II. Le formalisme du droit ancien

Étendae de l'empire de la forme. — Revue des actes formels. — Les actes apparents ; définition , espèces , leur usage dans la jurisprudence ancienne. — Maneipatio, injure cessio, stipulatio.

52. Si l'importance du formalisme dans le droit ancien ne nous était attestée par des preuves historiques positives, Tantiquitê romaine toute entière serait là pour la proclamer. La tendance au formalisme anime le monde romain tout entier; tout entier il se plait à la forme et la caresse; partout il s'efforce de fixer toute l'activité humaine dans des formes déterminées et de traduire l'invisible sous des formes sensibles. La religion d'abord : tout ce qui s'y rattache, le culte religieux, les sacri-

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fices, la prière, les yoenx, les auspices, toute relation avec les' dieux en un mot a ses formules et ses formes fixes. La vie publique toute entière, à Tintèrieur comme à Textèrieur, dans les assemblées du peuple comme dans la Curie, à la guerre comme dans la paix, se déroulait dans des formes toutes tracées (^*). La vie privée, les usages domestiques, Feutrée dans la société, le commerce juridique trahissaient le même amour de la forme. L'habit désignait Thomme libre et resclave, le majeur et le mineur, le sénateur patricien et plébéien, le chevalier et le simple citoyen, le magistrat ayant son siège à Bome, et celui qui regagnait son poste éloigné, Taspirant à un emploi, l'homme en état d'accusation, l'exilé (*''), en un mot le costume annonçait le. rang, l'état, la position juridique.

Mais pour reconnaître le droit, l'histoire ne nous force pas à employer ce circuit, et si j'y entraîne le lecteur ce n'est que pour montrer le formalisme tenant sa place dans l'ensemble de la vie romaine, et le mettre plus en relief.

Les qualités des peuples ou des individus sont, en dernière analyse , des faits acquis qui arrêtent tout examen ultérieur, qui échappent à une explication plus étendue , et dont les motifs ne se perçoivent plus. Rien ne s'oppose cependant à ce que l'on tienne compte de certaines circonstances qui peuvent avoir in-

(*■•) Th. MaMMSKH, Rômiscfie Forschungen, T. I, p. 336 et Siadtrechte von Scdpensa und Mcdcuia, p. 467, a soutenu le contraire pour les relations internationales et les rapports d'affaires de l'État avec les particuliers. Je ne puis partager sa manière de voir. L'ancien droit des féciaux était tout entier régi par la forme ; si dans les actes juridiques * de l'État avec les particuliers on n'appliquait pas les formes que ces derniers avaient à observer entre eux, on en observait d'autres, non moins fixes et déterminées. Nous parlerons ailleurs des traités du jtL$ gentium international. V. aussi contre l'opinion de Mohhsen, Huschke, Die Multa und dos Sacramentum, Leipzig, 1874, p. 14, note 16.

('**) PLnra, ep. iy,c. 11. carent togae jure, quibus aqua etigni intetdictum est.

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flué sur leur perfectionnement, et surtout à ce que Ton scrute le rapport dans lequel ces qualités se trouvent entre elles. Sans oublier donc aucune de ces circonstances concomitantes, nous pouvons affirmer que la qualité nationale prédominante des Bomains fut certainement Fénergique développement que prit chez eux le sens de la forme. Déjà dans le cours de cet ouvrage nous avons passé en revue d'autres qualités du peuple romain, d'autres faits appartenant au monde romain , et nous avons eu soin de montrer leur rapport étroit avec le formalisme. Ce sont, l)îa discipline militaire (I p. 263), 2) la liberté (ci-dessus p. 157), 3) resprit conservateur (t. I, p. 329 et ci-dessus p. 199), 4) la tendance à Végalité abstraite (t. Il, g 33 et ci-dessus p. 162 s.).

Ce qui suit ne montrera le formalisme que dans Tancien droit privé et la procédure. Dans ces matières, pour résumer toute mon opinion, il exerçait un empire exclusif. Cette assertion sera évidemment contestée, mais écartons tout d'abord un malentendu. Certainement il peut y avoir eu, dès ce temps là, à Rome, des actes sans formes que protégaient les usages, la loyauté, l'honneur, la considération du crédit personnel; ce n'est là que le complément essentiel du droit ancien. Ce dont il s'agit, c'est de l'efficacité yun'rfi^rMe des actes, du pouvoir de contraindre en justice celui qui les a conclus. Or, pour, les actes sans^ forme, cette efficacité, ce pouvoir de contraindre, étaient absolument nuls. Cela ne souffre aucune discussion. Écartons encore deux autres rapports de droit qu'on pourrait opposer à nos affirmations, bien qu'ils n'aient rien de commun avec le point de vue que nous traitons. Ce sont la possession et les condictions. En vertu de son principe même, comme rapport purement de fait, la possession exclut la forme. Peu importe comment elle a- pu naître : il suffit qu'elle soit. Les condictions se basent également sur un élément de fait, à savoir : l'élément purement matériel (indépendant d'une manifestation de volonté) de l'enrichissement injuste. Ce n'est pas la volonté dont l'expression est soumise à la forme, c'est l'avoir, la res qui est ici le fondement de l'action. Il serait inutile de mentionner ce rapport si dans bien

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des cas la volonté ne .constituait pas en apparence un facteur essentieL Pour qu'une condictio indebiti ou ob causam datorum soit possible, il faut qu'il y ait eu d'abord un acte de volonté entre le demandeur et le défendeur. Mais l'action ne se fonde pas en réalité sur cet acte de volonté, elle repose sur l'enrichissement survenu d VocccLsion de cet acte. Les mêmes considérations s'appliquent au prêt Pour motiver l'obligation de restituer, le demandeur n'invoque pas l'élément de volonté à un autre titre que dans les actions précédentes. Il y a dans ce cas-ci comme dans ceux-là un enrichissement produit par l'activité humaine : l'un a donné, l'autre a reçu; mais l'action trouve également sa base juridique, moins dans la volonté que dans la res elle-même. Aussi le mutuum^ quelles que soient les paroles échangées, prononcée?, ne peut-il exister qu'autant que l'on a donné (***). ♦

On se demandera pourquoi nous écartons dés à présent la possession et le mutuum, alors que l'ancien droit présente tant d'autres actes soustraits à toute forme, notamment toutes les conventions du^ux gentium. Nous en verrons le motif plus tard ; contentôns-nous, pour le moment, de dresser un tableau présentant au point culminant de son développement l'opposition entre les actes soumis au formalisme et ceux soustraits au joug de la forme. Les actes de cette dernière catégorie dont l'origine nouvelle est hors de doute sont inscrits dans une colonne spéciale, pour les distinguer de ceux dont l'âge est douteux.

("•) L. y, § 1 de reb. cred. (12-I).