Rapport entre les avantages et les désavantages

Cette énumération des avantages et des désavantages du formalisme, a déjà bien élucidé la question soulevée plus haut, concernant la valeur pratique du formalisme. La question cependant n'est pas résolue encore. Elle ne le sera que lorsque nous aurons examiné si les avantages sont supérieurs aux désavantages.

Le caractère avantageux d'une vente se détermine, non d'après la valeur de l'objet acheté, mais par la proportion qui s'établit entre le gain réalisé et les frais : de même , les effets avantageux seuls, qu'offre une organisation, ne peuvent donner la mesure de sa valeur pratique; cette valeur ne sera appréciée qu'en connaissant les sacrifices qu'à coûté son établissement, c'est-à-dire quels sont les effets désavantageux qu'il faudra essuyer pour en jouir. Or, la même chose n'a pas la même valeur pour tous ; nécessaire aux yeux des uns , elle paraît superflue aux autres;, les frais aussi dépendent du temps et du lieu. Les organisations du droit sont soumises au piême sort : pour elles aussi la mesure de leur valeur pratique est toute relative et dépendante de toute une série de conditions.

Notre droit actuel a adopté pour les contrats en général le principe de l'absence de formes, mais le contrat de change est régi par des formes de la plus extrême rigueur. On peut conclure de là que les avantages et les désavantages du formalisme , emportent tour à tour le plateau de la balance. Dans le contrat de change il y a compensation entre la gêne imposée par la forme, et les avantages qu'elle assure; les contrats de la vie ordinaire n'offrent par ces compensations. Pour les

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dispositions de dernière volonté, le transfert de la propriété, la constitution d^ypothèqnes, les servitudes prédiales, etc., les droits modernes ont en partie conservé les formes du droit romain, en partie organisé des formes nouvelles. Ici encore la balance penche en faveur du formalisme. En effet, pour ces dis- ]>ositions, la forme est bien plus importante que pour les contrats. Les contrats restreignent leurs effets aux personnes qui 7 interviennent directement, et expirent plus ou moins promptement : les dispositions que nous venons de nommer, au contraire, ont des effets très-éloignés, tant par rapport au temps, que par rapport aux personnes intéressées, et plus ces effets s^étendeirt au loin , plus la forme ajoute à la valeur de la confirmation de Tacte. D^un autre côté encore les désavantages de la forme sont moins gênants. Des actes qui se consomment rapidement, par exemple, les contrats réels, les contrats consensuels àTexception de la société, se concluent aussi, en régie générale, sans grands préparatifis ; il y. a plus, un retard occasionné par des formalités compliquées pourrait, selon les circonstances, en empêcher raccomplissement. Il n^en est pas de même dans les actes dont nous parlions plus haut Ils ne présentent plus le même caractère d'urgence : ordinairement de longues préparations, des délibérations, des négociations précédent leur conclusion , et la forme ne peut guères allonger de beaucoup tous ces retards. Enfin ces actes forment Vexception dans le cours.de la vie juridique : pour mille contrats, il y a peut-être un seul testament , pour mille transferts de la propriété sur des objets mobiliers, un seul transfert sur une chose immobilière. C^est ainsi que nous pouvons expliquer et justifier la coupe plus simple de la stipulation romaine en comparaison de la forme plus compliquée de la mancipation et de la cession en justice.

La diversité des institutions juridiques établit donc la différence en faveur des avantages ou des désavantages du formalisme : telle forme appropriée à telle institution, pouvait complètement contrarier le jeu de telle autre. Il n'en est pas moins vrai que les prémisses historiques influent sur les différences

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de formes que nous rencontrons dans le formalisme. La nécessité de la forme, règle absolue pour les Romains, est Texception pour nous.

Si leur système formaliste eût gêné les Romains, autant qu^il devrait nous contrarier, ils se seraient certes hâtés de s*en débarrasser : c^est ce qu^ils firent du reste, par exemple, à Toccasion de la procédure des legis actiones, et plus tard des formules des dispositions de dernière volonté. Ce système ne peut donc avoir pesé lourdement sur leur commerce juridique. Nous sonmies amenés ainsi à fixer notre attention sur deux circonstances importantes au double point de vue de la nature relative du formalisme en général, et de Tintelligence spéciale du formalisme romain. Il s'agit d'abord d'un point exandné plus haut (p. 98 et s.), de la position de la jurisprudence romaine vis-à-vis du peuple, de l'omniprésence des juristes dans la vie et de la gratuité de leurs services. Il s'agit ensuite d'une qualité, qui sans être spéciale au peuple romain, était plus largement développée chez lui que chez n'importe quel peuple moderne , le peuple anglais excepté : je veux dire la tendance nationale vers la forme. Je la désignerai désormais, et l'examinerai de près sous le nom de sens de la /brme. Grâce à ce sens de la forme, les Romains au lieu de plier sous les formes comme sous un joug extérieur, étranger, ne voyaient en elles que des créations naturelles et parfaitement acceptables.

Fondement historique du formalisme.

Son importance pour l'histoire de la civilisation. — Période de la sensibilité. — Sens de la forme. — Actes symboliques et figurés. — Formes résiduelles. — La forme dépositaire des traditions du peuple. — Force conservatrice de la forme.

51. Ainsi que nous l'avons dit (p. 164) il serait erroné de ne trouver le fondement de l'apparition du formalisme dans l'his^