Les désavantages de la forme

Je commence par ceux-ci parce qu^ils s'imposent tout d'abord et sans efforts à un examen impartial, tandis que les avantages exigent des recherches scrupuleuses, et réclament, je dois bien rajouter, un œil juridique pour les découvrir. Il en est du formalisme comme de tant d'autres organisations : tout le monde constate leurs imperfections, personne ne convient de leurs bienfaits, car ceux-ci sont purement négatifs, c'est-à-dire ils empêchent le mal de se produire. Un seul cas qui fait ressortir les inconvénients de la forme, par exemple, un testament déclaré nul pour un vice de forme , un procès p^rdu pour une négligence de forme, frappe plus vivement que des milliers de cas, où, le cours des choses étant normal, la forme a rempli sa destination tutélaire. Rien d'étonnant à ce que le jugement de l'ignorant se montre si hostile au formalisme.

Deux particularités résument les désavantages de la forme : son danger et son incommodité. Toutes deux sont inhérentes à la forme comme telle, quelque diverse qu'elle puisse être pour le surplus; la diversité de la forme ne fait que diminuer ou augmenter l'intensité de leur action défavorable.

La possibilité et les suites préjudiciables des vices de forme constituent le caractère dangereux de la forme. La forme veut être exactement connue, elle punit l'ignorance, l'inattention, la maladresse, la légèreté. Le droit matériel est bien moins exigeant. On peut conclure un contrat non formel , sans connaître même les principes du droit qui s'y appliquent, en se trompant sur les termes, on est assuré de la protection du droit et du secours du juge. Mais lorsqu'un contrat est soumis à des formes déterminées, celui-là seul peut le conclure , qui les connait et qui sait les employer; rien ne peut suppléer aux vices

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qui les entachent. Aussi, sous une législation formaliste, l'ignorant et Timprudent sont-ils infiniment plus mal lotis que partout ailleurs, surtout lorsqu'ils sont en présence de la ruse qui veut abuser de leur ignorance ou de leur imprévoyance. Dans ces cas l'homme honnête, ignorant des affaires, se trouve à la merci d'un adversaire retors et sans conscience , car qui sait se servir de la forme s'en fait une corde pour étrangler l'homme inexpérimenté. C'est surtout aux droits qu'entourent des formes rigoureuses qu'il faut appliquer l'adage \jwra vigilantibus script a sunt (*•*).

Le degré de danger que présente la forme est déterminé par divers éléments qu'il faut chercher en partie dans la forme même , en partie en dehors d'elle. Occupons-nous d'abord de ceux qui lui sont propres, nous parlerons plus tard des autres, n y en a trois que, pour abréger, j'appellerai l'élément quantitatif, l'élément morphologique^ et enfin l'élément d$ principe. Il faut, dans les formes, distinguer leur nombre, leur configuration extérieure et la nécessité de principe qui les a fait créer.

Quant à l'importance de la quantité des formes , je puis m'en rapporter à ce qui a été dit plus haut (p. 21 s). Un petit nombre de formes, quelques formes fondamentales, peu nombreuses, pénétrant le droit tout entier, en rendent la connaissance et l'application plus facile et moins dangereuse.

Par ViA^km&ûi morphologique de la forme, je veux désigner sa configuration, sa composition, sa coupe, si elle est simple ou compliquée, facile, commode ou incommode, si elle exige seulement une action de la partie ou aussi la coopération d'autres personnes, par exemple, de l'autorité, de témoins: si elle consiste à parler, à écrire, à agir; je comprends en un mot les éléments au moyen desquels la forme a été établie , et sa propre manière d'être. Quelque exemples témoigneront de l'influence de cet élément

(*») L. 24. in U Quae in fraud. (42-8).

168 UV. n. -7- I« PAET. — TITBE. IH. — TEGHNIQT7E.

Comparons la forme du testament romain avec œlle de la stipulation. Bien plus compliqué que la dernière, le testament était aussi plus tôt affecté de vices de forme. Le danger de ceux-ci est en effet, en raison directe de la complication. La question préalable du créancier était seule essentielle pour la stipulation. La réponse du débiteur, soit qu'elle fût la ^répétition textuelle de la question, soit qu'elle se résumât dans un simple spondeo, n'offrait pas de difficulté. La forme du testament , au contraire , exigeait la rogation des témoins, la fàmiliae emptio, la nuncupatio, l'application des formules exactes pour les diverses disposition isolées , la succession exacte de celles-ci, V unit as acttis. Un seul témoin incapable sur sept, une erreur dans la formule de l'institution d'héritier, et tout le testament, avec toutes ses dispositions, était caduc. Dans la stipulation toute espèce de combinaison de mots suffisait pourvu qu'elle eût la forme interrogative : il ne fallait un mot sacramentel déterminé que pour atteindre certains buts (spondeo, fid^ttbeo, fidepromitto, etc.).

Un autre exemple très-instructif est fourni par la comparaison de la procédure des actions de loi avec la procédure formulaire. La première était infiniment plus dangereuse que la seconde, et c'est précisément cette circonstance qui, comme nous l'apprend Gaius ("•), en amena la chute. Dans la procédure formulaire même , une erreur de forme n'était pas sans entraîner certaines suites préjudiciables (cela est de l'essence même du formalisme), mais le danger de pareilles en*eurs était bien moins grand sous cette forme de procédurcEn effet, dans la procédure antique la forme était verbale , dans la nouvelle elle était écrite, — Or, on se méprend plus facilement en parlant qu'en écrivant; et puis là, c'était la partie qui portait la parole, plus tard ce fut le Préteur qui rédigea l'écrit. II est inutile d'insister davantage sur l'importance de cette différence. Dans la procédure des actions de loi enfin, les formules étaient

(»••) Gaiub, IV, § 30.

GHÂP. IL — BEGT. 2. — 0. 1. ESSENCE DU FOBMAUSME. § 50. 169

'fixées, immuables dans leurs moindres détails, — Tomission, le changement d'un mot, même complètement indifférent, entraînait un Tice de forme: dans la procédure formulaire, les formules étaient élastiques et seuls les mots réellement décisifs avaient poids dans la balance.

Quant au troisième élément qui se puise dans le principe de la forme , un exemple pris dans un code moderne en montrera rimportance. Les dispositions de Landrecht prussien sur la rédaction par écrit des conventions (^'Oi ^^^ 1^ ^7P^ ^^ ^ Q^^ pareilles dispositions ne doivent pas être. La loi exige récriture pour toutes les conventions dont Tobjet excède 50 thàlers, mais elle apporte immédiatement une double dérogation au principe qu'elle vient de poser. En effet, il y a cinq cas où elle dispense absolument de cette forme, mais il y en a douze autres où elle l'exige, même lorsque l'objet n'atteint pas la somme indiquée, et encore cette disposition reçoit-elle à son tour toute une série de modifications et de restrictions (*°^). Rien que pour

(**^) y. les preuves de ce qui suit dans Bornekann, Erôrterungen im Gehiet des preuss, Rechts, Livrais. 1, Berlin, 1855, p. 144 s. On pourrait citer aussi le droit anglais, v. par exemple, Gundkbmanm, Engl. Privairecht, I, p. 226, 227, 230, 240, 242, 270.

(^**) V. les exemples suivants tirés de Bobhbuanv, l. c, p. 168 : Les conventions réelles sur des choses mobilières n'exigent pas la forme écrite pour donner naissance au rapport juridique qui, d'après la loi, est basé sur la dation de la chose : mais les conventions sur des obligations accessoires doivent être établies par écrit. « p. 151 : Les conventions par lesquelles quelqu'un est obligé à des prestations personnelles successives promises pour toujours ou pour un temps indéterminé, exigent absolument la forme ; cependant sont exceptées les conventions de louage avec les domestiques ordinaires , dans lesquelles la dation et la réception du salaire remplace la convention écrite. Au contraire, les contrats de louage avec les serviteurs désignés sous le nom de Rauso/ftcianten, doivent toujours être dressés par écrit. — p. 160 : 7^ Contrats de bail de bien ruraux : Si la convention est conclue verbalement seulement, elle ne vaut que pour un an. 9^ Contrat d'édition de livres. Si la conven-

170 LIV. n. — I« PART. — TITBE HI. — TECHNIQUE.

^^—11 ■ ■' Il M^W^^^M^^W.»*.^— — — ^^— I W^^— ^— ^1^—^»^^^^— ^»^^^—^»^— ^i.i^»^^—— ^— ^— ^— ,i^M B^^—M — ^^^— ^

les conserver dans la mémoire, ces dispositions exigent une contention d'esprit dont un juriste seul est capable. Et c'est cet amas confus de dispositions sans lien entr'elles, sans principe commun , que devraient posséder le citadin et le paysan pour s'en servir en tout temps ? Et Ton imposerait ainsi au peuple d'observer une règle que la loi elle-même crible d'exceptions? Que dire ensuite des difficultés que doit entraîner l'application de ces dispositions? On doit taxer d'abord si la chose vaut plus ou moins de 50 thalers, on doit savoir si les dispositions convenues dans un contrat réel contiennent ou non un écart du type légal de l'acte , on doit discerner quelles personnes il faut ranger parmi les Hausofficianten (gouvernantes, dames de compagnie, inspecteurs, médecins de famille?) etc. De pareilles dispositions sont des pièges et des chausse-trappes semés par le législateur sur le terrain juridique, des produits malsains du cabinet d'études, auquels le peuple reste toujours étranger. Le peuple ixe s'assimile que ce qui aurait pu émaner du peuple même.

Nous pourrons maintenant, à l'aide de ces exemples, déterminer la notion de notre troisième élément. Il se rapporte à la structure interne du système des formes. Il s'agit de voir si les dispositions sur la nécessité de la forme émanent d*un principe unique, ou ne s'appliquent qu'à quelques actes isolés et disséminés dans le droit, si elles portent en elles le caractère de l'unité et de la conséquence, ou celui de la variété et de l'arbi-

tiqn n'a pas été dressée par écrit, mais le manuscrit cependant livré par^ l'auteur, la convention vaut bien en ce qui concerne la somme à payer par l'éditeur, mais pour tous les autres points les rapports des deux parties doivent être jugés uniquement d'après les prescriptions légales. • Y. aussi le cas m* 10 et 12 dans Bobhkmahh, p. 160-161. Les donations enfin exigent encore une forme particulière, la conclusion judiciaire. C'est le signe d'une absence complète de principe, d'exiger ainsi dans un cas une observation rigoureuse de la forme, pour permettre de s'en départir dans un autre cas.

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traire. Le droit romain ancien est plein d'enseignements sons ce rapport. Nons y voyons nne corrélation parfaite entre les notions juridiques et leur forme. Celle-ci se plie à toutes les distinctions du fond du droit, au point que la diversité des actes juridiques ne se manifeste plus seulement dans la diversité de leurs formes, mais que le caractère essentiel de chaque acte pourvu d'une forme particulière se reflète et s'imprime dans la structure morphologique de cette dernière. La forme, élément purement matériel , finit ainsi par s'élever au rang de création d'art juridique. Que l'on compare la forme de la stipulation, de la mancipation, de la cession judiciaire (in jure cessto) et du testament : la forme dé la première était celle d'une question (spondesne, dahisne, etc.) ; mais une question est une forme reîative, elle est adressée à une personne déterminée, elle trouve sa mesure dans le rapport relatif de l'obligation qui existe entre deux personnes, et la nécessité interne de l'intervention d'une autre personne est indiquée extérieurement par la forme même. L'a5sertion, \ affirmation sont les formes de la mancipation et de la cession judiciaire. (Hune ego hominem ex jure Quiritium meum esse ajo isque mihi erntus est hoc aère aeneaque libra, Gaixts I, 119. — Hune ego hominem ex jure Quiritium, meum esse ajo. Gaittb n, 24); cela est également significatif. En effet, le caractère absolu de la forme est, dans ces actes, l'expression exacte de la nature absolue des droits auxquels ils se rapportent. Une affirmation est un fait absolu, indépendant de toute question de personnes. En d'autres termes, la stipulation et l'action qu'elle engendre, étaient conçues in personam, la formule des deux autres actes juridiques, et des actions qui en dérivent était conçue in rem, 1a forme du testament était celle d'un ordre (?ieres esto, heredem essejvheo^GtKXX}^ H, 117, damnas esto, ibid. g 201 , sumito, § 193, ou bien aussi : do lego). Gela est non moins significatif, d'abord sous le rapport historique : comme réminiscence de la forme légale originaire des testaments; ensuite sous le rapport dogmatique : comme expression du droit d'autonomie qui se réalise dans le testament (nous en parlerons ailleurs).

172 LIV. n. — I® PABT. — TITRE IH. — TECHNIQUE.

La stipulation bornait ses effets aux personnes agissantes, les trois autres actes nommés ci-dessus pouvaient aussi étendre les leurs à des tiers. Cette différence eut également son côté morphologique , en ce que dans la stipulation les parties étaient seules en cause, tandis que des tiers (témoins, Préteur) concouraient aux autres actes. L'économie interne des testaments (§ 55) viendra plus tard à Fappui de cette démonstration.

Le second inconvénient de la forme est Vincommodité, La forme ne tolère pas le même laisser-aller dans l'expression de la volonté que comporte l'absence de formes. Vouloir ne suffit plus, il faut satisfaire à la forme par un acte réfléchi et accompli de propos délibéré. D'autres circonstances encore rendent cet inconvénient plus sensible. La forme a surtout en vue les affaires. Au droit qui exige la forme, s'opposent maintes situations dans la vie qui rendent son application difficile : les formes sociales, parfois, excluent la forme juridique. Qui donc cherchera à revêtir toute convention d'une forme juridique; qui cherchera à faire mettre par écrit toute offre ou toute promesse ? Celui qui le voudrait s'exposerait à violer toutes les convenances et tous les usages, il manquerait de tact, et la défiance dont il ferait preuve serait justement envisagée, dans une foule de circonstances, comme une injure grave envers les autres (*••). Considérée sous cet aspect, la forme va directement à l'encontre de son but Au lieu d'augmenter la sûreté de la conclusion des contrats, elle l'anéantit , elle chasse celui qui agit du sol ferme du droit sur le terrain incertain de la confiance personnelle.

(>••) Ce fut peat-être cette considération de convenances qui, dans le droit de Justinien, exempta la donation de la forme de la stipulation ; elle fait disparaître ce que pareille exemption pourrait présenter d'anormal, au premier abord. On peut traiter comme a£Eaire l'offre d'un contrat, il n'en peut être de même d'une donation, n serait difficile de trouver un autre rapprochement dans la doits dictio du droit ancien, mais sans aucun doute il iaut en trouver un dans la promUsio dotis du droit nouveau, laquelle était également affranchie de toute forme et dont on a, sans motif et sans nécessité, fait xmepollicitatio.

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Ce qui précède est vrai de toute. {orme ^ quelle que soit sa perfection. Mais quant au point où nous en sommes, il est évident que la disposition plus ou moins parfaite de la forme est d'un grand poids. Quelques exemples le démontreront

Toute forme particulière a ses inconvénients propres. Si pour certains actes, comme par exemple , pour la stipulation et pour la plupart des actes juridiques romains, la loi prescrit leur conclusion orale entre parties, elle enlève par cela seul la possibilité de contracter entre absents. Pour y parvenir il faudra recourir à des voyages, ou à remploi d'intermédiaires : et à la rigueur, conséquence que le droit romain consacrait du reste , le sourdmuet ne pourra employer cette forme ('®®). Si, comme la loi prussienne susdite, la loi exige une rédaction par écrit, il arrivera qu'entre personnes présentes il sera impossible de conclure un contrat. Schylock seul emportait toujours avec lui papier, plume et encre. Du marché, de la rue, le législateur prussien transporte le contrat dans le cabinet d'études et le couche sur le pupitre; le droit romain agissait tout au rebours. C'est là un des traits de caractère des deux législations et des deux époques. Si l'acte doit être passé devant témoins, en justice, ou par devant notaire, il faudra, avant de pouvoir conclure le contrat; se mettre en quête de témoins, se présenter en justice ou devant le notaire. Et comment faire si l'on ne peut trouver des témoins, par exemple dans une contrée déserte ou pendant une épidémie, lorsqu'il faudra réunir les sept témoins d'un testament (***)? Comment faire en cas d'éloignement des locaux de la justice (***) ;

(^) Ulp., XX, 13 (Testament). L. 1 pr. de V. 0. (45-1) (stipulation). L. 1, pr. § 2, 3 de tut. («6-1) {TutorU auctoritas).

(Ml) Cette éyentualité fit introduire deux formes moins gênantes de testament : le testamentutn ruri et tempore pestis condttum. La forme du testament des soldats n'a qu'une relation éloignée avec ceci, mais il en est autrement de l'introduction et de l'admission du fideicommis.

(*^*) La nécessité du voyage à Eome, pour les personnes qui liabitaient au loin, dans le cas où il y avait lieu à une in jure cessio, fut une des causes

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OU lorsque les circonstances exigent la conclusion immédiate , et que le juge ou le notaire ne peut être rencontré de suit^, ou lorsque la convention ne comporte pas les frais ? On le voit, toute forme , quelle qu'elle soit , entraîne des désavantages qui lui sont propres, et dont le commerce juridique doit plus ou moins souffrir.

n en résulte fatalement que dans des cas urgents on contrevient à la loi en concluant un acte informe qu'elle a d'avance condamné. Un pareil acte est sans effet juridique. Son effet dépend entièrement de la bonne foi de Tobligé , de sa crainte de Topinion publique, sans autre caution que sa conscience, sa loyauté, sa véracité: bref il ne repose que sur sa hona fides. Le commerce juridique se dérobe partout de même au joug incommode de la forme. La forme n'est pas seulement çà et là négligée, son inobservation devient la règle générale, la coutume. Ce fut le cas à Rome , comme nous le verrons plus tard. Le système des conventions basées sur la bona fides, dans le sens romain antique, c'est-à-dire du commerce juridique exclusivement fondé sur la loyauté et la confiance est un produit et un complément du formalisme.

Ici donc encore nous voyons la forme se contredire et démentir son but Destinée à assurer complètement le commerce juridique, elle le force au contraire à renoncer à toute sécurité juridique, et à choisir entre une commode incertitude, et une gênante^ sûreté. Le formalisme semble ainsi porter en soi sa propre condamnation et contenir le désaveu de son application absolue.

Si l'on peut à bon droit reprocher au formalisme ses dangers

des actes sans formes des Romains. Témom l'affranchissement sans formes : en lé reconnaissant, dans une certaine mesure, le Prétenr prenait en considération tons les inconvénients résultant des formes exigées par la loi. 11 y avait d'antres motifs encore ; nous les exposerons dans lé troisième système.

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et ses incommodités, il est un autre reproche qn'on n^est certes pas en droit de lui adresser. Personne n'a encore nettenient formulé, ni expliqué ce nouveau grief, -^ l'expliquer serait le réfuter — mais il a déposé dans quelques esprits peu clairvoyants certains germes qui prennent l'apparence de la réalité.

Écoutons l'accusation dirigée contre le formalisme. En déclarant non obligatoire la parole donnée, à raison d'un vice de forme insignifiant, le droit méconnaît le sentiment moral; il en fait litière en exemptant de toute peine, de toute censure même, le plus criant abus de confiance, en allant jusqu'à obliger le juge à prêter au besoin son bras pour ouvrir dans la forme une retraite assurée à la perversité et à la fraude. Le sentiment juridique du peuple doit s'ébranler au spectacle quotidien d'un pareil scandale. Or, imposer silence au sentiment juridique c'est le détruire. Ériger la forme en suprême et dernière raison, c'est ruiner ce qui fait la base du commerce juridique, la loyauté.

On peut répondre, d'abord et avant tout, que cette critique méconnaît elle-même complètement la mission propre du droit et celle de la morale; — c'est là une erreur qu'il n'y a pas lieu, ici, de réfuter en principe, et qui même en bien d'autres martières, est plus commune qu'on ne le pense. Soutiendra-t-on que le droit doit élever toute obligation morale au rang de devoir juridique? Admettons-le pour un instant : il est certain, en tout cas, qu'au dessus de la parole donnée, il y a le serment Si l'on demande au législateur de donner force obligatoire aux promesses dépourvues de forme, à plus forte raison devra-t-on le lui demander pour les promesses assermentées. Les mêmes motifs moraux le commandent Le droit canon est allé jusque là; il a donné force obligatoire aux promesses sous serment, mais aussi il a montré d'une manière instructive où aboutit le législateur lorsqu'il élève des exigences purement morales en devoirs juridiques. On a vu, en effet, sous l'influence de cette disposition, le serment devenir un moyen d'éluder les disposi-

176 " LIV. IL — !• PABT. — TITRE HL — TEGHNIQUK

lions les plus salutaires du droit Toutes les mesures de précaution que le droit avait prises en faveur des individus, ont pu être déjouées au moyen du serment (par exemple Tinterdiction de Fusure, le recours du chef de violence ou de dol, le Se. Macedonianum,VeUeianum),et si la législation canonique ellemême, effrayée de ses propres conséquences, n'avait pas eu recours à une espèce d'escamotage C®'), cette disposition toute entière aurait surtout profité aux usuriers et aux trompeurs. Elle a été successivement abrogée, dans presque toutes .1^ législations particulières de TAllemagne. L'esprit moral du peuple en a-t-il été affaibli ? C'est précisément dans les rapports que le législateur abandonne à eux-mêmes que le sentiment moral du peuple s'exprime de la façon la plus efficace; il semble, que grâce au défaut de protection, à l'absence d'aide légale il les surveille plus étroitement (••*).

La question présente encore une autre face. Y avait-il absolument une déloyauté de la part du Romain à ne pas reconnaître comme obligatoire un acte conclu par lui sans l'observation des formes voulues par la loi? (par ex. la tradition d'une f^es mancipi, la promesse sans la forme de la stipulation). Involontairement on suppose toujours qu'il a eu l'intention dé se lier réellement en droit, et que ce n'est que par oubli que la forme nécessaire a été omise. Mais le cas contraire était également possible; il pouvait se faire que l'omission de la forme eût son fondement dans l'intention do ne pas vouloir se lier juridiquement, et je crois que ce n'est pas être trop hardi d'admettre que ce cas était précisément la règle pour l'époque ancienne, et que le contraire était l'exception. Lorsque l'appli-

(*^') Dans les contrats usuraires, obtenus par violence etc., on obligeait le débiteur à s'exécuter, mais on forçait ensuite le créancier à restituer ce qu'il avait reçu.

(■**) Nous en verrons une preuve plus loin (T. V) dans les actes non pourvus d'une action du droit ancien.

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cation d^nne forme aussi familière aux Bomains que la stipulation, la mancipation, etc., était omise dans des circonstances qui ne lui opposaient aucun obstacle, il fallait en conclure que dans Vintention unanime des parties , Facte juridique ne devait avoir aucun effet, qu*il devait rester loisible à Tune ou à Tautre partie de s'en écarter, ^inobservation de la forme exprimait là tacitement, ce que nous ne pouvons plus dire de nos jours qu'au moyen d'une réserve formelle, c'est-à-dire, que la force obligatoire de la convention resterait suspendue. La tradition d'une res mancipi signifiait pour le commerce juridique romain, ce que signifie dans notre droit actuel la réserve de la propriété (pactum réservait dominii) ; l'affranchissement sans les formes, d'un esclave, équivalait à lui donner la liberté avec réserve de révocation. Se prévaloir du manque de la forme n'était pas, dans tous les cas, une déloyauté; c'était bien souvent faire valoir ce qui avait été sous-entendu dès l'origine.