Avantages de la forme

Nous avons à distinguer soigneusement deux espèces d'avantages: ceux qui sont inhérents à la forme comme telle, et se reproduisent par conséquent pour tous les actes formels (avantages généraux) et ceux qui reposent sur l'élément morphologique d'une forme isolée, à laquelle ils sont propres (avantages spéciaux).

La décision d'une contestation consiste dans l'application du droit abstrait au rapport concret. Les difficultés peuvent résulter du droit abstrait ^ notamment du défaut de clarté, de précision, etc. des dispositions qu'il s'agit d'appliquer — dans ce cas, la forme des actes est sans secours aucun : — elles peuvent naître du rapport concret^ par suite du caractère douteux des faits (^[uestion de preuve) , ou du manque de précision de leur caractère juridique (diagnostic) — à celles-ci la forme peut suppléer. L'avantage général de la forme se vérifie dans les difficultés de la seconde espèce, en ce qu'elle permet de déter-

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miner i^lairement le caractère juridique des faits; quant aux difficultés de la première espèce, la fprme peut les prévenir; elle facilite la preuve, lorsqu'elle est spécialement organisée dans ce but (conclusion de l'acte en présence de Tautorité ou devant témoins, etc.); cet avantage appartient ainsi à la classe des avantages epéciaux.

Lorsque ces difficultés surgissent, les parties doivent, dans. la plupart des cas, s'en prendre à elles-mêmes, Tambiguité, Tobscurité objectives de l'acte ne sont régulièrement que la suite du manqué de clarté subjective, dans la pensée, dans la volonté ou dans l'expression. Celui qui agissait voulait, par exemple, accorder à l'autre partie Vidage d'une servitude (precaria juris possessio); mais il s'est exprimé comme s'il voulait lui accorder la servitude même , ou bien il n'avait pas même conscience de cette distinction juridique et de la nécessité de se décider pour l'un ou l'autre parti; sa volonté flottait, pour ainsi dire, sans préférence pour aucun d'eux.

Le droit est impuissant à exclure le manque de clarté, et avec lui jine des sources les plus fécondes .des procès. Mais bien des choses peuvent être faites dans ce sens soit par la libre activité du commerce juridique (usage de formulaires fixes, adjonction de juristes), soit par le droit, et le mojen qui le lui permet , c'est le formalisme (••').

La forme est pour les actes Juridiques ce qu'est l'empreinte pour la monnaie. L'empreinte et le contrôle du titre et du poids

(Ms) Le sens pratique de tous les temps et de tous les peuples l'a exactement senti, ainsi, par exemple, chez le peuple d'Israël, v. Michaslis, MosaiscJies Becht, II, § 81 (vente, é^îhange, donation sous la porte, ou bien en étant un soulier); chez les Turcs, yom Tokjx AxrWjMoslemitisches Recht, p. 67 : le Sigheh ou la déclaration d'obligation verbale, consiste dans certaines expressions spécialement fixées pour chaque contrat, lesquelles sont prononcées lors de l'accord et de la conclusion définitive. Déclarer le Sighêh équivaut à convenir que la convention sera verbale. Y. en des exemples spéciaux^ ibid. p. 87 (vente) p. 105 (prêt).

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de métal, de la valeur en un mot, des monnaies, dispense de. recourir à Tessai qui devient indispensable, lorsqu^il s^a^t de métal non monnayé; la forme épargne au juge de rechercher si on a voulu conclure un acte juridique , comme elle lui indique quel est Tacte qu'on a entendu conclure , dans les cas où pour divers actes diverses formes ont été déterminées. Ces deux questions peuvent donner lieu aux plus grandes difficultés lorsqWaucune forme n'est prescrite par la loi. Prenons la première d'abord : quelle que soit la distance qui sépare en principe l'acte juridique des actes préparatoires, quelque différence qu'il y ait en théorie entre manifester le projet de vouloir se lier, et enchaîner réellement sa volonté, il est des cas où la distinction est bien difficile à établir. Je veux vous léguer, vous vendre, vous donner, peut signifier : 1® Je row» léçue, je vous vends, je vous donne, ou 2^ je m'oblige à vous léguer, à vous vendre, à vous donner dans un temps donné; ou bien encore 3o/ai Vintention de vous léguer, etc., et je vous en informe, comme je pourrais vous donner avis de tout autre projet que mon esprit conçoit, c'est-à-dire, je vous léguerai, vendrai , donnerai , vous pouvez le savoir, mais je ne veux pas être lié. Admettons maintenant que les volontés dernières n'exigent point une forme déterminée : quelles contestations sans fin ne s'élèveraient pas sur le sens de pareilles conmiunications assez communes dans la vie. Dans le système du formalisme, exprimer Yintention de vouloir ne présente absolument aucun danger; pareille intention ne pourra jamais être assimilée à la volonté: lorsqu'aucune forme n'est prescrite, l'intention pourra toujours être confondue avec la volonté, on pourra toujours voir une volonté exprimée quand même on se trouverait devant la simple manifestation d'une intention. La forme est donc le sceau de la volonté juridique arrêtée (*^^). Mais de même qu'elle distingue ce qui est

(•••) Sâviony, System III, p. 338 : Une résolation sur des choses import4uites arrive rarement du premier coup à maturité ; elle est habituelle-

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juridique de ce qui ne Test point, de même aussi elle peut distinguer entre les choses juridiques, c^est-à-dire signaler la différence entre les divers actes juridiques. L'exemple des servitudes que nous avons déjà invoqué, servira encore à le démontrer. Le juge appelé à statuer sur le différend pendant entre 2 parties, au si\jet de la constitution prétendue d'une servitude, peut hésiter entre quatre hypothèses différentes: 1. La servitude est constituée (acte réel); 2. elle est seulement promise (obligation) ; 3. Tune des parties n'a fait qu'accorder Veœercice de fait et révocable de la servitude (precarium) ; 4. la partie n'a fait qu'exprimer Yintention de reconnaître plus tard la servitude. La difficulté existait à peine pour le juge romain : dans le premier cas en effet il y avait lieu à mancipation ou cession en justice (in jure cessio) ; la stipulation était exigée dans le second cas. S'il n'y avait aucune forme qui vint révéler l'acte qu'il s'était agi de conclure, on rentrait évidemment dans le cas de la troisième ou quatrième hypothèse. Or, pour ces deux derniers cas, il était complètement indifférent qu'un signe distinctif extérieur vint à faire défaut : car là tout dépendait du bon vouloir du concédant, l'adversaire n'avait aucune action , et le juge était tenu de le débouter. La question de savoir si une personne inscrite dans un testament est d'après l'intention du testateur héritière ou légataire peut présenter de graves difficultés, dans notre droit moderne; pour le juge romain eUes étaient complètement écartées grâce à la forme différente de l'institution d'héritier et des legs.

La facilité et la sûreté du diagnostic, voilà donc le grand avantage de la forme. H ne profite en apparence qu'au juge,

ment précédée par un état d'indécision, dans lequel les transitions se font peu à peu et insensiblement et qni laisse difficilement reconnaître le moment précis où la Tolonté devient définitive : le jnge cependant aura nécessairement à Pappréoier plus tard. La forme est précieuse dans ce cas, elle ne laisse aucun doute sur le caractère définitif de la résolution.

CHÂF. n. — 8EC3T. 2. — C. 1. ESSENCE DU FORMALISME. § 50. 181

mais il n'est pas moins important en réalité pour les parties elles-mêmes et pour tout le commerce juridique. Si la difficulté et Tincertitude du diagnostic pathologique embarrassent moins le médecin qu^elles ne peuvent nuire au malade , de même celles du diagnostic juridique sont moins gênantes i>our le juge, qu'elles ne peuvent être dommageables pour les parties. Mais pour accorder de pareilles facilités au juge, le commerce juridique doit se résoudre à certains sacrifices : la peine et le travail du juge sont en raison inverse de la peine et du travail des parties contractantes. Le formalisme facilite la tâche du juge en rendant plus lourde celle de la partie ; lorsqu'aucune forme n'est prescrite les facilités accordées à la partie rendent plus ardue la mission du juge.

A côté de ce premier avantage de la forme, vient se ranger un second dont la partie est la première à recueillir les fruits. Boas l'intérêt de la prospérité du couimerce juridique, dit Saviont ('^^} il est désirable que les conventions ne soient pas conclues à la hâte, mais avec prudence et en réfléchissant mûrement aux conséquences qui en découleront. La nature des conventions solennelles (comme' la stipulation romaine), éveille cette attention de l'esprit, et contribue ainsi à créer cette situation favorable. Très fondée en ce qui concerne les formes qui doivent créer certains délais, par exemple ,-la conclusion en justice, l'insinuation, la justesse de cette idée pourrait être contestée pour la stipulation : celle-ci exigeait un laps de temps beaucoup trop court, pour qu'une partie qui aurait promis quelque chose sous l'empire de l'excitation Ou de la précipitation pût encore, au moment de conclure, se calmer ou réfléchir ; la stipulation était un moment, moins qu'une minute. Ce serait cependant une erreur d'attribuer uniquement au délai qu'elle

(••') Obligationen Recht, II, p. 219. MôSBB, patriot. phantas., T. 2, XXIV (Berlin 1778) p. 121, s., avait déjà signalé ce point de vue dans son langage humoristiqae, mais frappant.

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créait, rinfluence salutaire de la forme. Cette influence réside plutôt en elle-même, dans Timpression qu^elle produit sur l'esprit de celui qui conclut un' act« juridique , une affaire. Dès que le mot spandesnè retentissait dans le cours d'un entretien, unç oreille romaine était avertie que Tentretien, nullement juridique jusqu'alors, mais amical, allait prendre un caractère d^affaire : ce mot était le signal d'un acte de nature et de signification juridiques. Celui qui dans le cours de la conversation avait donné des assurances, devait être frappé, dès que son interlocuteur le prenait au mot et voulait fixer la chose juridiquement, (telle est la signification du mot romain : stipiUari). Avec le mot spondesne il était mis en demeure de s'expliquer sur la nature de ses assertions, de ses as8urance.s, de se représenter l'objet, la portée et les suites de la stipulation qu'on demandait de lui. Ce simple mot renfermait le réveil de la conscience juridique. Que d'assurances se donnent aujourd'hui, que de promesses se font, dont l'auteur, malgré la plus sérieuse intention de rester fidèle à ses engagements, n'admet en aucune façon que son interlocuteur puisse songer à les faire valoir et à le contraindre à s'exécuter, et refuserait tout bref de se lier juridiquement, s'il était obligé de confirmer ses promesses, sur l'heure, dans la forme voulue. C'est V action en justice qui la première, le fait réfléchir, et la décision d'une question qui, posée en temps opportun, lui aurait coulé un seul mot, devient l'objet d'un débat désagréable, long et tout à fait douteux. Si le formalisme présente ce danger, que celui qui avait réellement l'intention de se lier, sera délié de son engagement grâce à un vice de forme, le système de l'absence de formes renferme le danger contraire : celui qui n'avait nulle intention de s'engager, se verra contre sa volonté chargé d'une responsabilité. Quel est l'inconvénient le plus sérieux? cela ne saurait faire doute.

Passons maintenant aux avantages spéciaux de la forme. Nous avons vu plus haut, que ce sont ceux qui reposent sur une configuration propre de la forme (par exemple l'écriture, la

GHAP. n. — SECT. 2. — C. 1. ESSENCE DU FORMALISME. § 50. 183

publicité). Dans l'introduction de la forme par voie législative (comme dans le dernier état du droit romain dans Tintroduction des instrumenta publica vel quasi publica, de Tinsinuation) ce sont surtout ces avantages qui forment le but du législateur, et qui le portent à donner à la forme telle coupe déterminée. Examinons sous ce rapport les formes les plus usuelles, et comparons les entr'elles.

L'avantage de la conclusion écrite d'un acte juridique, sur la conclusion orale , c'est qu'elle assure la preuve ultérieure de l'existence de l'acte. L'assistance de témoins présente la même utilité. Mais l'acte juridique se fixe moins exactement dans la mémoire qu'il ne se fixe par écrit : la mémoire ne conserve habituellement que le souvenir du sens de l'acte qui a été conclu, sans en retenir les termes précis; il est telles circonstances cependant où ceux-ci sont de la dernière importance. De plus l'acte laissera des traces moins durables, car elles dépendent de la mémoire et de la vie des témoins. Ceux-ci encore ne conviennent point lorsqu'il s'agit d'assurer l'existence d'un acte qui contient une foule de disposition détaillées, difficiles à retenir, des chiffres, etc., les testaments, par exemple. 11 y a une autre différence entre les deux formes, c'est que l'une assure le secret de l'acte, tandis que dans l'autre il faut mettre les témoins au courant : dans le premier cas l'intérêt de la partie est mieux sauvegardé, le second est plus favorable aux intérêts des tiers, et répond mieux à l'intérêt général du commerce juridique (**•).

Au surplus, comme par exemple dans les actes notariés de nos. jours, ces deux formes peuvent concourir. Le testament privé, par écrit, du droit romain en contenait une combinaison particulière. Il permettait au testateur de cacher le contenu du testament aux témoins. L'écriture officielle est l'expression la

(Ms) J'ai déjà émis plus haut une considération à cet égard en parlant la confection orale du testament (T. 11, p. 143).

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plus parfaite de la forme écrite (llnsinuation romaine, Tinscription moderne au bureau des hypothèques, etc.); celle du témoignage réside dans le témoignage officiel (test in comitiis calatis , Judici oblatum, in jure cessio).

Les avantagés généraux de la forme sont limités aux personnes qui participent directement à Tacte juridique: les parties et le juge; les avantages spéciaux étendent leurs effets bien au delà. On ne peut passer sous silence , sous ce rapport, la publicité de la forme qui porte Tacte à la connaissance de tous. Grâce à la publicité, à Rome, les créanciers d^un débiteur qui voulait se laisser arroger, avaient occasion de faire valoir en temps utile leurs prétentions. Ce ne fut que lorsque les arrogations ne se firent plus devant rassemblée du peuple et que ce moyen de sécurité qui se trouvait dans la forme, eut disparu, qu^il fallut créer pour les créanciers un mode de protection particulier (in integrum restitutio propter capitis deminutionem). L'ancienne forme du testament fait devant les comices assemblés (in comitiis calatis) rendait le même service aux parents du testateur (*®*). Ceux-là même qui ne partagent pas Topinion que j'ai exprimée plus haut (I, p. 147), que le peuple votait sur les testaments de la même manière que sur les lois, et qu'il avait par conséquent le droit de rejeter des testaments injustes, inofficieux ^ m'accorderont tout au moins que la publication de la dernière volonté devant tout le peuple offrait en fait une certaine garantie contre un abus outrageux de la liberté de tester. Elle exposait, en effet, son auteur, de son vivant, à la critique de l'opinion publique, à la colère et à la persécution des parents déçus dans leur attente. Lorsqu'ensuite s'introduisit la forme secrète du testament, et que tomba la garantie contre l'abus des testaments injustes.

(***) A l'époque actuelle je sigtialerai les publications lègues du mariage. — Inutile de dire que des motifs fiscaux, d'ordre public, de statistique, etc., en un mot des motifs politiques \ peuvent également être poursuivis par la forme,

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le droit matériel dut sappléer au défaut de la forme : il institua la querela inofficiosi testamenti, C^est ainsi que la forme tenant lieu parfois de dispositions de droit matérielles, des changements profonds dans la forme, amènent forcement des changements dans le fond même du droit