ne dépend ni de nous, ni de l'étrangeté de ce phénomène auquel le droit nouveau nous rend moins fami-

essênt constituta, ea jureconsultorum ingeniis pUraque corupta ac depra^ vata Munt,

(*•») L'exemple principal est fourni par la Lex Furia sur le montant des legs ; la loi n'abrogea pas la disposition de la loi des XII tables : uti legas- Ht, itajus esto, par rapport au montant fixé par elle pour les legs, mais elle l'éluda en frappant le légataire qui prenait plus, de la peine du quadruple. T. IV, § 62.

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liers. Ce trait de caractère est si fortement accusé , si logiquement poursuivi, que même Tidée de liberté qui s'en rapproche le plus, et comme lui domine tout le droit public et privé, ne peut lui être comparée. Aucun principe matériel autre que celui de la forme ne pouvait attendre une réalisation aussi large, aussi absolue; aucun élément du droit ancien ne s'est conservé aussi longtemps; les fbrmes romaines ont survécu à la liberté romaine.

n existe un rapport particulier entre ces deux idées fondamentales du droit romain, la forme et la liberté. Malgré leur contradiction apparente, — car Tune garantit la liberté la plus illimitée de la volonté matérielle, tandis que l'autre la restreint étroitement au point de vue formel, — elles trahissent cependant, par le parallélisme de leurs lignes de développement , leur dépendance mutuelle et réciproque et laissent deviner un rapport caché qui les enchaîne étroitement. Le plus complet épanouissement de Tère de la liberté, marque aussi le règne de la plus pénible rigueur dans la forme. La forme se relâcha de sa sévérité, en même temps que sombrait insensiblement la liberté, et sous les ruines de celle-ci, lorsque sous la pression continue du régime césarien elle s'écroula toute entière à jamais, on vit disparaître aussi les formes et les formules du droit ancien. C'est déjà un fait qui doit nous rendre attentifs de voir la forme disparaître précisément à l'époque où le bon plaisir souverain s'était mis sur le trône, s'affirmant ouvertement et sans voiles comme principe suprême du droit public. Mais bien mieux encore l'époque des empereurs byzantins, l'oraison funèbre dont ils accompagnèrent la disparition de la forme, l'aversion et le mépris qu'ils lui témoignèrent ("*), nous feront tou-

(>*<) L. 1, Cod. de form. sabl. (8-68) (ann. 842) Juris formulas àucufa- TioNE STLLABABUM ttiêicUantes... L. 15, Cod. de testam. (6 28) (389) guo^ yitam nroiaKUM estob mxvRU observationem,.., L. 9. Cod. qui admitti ad B. P. p. (6-9) : Verbornm nrAHiUM excludimus CAPnoifBB. L. 17, Cod. de

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cher du doigt le rapport qui existe entre la liberté et la forme. Ennemie jurée de Varhitraire, la fbrme est la sœurjumeUe de la liberté. La forme est en efifet le frein qui arrête les tentatives de ceux que la liberté entraîne vers la licence : elle dirige la liberté, elle la contient et la protège. Les formes fixes sont l'école de la discipline et de Tordre et par conséquent de la liberté, elles sont un boulevard contre les attaques extérieures : — elles savent rompre; plier, jamais. Le peuple qui professe le vrai culte de la liberté comprend d'instinct la. valeur de la forme, il sent qu'elle n'est pas un joug extérieur, mais le palladium de sa liberté.

Ce n'est donc pas, on le voit déjà, un phénomène purement extérieur qui nous occupe : il s'agit d'un objet dont l'importance interne est considérable. Il appartenait à la philosophie du droit et à la jurisprudence romaniste positive de l'établir, mais il semblerait que la matière ait été à la fois trop spéciale et trop, positive pour la première, et trop abstraite pour la seconde (*^'), car toutes les deux sont ici restées en défaut. Ayant ainsi, une fois encore, à nous mouvoir sur un terrain inexploré, nous sommes obligés d'interrompre de nouveau cette étude d'histoire pour entrer dans des considérations générales qui nous fraieront la voie.

La différence du contenu et de la forme ne se borne pas aux choses de la nature extérieure-, elle s'applique également à celles

jure delîb. (e-30) (407) cretionum bcbupulosam solbnhitatbm ?iac lege penitus canpuiari decemimus,

(!•«} Le seul antear qui s'en occupe et comme on peut s'y attendre d'une façon remarquable c'est Savigkt, System El, p. 238 et Oblig. R. U, 218. Je n'ai pu prendre connaissance qu'après la publication de cet ouvrage (1" édition, 1868) de l'écrit de : von Bôldbritooiw, Die Form der Recht^gesckàfU etc. Nôrdlingen, 1867. Je n'y ai rien trouvé qui m'obligeât à changer quelque chose à mon travail.

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de Tesprit; j^entends parler des formes du sentiment, de la pensée, de la volonté, etc., c*est-à-dire des moyens par lesquels les faits internes, les idées, les sensations, les résolutions, etc., acquièrent une expression et une existence extérieures. Mais dans Tune comme dans Tautre de ces applications, la différence en question n'a pas une existence réetUy elle n'est rien qu'une abstraction. La forme, c'est le contenu au point de vue de sa visibilité. La forme suppose toujours le contenu, il n'y a ni contenu sans forme, ni forme sans contenu. A moins cependant qu'il n'y ait un changement de forme, alors les choses apparaissent autres, mais en apparence seulement La forme définitive que nous opposons au contenu, est précédée non par un contenu sans forme ^ mais par un contenu dans une atUre forme, plus imparfaite.

n en est de même de l'objet de notre étude , de la volonté juri'' dique. Four admettre l'existence de la volonté juridique , il faut qu'il soit possible de la reconnaître : or, son expression extérieure seule peut la faire reconnaître. Il n'y a donc pas d'acte de volonté sans forme ; une volonté sans forme c'est ce couteau fameux qui n'avait ni lame.... ni manche. Cependant comme nous parlons de déclarations de volonté informes il faut évidemment que nous attachions au mot forme un sens autre et plus étroit : voyons ce qui en est.

Le droit peut laisser à la volonté, quant aux moyens de s'exprimer dans Vacte juridique ("•), une liberté complète, de sorte que tout moyen quelconque, que ce soit le mot, l'action, le signe et même, le cas échéant, le silence , est propre à produire l'effet visé : il suffit que le contenu de volonté déterminé puisse être clairement aperçu. Le droit peut aussi restreindre la volonté dans le choix de ses moyens, ou bien en faisant tout dépendre de l'usage d'une forme d'expression déterminée, de

(»••) Pas n'est besoin d'expliquer que cette différence ne trouve application qu'aux actes juridiques et non aux délits, ni pour quelle raison.

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sorte qu'en cas d'omission la Tolontë reste sans efiet (peine de nullité) , ou n'obtient qu'un eflFet réduit {*'0 ; ou bien en attachant à l'inobservation de la forme une peine complètement indépendante, par exemple, une amende fiscale (^**}, qui frappe l'auteur, sans affecter en rien l'effet de l'acte juridique. Les formes de la première espèce seules constituent la notion de Yacte juridique fbrmel. Dans la seconde espèce l'acte juridique apparaît uniquement comme occasion extérieure d'entreprendre une autre action prescrite comme condition (*••). L'acte formel peut se définir ainsi : Va/ote dans lequel Nnobservatian de la forme juridiquement prescrite pour la manifestation de la volonté réagit sur Vacte lui-même (*••). Nous n'avons pas à nous occuper ici des conditions requises dans les actes juridiques, qui ne se rapportent pas à la forme de Veœpression de la volonté.

Toute forme décrétée restreint la volonté dans le choix de ses moyens d'expression. Mais toute restriction de cette espèce ne suffit point pour faire de l'acte auquel elle s'applique un acte formel. L'expression de la volonté peut être restreinte d'une

(^•7) Comp. par exemple, lepignus publicum eiprivatum du droit romain nouyeau.

(*M) C'est ainsi que plusieurs de nos législations modernes ont assuré , au moyen d'amendes fiscales, l'usage du papier timbré. On peut rapprocher de cette distinction 'celle des Uges perfectae et mmia quant per^ fectae, en tant qu'elles prescrivent l'observation d'une forme déterminée.

(>**) Le contrat de louage avec les domestiques, dans notre droit actuel n'est pas devenu un contrat formel par la déclaration des domestiques à la police, malgré que cette déclaration soit commandée par les règlements.

('*<^) La distinction que Puouta, Pandekten, % 250, vent encore établir dans cette notion, entre le manque de validité, et le défaut cTaciion, est insoutenable, et d'ailleors impraticable. Ce qui en fait la base c'est une différence dans les formes romaines dont nous trouverons plus tard l'expression exacte, c'est-à-dire celle des formes. nalv«« (populaires, coutumières) et des formes d tendances (introduites par la loi).

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manière négative, lorsque la loi, par exemple, prohibe nn certain mode d^expression (comme une déclaration tacite), lorsqu'elle défend la conclusion d'un acte dans tel endroit, ou dans tel temps; elle peut Têtre aussi, et Test d'une manière positive, lorsque sa forme d'expression est fixée d'une manière positive (*•*)• Dans le premier cas, nous sommes en présence d'une restriction de fbrme, mais non pas d'un acte fbrmel. La forme dont il a plu à l'auteur de revêtir son acte est sa propre œuvre , malgré les restrictions apportées à son choix : elle a toutes les qualités de la forme libre ou individuelle, tandis que l'acte formel, dont la validité dépend d'une forme légalement déterminée, est sévèrement lié à cette forme et ne comporte aucune liberté, aucun choix dans son mode d'expression.

L'acte juridique non formel, ou soustrait à l'obligation d'une forme absolue, n'est donc, d'après cela, qu'wne manifestation de volonté plus ou moins libre quant à la fbrme de son expression, et l'on pourrait désigner par les mots : forme libre et forme non libre, d'un côté le défaut de formes et de l'autre le formalisme dans les actes juridiques. Cet élément de la liberté, seul, décide la question. C'est pour cette raison que les formes qui dépendent du libre choix des parties, par exemple, l'adjonction de témoins, la signature, ne peuvent faire du contrat auquel elles s'appliquent un acte formel. Peu importe, à cet égard, la solennité et la généralité de leur usage, du moment que leur observation n'est pas juridiquement nécessaire. Ce qu'il faut considérer, ce n'est point l'appareil ea^^^'eur de la forme, c'est son caractère juridique interne, c'est-à-dire sa nécessité juridique. La conclusion verbale d'une convention n'est pas une forme solennelle en elle-même , mais là où elle est prescrite par la loi, la convention devient une convention formelle. Il en est de même de l'adjonction de témoins. Le motif législatif qui a

(***) Cette injonction de la loi peut aussi porter uniquement sur le lieu (par exemple, en justice, à la bourse, ou sur le temps).

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fait soumettre un acte à telle ou telle forme déterminée est également indiffèrent en cette matière. La loi peut s^être laissée guider par diverses considérations, par exemple, assurer la preuve, empêcher la précipitation, prévenir le préjudice, etc. Si pour atteindre Tun de ces buts, la législateur n^a pas voulu s^en remettre à la prudence ou à la convenance des parties, peu importe que la forme réalise effectivement le but, peu importe qu'il puisse être atteint d'une autre manière, peu importe même que la partie ait trouvé une autre voie pour y parvenir: la loi elle-même est intervenue pour établir une marche exclusive et nécessaire.

Cette nécessité et ce caractère exclusif qui sont de Tessence de la forme non libre sont des éléments extérieurs et positift. Toute forme de ce genre présente donc toigours un certain côté accidentel , arbitraire , quelle que soit la perfection logique de son développement dans Thistoire. La tradition , Toccupation, c'est-à-dire l'appréhension de la possession n'est donc pas un acte formel. Sa nécessité est toute interne et inséparable de l'état de choses qu'elle doit établir : la tradition est à la possession , en quelque sorte , comme la naissance est à la vie. Nous verrons (au 3« système) en étudiant la différence du Jim civile et du Jus gentium, que les juristes romains se sont fort bien rendu compte de ce caractère positif de certaines formes qui n'exclut pas la généralité et l'évidence logique du principe de l'indépendance de la volonté quant à la forme.

La distinction que nous venons d'établir entre la liberté et la contrainte quant à la forme d'expression de la volonté, en entrs^e une autre, celle entre la forme individuelle et la forme abstraite'. La forme libre est en même temps individuelle^ elle se résume entièrement dans un acte déterminé, elle naît et meurt avec lui, allons plus loin, elle n'est autre chose au fond que la manifestation visible de l'acte lui-même. La forme non libre, au contraire, est en même temps abstraite ^ stéréotypée. En effet , bien qu'elle n'apparaisse que liée à un acte concret , elle a cependant, d'un autre côté, une existence indépendante