LIV. H; — I« PABT. — TITRE HI. — TECHNIQUE

toire du droit que dans les avantages pratiques qu'il offre. Cela n'est vrai que pour les formes qui sont appelées à la vie par un acte de la législation,' car celles-ci sont introduites dans un but déterminé , un motif pratique seul leur confère et leur existence, et leur configuration individuelle. Ces formes pourraient être plus exactement nommées d tendances, car elles portent dès leur origine le sceau d'une tendance déterminée.

Il en est tout autrement des formes qui émanent de la vie et du peuple lui-même, telles que les formes (naïves) appartenant à l'époque primitive du droit. L'intuition «t la conscience du législateur ne les ont pas introduites, elles n'ont pas été faites, elles sont devenues; mais le sentiment de leur utilité pratique n'en peut pas moins, d'une manière inconsciente et instinctive, avoir contribué à leur formation (***). Mais là n'est pas le motif exclusif àe leur origine, d'autres causes agissent sur leur formation première comme sur leur conservation. Ce n'est pas seulement la source (loi ou droit coutumier) qui les a introduites, qui fait leur différence avec les formes à tendances, car & ce compte rien n'autoriserait à les distinguer les unes des autres. Il suffit , pour s'en convaincre , d'examiner quelques-unes de ces formes. Ce qui le démontre tout d'abord c'est la coupe morphologique des formes de cette espèce. Infiniment plus complète, plus riche que si elle était le produit d'un pur intérêt juridique pratique (V. par exemple, les solennités nuptiales des Romains) , elle peut encore résister à ce dernier. Mais tout doute disparait lorsqu'on voit se reproduire les formes de cette espèce

(*>•) Sayiout, SyBiem, T. n, p. 239, place le motif de cette différence dans «* cette tendance inconsciente vers le progrès, qui anime la nation, » tendance qui n'exclut pas cependant le besoin de constater les effets » salutaires du pro^^ès. > Dans son traité des obligations, T. Ill, p. 220, il dit seulement que ces formés reposent sur une usage populaire des plus antiques. C'est ce contraste qui a égaré l'esprit de Puchta dans sa tentative malheureuse de vouloir séparer les deux espèces de formes juridiques. (V. note 190.)

CH\P. II. — 8ECT. 2. — 0. 1. ESSENCE DU POBMilLISME. § 51. 189

en d'autres matières où la valeur pratique de la forme est sans application aucune, comme, par exemple, dans le culte religieux. Cette observation nous mène sur le vrai terrain, elle nous apprend que le formalisme est, non pas un phénomène juridique spécifique, mais le fait général de Yhistoire de la civilisation, fait qui a trouvé dans le droit à se développer de la façon la plus complète et la plus efficace.

Dans cette acception large , le formalisme désigne une phase nécessaire dans Fhistoire du développement de Tesprit humain. Emprisonné dans les liens de la pensée perçue par les sens, l'esprit , lorsqu'il s'agit d'exprimer une chose interne , prend son recours vers des moyens d'expression sensibles, il appelle à son aide les images du langage , il crée des personnifications de ses vues naturelles et religieuses, il forge les sj/mboles de ses idées : pour rendre d'une façon sensible et plastique ses sentiments, ses dispositions, ses aspirations, ses résolutions, il emploie l'action. Pour lui l'invisible devient visible, ce qui est éloigné se rapproche, ce qui est interne apparaît à l'extérieur. Telle est la langue qu'il comprend , et au moyen de laquelle il rachète son impuissance à penser et à parler d'une manière abstraite. Et précisément parce qu'elle lui est naturelle et nécessaire, cette langue lui réussit d'une manière que tout l'art et toute la réflexion de l'époque abstraite ne sauraient égaler. Mieux que tous les mots , un seul signe , pour lui, renferme l'essence du rapport, le lui rend familier, sensible. Ce qu'il saisit n'^est sans doute que l'extérieur, l'écorce, mais sans en avoir conscience il a pris dans cette écorce une semence intellectuelle, dont un sol moins fertile favoriserait encore la force végétative, qui germe, qui pousse imperceptiblement, qui communique à l'âme une certaine dispo^tion , alimente l'imagination et dévoile peu à peu le pressentiment de l'idée qui se cache en elle.

Les signes et les actions qui ont pour but de représenter d'une manière sensible un contenu intellectuel, s'appellent comme on le sait symboliques. Le symbole est l'expression sensible de ce qui est abstrait Ce terme devient impropre lorsqu'il s'agit

190 LIV. II. — I« PART. — TITRE m. — TECHNIQUE.

de représenter une chose qui à son tour est sensible; par exemple, lorsqu'en droit romain («"), dans la revendication le fonds est représenté (pars pro Mo) par une motte de terre, ou dans le droit germanique en matière de tradition, par une motte de gazon et un rameau (••«); sinon on pourrait aussi appeler la peinture ou le dessin un symbole de l'objet qu'ils doivent représenter. Je désignerai dans la suite cette dernière espèce par l'expression : représentation^ La lance était le symbole de la propriété, car elle exprimait quelque chose d'interne, d'intellectuel: le pouvoir juridique et la domination du propriétaire; le bâton au contraire, dont on se servait pour la remplacer n'était pas un symbole, mais un signe représentatif de la lance (•"). De même la marche apparente vers le fonds que le Préteur invitait les parties à exécuter dans la revendication (•**), n'était pas un acte symbolique, mais un acte apparent (§ 52), elle devait représenter et remplacer quelque chose d'extérieur : la marche réelle vers le fonds. La forme per aes et libram ne mérite donc pas d'avantage le nom d'action symbolique; ce qu'elle indique, un paiement dans la forme antique, est de nouveau quelque chose d'extérieur. Sinon on devrait appeler les trente licteurs, qui plus tard représentèrent dans l'arrogation les trente curies, une assemblée symbolique du peuple. Au contraire il y avait action symbolique lorsque l'esclave dans l'afi'ranchissement devait tourner sur lui-même ; ce changement de sa position extérieure (le status dans le sens naturel) était le signe de changement de sa position intérieure (status dans le sens juridique).

(•") Gaius, IV, 17.

(•'•) J. Gbiioc, Deutsche Rechtsàltertkamer,'g, ni, s. 121,8-. De même en droit anglais, Gunderkahw, Engl. Privatrecht, I, p. 206 (une boucle de porte ou un verrou, une branche d'arbre, un rameau, une motte de gazon du fonds).

(•") Gaius, IV, 16.

(•»*) CiCBBOK pro Murena 12 : Init^ viam... redite viam.

CHAP. n. — BBCT. 2. — 0. 1. ESSENCE DU FORMALISME. § 51. 191

Il n'est pas à méconnaître, au surplus, que dans un cas particulier les limites entre les actions symboliques et représentatives peuvent se confondre : peu importe donc l'inexactitude que peut présenter l'emploi de la première expression, pourvu que Ton se rende compte de la différence des deux espèces d'actions.

Les symboles et les actions symboliques sont le langage de l'esprit dans son enfance; c'est une écriture hiéroglyphique dont il se sert parce qu'il n'a pas encore trouvé l'écriture alphabétique de la représentation abstraite, et qu'il n'en a pas encore acquis l'intelligence. Mais le besoin seul, ne le pousse pas cependant à se servir de cette langue figurée; il n'y est pas amené uniquement par son impuissance ou sa maladresse à manier le langage abstrait : il y a là en même temps une satisfaction des sens, un plaisir poétique causé par la représentation sensible des choses de l'intelligence ; c'est le charme de la plastique de ridée qui s'impose. Cette représentation en effet, ne s'applique pas seulement aux idées qui par leur profondeur en e:rigent l'emploi. Le' noyau intellectuel du symbole est parfois si infime et si faible que les moyens de la langue la moins développée auraient parfaitement suffi à le formuler. H y a plus, certaines formes, — par exemple, les formes représentatives ^— ne renferment en général aucune idée. Ensuite s'il n'y avait eu que ce seul motif, le progrès du développement intellectuel, ou ce qui revient au même, le perfectionnement de la langue — car ce que l'esprit acquiert, la langue l'enregistre, — aurait dû entraîner après lui une disparition graduelle de la langue des formes; au sommet de la civilisation tous les restes de la période naïve devraient avoir disparu; la forme devrait avoir fait place à l'idée nue, pure, abstraite, à moins qu'une nécessité pratique du droit n'eût prolongé son existence; or, il n'en est nullement ainsi.

Le formalisme n'est donc pas seulement un pi s aller pour l'esprit à la recherche de l'expression, il n'a pas son unique fondement dans l'imperfection originaire du langage. A ce pre-