CHAP. IL — SECT. 2. — C. 1. ESSENCE DU FOEMALISME

de cet acte, une existence abstraite; elle ne résulte pas de cet acte déterminé, elle s^ impose du dehors comme quelque chose qui lui est étranger et qui pour être n*a pas besoin de la conclusion de Tacte. Deux éléments distincts concourent à la formation de ce dernier : le contenu concret, et la forme, celle-ci déterminée d'avance, invariable. Ainsi s'explique la signification étroite que l'on attache habituellement, ainsi que nous l'avons vu plus haut, à l'expression fbrme, lorsque l'on considère comme des actes non formels, ceux dont la forme est entièrement abandonnée à la libre volonté des parties (^**). Dans ces actes , en effet, la forme ne possède aucune existence propre, elle est un pur accident du contenu ; dans les actes formels, au contraire, la forme est réellement érigée en une quantité juridique propre, elle possède une existence indépendante. Nous avons vu (T. Il, p. 93), que la distinction générale de l'individualisme et de l'égalité abstraite est une des pierres angulaires du droit romain ancien et nouveau. Nous en trouvons une nouvelle application dans cette différence entre les actes soumis, ou non soumis à des formes absolues. L'absence de formes, le formalisme seront désormais les expressions qui nous serviront à désigner cette différence.

L'absence de formes, d'après ce qui précède, apparait a priori comme le principe normal, parce qu'elle répond au rapport naturel qui existe entre la forme et le contenu, et le formalisme, à cause de son écart de ce rapport, représente le principe d'exception. H semble permis de croire que ce rapport différentiel entre ces deux principes doit se vérifier aussi dans leur application aux actes. Il en est ainsi, en effet, dans le droit romain actuel qui forme aujourd'hui le droit commun de l'Alle-

(«•*] C'est pour cela que les Romains désignent avec raison le principe de l'absence de formes comme principe de la volonté nue, nuda voluntas, par opposition à la rigor juris Htilis, V. par exemple, Ulp., XXV, 1, L. 18 de leg. m. (32).

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magne. L'absence de formes y est la règle, le formalisme Texception. Mais il en était tout Autrement dans le droit romain ancien, seul objet de notre étude. L'histoire, ici, déjoue notre attente. Le droit positif aux prises avec le problème de la forme voit s'ouvrir devant lui trois solutions dififérentes, qui sont : la combinaison des deux principes, l'absence complète de formes et le règne exclusif du formalisme. Or, si l'on affirme que de ces trois solutions il n'y en a que deux qui se soient jamais réalisées, nul ne doutera, à première vue, que ce ne soient les deux premières, et grand sera l'étonnement d'apprendre qu'on ne rencontre nulle part la deuxième, tandis que la troisième s'est parfaitement réalisée dans l'histoire. L'enseignement qui ressort de là, c'est que le droit ne souffre point le manque absolu de la forme et qu'il préfère encore un formalisme à outrance.

Cette prédilection du droit pour la forme semble trahir soit une nécessité interne, soit une utilité propre à la forme et répondant au but du droit Mais si fondée que puisse paraître cette conclusion, ce serait cependant une erreur de vouloir découvrir uniquement dans les avantages pratiques du formab'sme, le motif de son apparition historique. Pour prévenir cette erreur, il y a dans l'étude qui va suivre une distinction rigoureuse à étisiblir entre la valeur pratique du formalisme et les causes de son apparition historique.

Valeur pratique du formalisme.

Le formalisme est certainement, de toutes les matières du droit, celle qui peut le plus aisément égarer le jugement de la philosophie abstraite (*^').' Le philosophe de profession, qui ignore les intérêts techniques propres et les nécessités du droit, ne peut voir dans le formalisme que la victoire du matérialisme en droit et le bouleversement du rapport naturel entre la forme

(»w) V. une preuve dans Hxgsl, Rechisphilosophie, § 217.

GHÂF. n. — 8EGT. 2. — 0. 1. ESSENCE DU FORMALISME. § 50. 165

et le contenu des choses. Adonné à Tétude de Tessence même des choses, il doit blâmer un système qui ne lui présente qu^une exagération de la forme sèche et nue, il doit repousser ce culte méticuleux du signe extérieur, en lui-même sans valeur et sans importance^ il doit prendre en pitié Tinsuffisance, la misère de Tesprit qui anime tout le formalisme et qui sV étale. Il faut bien Tavouer, Tignorant ne peut s'intéresser en rien à cette partie de notre technique juridique. Et ne seraitce pas là qu'il faut chercher le motif pour lequel jusqu'ici la phUosophie du droit Ta à peine effleurée? Il s'agit cependant d'un phénomène qui, précisément parce qu'il est fondé sur l'essence la plus intime du droit, se répète et se répétera toujours dans le droit de tous les peuples (*•*).

Pour le comprendre exactement, il faut considérer à la fois l'histoire et le droit pratique. La première trouvera place au § 51. Nous allons nous occuper ici du second. A ces fins nous

(***) Depais l'apparition de la 1* édition allemande de cet oavrage, la littérature juridique s'est enrichie de deux ouvrages remarquables qui viennent à l'appui de cette remarque. Ils se rapportent à la procédure allemande et française anciennes: ce sont les ouvrages de Si^obl, Die Oefahr vor Oerichi und im rechtsgange (Sitjungsberichte der Wiener A hademie, T. 51, p. 21 s.) et Bbunkbr, Wort und form im altfranxôiischen Prozees, (ibid. T. 57, p. 655 s.), lesquels ont paru tous les deux séparément, et valent autant pour le fond que pour la forme. Le jugement des juristes s'est complètement trompé sur ce phénomène ainsi que le démontre l'exemple d'HBiNSCCius, l'un des historiens dn droit les plus profonds et les plus considérables du siècle passé. Dans ses Antiq. jur. Rom. III, 14, il rapporte l'introduction des formes romaines des conventions à l'égoisme des patriciens : patricii qtuyntm. intererat plébem. îitibus quant plurimis implicari, a naturali simplicitate (l'absence de formes) desciverant! Â notre époque même on a jugé nécessaire d'attribuer à la religion l'origine des formules de la procédure antique de Rome (v. § 53) comme si la forme était quelque chose d'étranger au droit, qui aurait dû être imposé du dehors I En présence de pareilles erreurs , la nécessité du travail qui suit n'a plus besoin de justification.

166 LIV. n. — I« PABT. — TITRE UL — TECHNIQUE.

exposerons d^abord la question inscrite à la rubrique , de la valeur juridique pratique du formalisme , en comparant successivement ses-avantages et ses désavantages.