CIVILS

et procédure formulaire.

cognitio.

Apvranchu-

ManumUsio vin"

inter amicos, per

81EMBNTB.

dicta,censu, testamento.

epistolam, etc.

Mabiàqb.

Confarreatio.

Concubinat

Prétendue conclu-

comme rapport

sion par simple

légalement re-

consentement.

connu.

PniSSANCB PA-

Arrogaiio, adop-

TEBMBLLE.

tio,em€tncipatio.

Manus.

Coemptio.

Makcipium.

Mancipatio.

TUTEIXB.

Tutorit auctori-

Consentement du

tas.

curateur d'un mineur.

PROFBliTâ.

Mancipatio^ in

Tradition d'une

Acquisition de la

jure cessio.

res mancipi

propriété sur les

(propriété bo-

res nec mancipi

nitaire).

par simple tradition.

Servitudes.

Idem,

Tradition.

{paeta atque ati-

piUatione8,âB.iiB les provinces].

Droit hypo-

Idem,

PignvLs, hypo^

THÉCiJRB.

(fiducia).

theca , comme droit réel.

Oblioatioms.

Nexum, contrats

Pactes pourvus

Conventions du

verbaux et lit-

d'une action ,

jus gentium.

téraux.

cession, remise.

Droit siRi-

Testament.

Testament des

bitairb.

soldats y codicille.

Formules pour

Abolition des for-

les dispositions

mules.

testamentaires.

Legs.

Fidéicommis.

Cretio,

Adition sans formes , restitution du fidéicommis universel.

206 UV. n. — I« PABT. — TITRE UL — TECHNIQUE.

On pourrait s'étonner que le 'pigvkuSy qui cependant remonte à répoque la plus ancienne, ne figure pas dans la première colonne de ce tableau, mais les mots : comme droit réel que j'ai ajoutés, donnent Texplication de ce classement. Le pignus ne conférait aucun droit réel au créancier dans Tancien droit, mais le créancier était mis en possession de la chose et nous Tenons de voir qu'il y a lieu d'écarter ici la possession. L'on ne doit pas s'étonner non plus de rencontrer dans la deuxième colonne l'adition sans formes de l'hérédité. Rien n'atteste, il est vrai, qu'elle ne date que d'une époque plus récente. Mais si l'on réfléchit que le formalisme n'a réglé et régi aucune partie du droit ancien d'une manière plus rigoureuse que le droit héréditaire, si l'on songe que c'est dans le testament que la forme et le formalisme ont atteint leur plus haute expression, on doit considérer comme une impossibilité absolue que le droit héréditaire, dont le premier acte, le testament, était maintenu dans les formes les plus rigides, aurait pu avoir pour second acte une adition d'hérédité complètement dépourvue de formes. Pour qu'il en fût ainsi, les juristes auraient dû se démentir eux-mêmes, renier leur méthode et abandonner le principe de la symétrie ou de la correspondance de la forme qu'ils mettaient si soigneusement en pratique dans les actes juridiques (§ 55). U est même inutile de rappeler qu'un juriste romain cite Vhereditatis aditio parmi les actus legitimi (*'*); les compilateurs des Pandectes, comme ils l'ont fait en tant d'autres matières, ont pu remplacer, ici, par une expression encore en usage, un terme suranné du droit ancien {cretio).

Le tableau que nous avons eu sous les yeux fournit les conclusions suivantes : sont tenus à des formes fixes tous les actes qui sans conteste appartiennent au droit ancien; ceux qui se rattachent avec certitude à l'époque nouvelle ont abandonné le formalisme; en d'autres termes, l'époque antérieure a une

(•") L. 77 de reg. jur. (60-17).

CHAP. n. — BECT. 2. — C. 11. ANCIEN DBOIT. § 52. 207

tendance aussi décidée pour imposer la forme que Tépoque postérieure pour 7 échapper. Dans le droit nouveau, le nombre et Timportance des actes dégagés de la forme ne fait que grandir : ceux de Tancien système qui survivent enôore s^éteignent peu à peu, leur signification se perd, ils disparaissent Nous aurons Toccasion de décrire ce travail dans le troisième système. Seul, le droit de famille, abstraction faite du prétendu défaut de formes dans le mariage, que nous examinerons plus tard, reste complètement à Tabri de ce contraste. Kaction de Tépoque nouvelle ne s^y manifeste qu'en allégeant et en abrégeant les formes existantes, jusqu'à ce qu'elles cèdent enfin devant des formes complètement neuves. Un dernier produit du formalisme vint à éclore dans les derniers temps de l'empire : ce furent ces formes établies par la législation, que nous avons, plus haut (p. 188), nonmiées à tendances, fruits tardifs ayant leur caractère tout spécial. H faut ranger dans cette catégorie : en matière de droit héréditaire, le codicille solennel; en matière d'hypothèques, le ptgntts pvblxcum; pour les grandes donations, l'insinuation; pour les intercessions des femmes, Vinstrumentum publicum; pour l'affranchissement, les formes modernes, etc. Ces formes contiennent Taveu des résultats défavorables qu'avait fini par produire le défaut de formes dans les actes juridiques. Sans relation historique avec le formalisme du droit ancien, elles ne sont pas mentionnées dans le tableau ci -dessus. Il ne s'agissait dans ce tableau que de représenter d'un trait et d'une façon provisoire la différence entre les actes formels du droit ancien et les actes sans formes du droit nouveau , afin que le lecteur ne préjugeât rien quant à l'assertion que j'avais avancée, et qu'il voulût en attendre la preuve que je fournirai en son temps, n comprendra maintenant que j'aie dû me demander si , les actes de la première colonne appartenant indubitablement au droit ancien, et ceux de la deuxième colonne au droit nouveau, les actes mentionnés dans la troisième ne doivent pas être également rattachés au droit nouveau , à cause de leur parenté étroite avec ces derniers ?

208 IIV. n. — I« PABT. — TITRE m. 7- TECHNIQUE.

Le moment est venu où les divers actes formels du droit ancien devraient être examinés chacun en particulier. Nous ne ferons que les passer rapidement en revue, nous bornant à n^en analyser de près que trois : cela dispensera d'explications connues de tout le monde, et qui se trouvent dans tout manuel de rUstoire du droit romain. Mais il est un point sur lequel les manuels gardent le silence, qui doit nous arrêter. C'est la théorie générale du formalisme. Uniquement préoccupée du caractère extérieur et concret des diverses formes isolées, notre histoire positive du droit, fidèle à son procédé, ne s'est guères souciée de la découverte des idées communes ni des lois qui en forment la base, c'est-à-dire du caractère général de la forme. Nous pouvons, sans être sévères, lui reprocher en maintes, occasions d'avoir fait preuve d'une complète ignorance des principes les plus élémentaires du formalisme romain; ignorance d'autant plus étrange qu'elle forme un contraste frappant avec la naïve assurance qu'eUe a mise à reconstruire les formules romaines.

Les actes formels du droit ancien se groupent naturellement d'après la catégorie des personnes qui y concourent. Nous obtenons ainsi les classifications suivantes (''*) :

1. CoNCOUES DU PEUPLE : Testamentum in comitiis calatis, et arrogatio; au camp, coopération de l'armée: testamentum in procinctu et adoptio pro concione (*").

2. CoNOOUBS DES AUTOBiTÉs CIVILES ; devant le censeur : la manumissio censu; devant le Préteur : toutes les legis actionesàe la procédure, à l'exception de la pignoris capio; les actes de la

(***) Je ne pourrai examiner qu'à une autre place les actes de l'État avec les personnes privées.

(*") Sur cette dernière forme généralement perdue de vue v. Sustoite, Galba, c. 17, 18, perduxit in castra ac pro concione adoptavit.

CHAP. n. — s£CT. 2. — c. n. ancien droit. § 52. 209

juridiction volontaire dans la forme de Vin jure cessio ; manU' mistio vindicta^ in adoptionem daiio, emancipatio, cession de la tatelle et de Vhereditas légitima.

3. CoNOOTJBS DES AUTOitiTÉs BEUQiEUSES , notamment des pontifices et du flamen dicUis; dans les actes civils proprement dits, il j avait toujours, à ce qu^il parait, le concours du peuple: testamentum, arrogatio, ou Tassistance de témoins : confarreatio.

4. CoNOOUBS DE TÉMODîS ("*), dix témoins : confàrreaiio , cinq témoins : neamm, mancipatio, cœmptio, testamentum per aes et libram; et sans indication de nombre : cretio (***), et visites domiciliaires afin de découvrir des objets volés {^^). On ne sait guères grand chose sur le rôle des témoins en justice. Il faut mentionner aussi les témoins dans Vin jus vocatio , les témoins dans la litis contestatio, lesquels dans le transport apparent sur le fonds revendiqué (ex jure manum consertum vocare) sont appelés super stit es,

5. Publication ou concoubs du public. La publicité était prescrite dans la loi des XII tables par rapport au débiteur

{^*) La large extension de l'usi^ des témoins faisait que la peine d'incai>acité de tester était une des plus graves que le droit pût comminer. \àiyite$tabilU n'était pas seulement incapable de fonctionner comme témoin dans un acte pareil, mais même de tester personnellement; et comme des témoins devaient être appelés même dans la procédure, il était probablement aussi incapable d'entreprendre avec succès des actes de procédure en justice. Peut>on voir une allusion à cette disposition dans le passage de Plautb, Cure. Y, 2.24? D s*agit de quelqu'un appelé pour servir de témoin dans une in jus voeatio, et qui refuse ; on lui adresse cette malé-

diction : Jupiter te maie disperdat, httestatub vivito, c'est-à-dire évidemment : qu'il t'en arrive autant, que personne ne te donne son témoignage (entre autres même dans une in jus voeatio). Dans le droit nouveau la notion de l'intestabilité a toutefois reçu une signification plus étroite.

(•»«) Yaxbov de L. L. VI, § 81 .. cemito id est facito fddeant te esse heredem itaque in cretione adhibere jubent tbstbs. CiCBRO ad Attic. Xlll^ 46, liberam cretionutn tbstibus prabsentibus.

(»•) GAnrs, m, 18Q,..testibuspraesentibw.

TOMIt ITI. * 14

210 UVBE IL — I« PABT. — TTTBE EŒ. — TECHNIQtIB.

incarcéré; il devait être par trois fois exposé publiquement en vente, avec proclamation du montant de la dette 0'^). La lex Cicereia la prescrivait également pour le cautionnement (**•) , et il est certain qu'il y eut encore 'd'autres cas où la publicité était requise.

6. Actes sans le gon(X)xjbs d'autbes PEBSoiimES que les PABTIES. Les principales applications de cette forme se trouvent dans le droit des obligations (contrat verbal et littéral). La tutoris auctoritas se rattache à toute autre espèce de forme, et ne peut par conséquent être considérée comme une forme à part; mais elle était une fbrme aussi et exigeait par conséquent des termes déterminés, cela ne me semble guères faire doute.

La diversité de ces formes doit en faire rechercher le motif. Quoiqu'il ait été déjà brièvement indiqué (p. 170 s.), il y faut revenir. A mon avis , c'est V intérêt qui a créé cette diversité. La stipulation et le contrat littéral bornent leurs effets exclusivement aux parties qui interviennent dans l'acte , voilà pourquoi elles y paraissent seules. Les actes des cinq autres catégories étendent au contraire leurs effets au-delà des parties qui y figurent, et c'est ce qui fait que des tiers doivent y intervenir. Pour certains d'entre eux l'intervention de personnes étrangères n'a d'autre but que de porter l'acte à la connaissance de tous les intéressés , ces personnes ne sont appelées que pour faire foi de la publicité donnée à l'acte (n» 2.4.5); dans d'autres (1.3), l'intervention de personnes étrangères, leur donne, à ellesmêmes, le moyen de garantir les intérêts qu'elles ont à sauvegarder, de contredire à l'acte , de l'empêcher au besoin ("•).

n résulte de ce qui précède .que le nombre des formes proprement dites du droit ancien n'était pas précisément grand.

('^) GzLLnjS, XX, 1, § 47... ad praetoretn in comitium producebantur, quaniaeque pecuniae judicati essent, praxdicabatub. (•«•) Gaius, m, 123.

(•*•) Quant an testament Y. T. I, p. 142 s.

CHAP. n. — 8ECT. 2. — 0. n. ANCIEN DROIT. § 52. 211

La place la plus importante de beaucoup, parmi elles, est prise par la mancipatio, Y in jure cessio et la stipulatio. En effet, tandis que les autres se limitent à certains actes déterminés, celles-ci sont en quelque sorte des formes abstraites, susceptibles des applications les plus multiples. Grâce à leur utUité générale, un petit nombre de formes devait donc suffire au droit ancien. C'est là un avantage que nous avons déjà fait ressortir précédemment (p. 22). Examinons maintenant ces trois formes en détail.

Une idée domine dans chacun de ces trois actes : c'est celle de Yacte apparent (•**). La mancipatio se présente comme imaginaria venditio (•**) ; dans le testamentum per aes et libram, la mancipatio elle même ne s'emploie que dicis causa — c'est l'acte apparent élevé à la deuxième puissance. L'tn Jure cessio était une revendication apparente. La stipulation n'était pas, il est vrai, un acte apparent, mais elle fonctionnait comme telle dans la sponsio pra^'udicialis de la procédure roiïiaine. Commençons donc par nous mettre d'accord sur tme idée que nous allons rencontrer à chaque pas.

A^r en apparence (dicis causa) est le contraire d'agir sérieusement; c'est accomplir une action extérieure, c'est prononcer des paroles auxquelles aucune intention ne correspond. C'est donc là une idée qui peut trouver son application partout, et qui n'appartient pas exclusivement au droit seul. Dans Yacte juridique il y a absence d'intention lorsque, de propos délibéré, on ne veut pas faire suivre l'acte des effets juridiques qui lui sont propres. Ce but ne peut être atteint qu'au moyen d'une entente avec la partie adverse. Telle est la base de l'idée de l'acte simulé. Une donation déguisée sous la forme d'une vente nous en fournit un exemple. H est un autre acte juridique qui, au premier abord, présente avec l'acte simulé la plus grande

(■«•) V. Dbqbhkolb, Zeitschr. far R, (?.,'T. 9, p. 128-130. (Ml) Gaius, 1, 119. Ulpœn,XX, L

212 UV. n. — I® PAET. — TITRE m. — TEGHNIQUB.

analogie, et qu'il faut bien se garder de confondre avec lui : c'est celui que l'on conclut dans la seule intention de n'en faire résulter que certains effets, parfois même fort secondaires (•")• Lorsque Licinius Stolo émancipa son fils, pour échapper aux dispositions de sa propre loi, la leœ Licinia de modo ogH (p. 155), il ne fit pas un acte apparent dans le sens juridique, car son fils était et resta libre. Ce n'était pas la volonté juridique qui lui manquait (et elle seule peut donner la mesure de la valeur juridique de son action), mais bien l'intention morale; il ne procédait à l'émancipation qu'en vue des avantages secondaires qui y étaient attachés, il abusait du lien de faniille dans l'unique but d'éluder sa propre loi, et ce fut pour cela qu'innocent devant la loi , il fut condamné par le peuple souverain.

L'acte apparent, dans le sens technique, doit être distingué de l'acte simulé. Nous établirons cette distinction d'une manière plus précise au § 68. Pour le moment nous nous contenterons de l'indiquer en quelques mots. L'acte simulé est uniquement l'œuvre des parties, il épuise son efficacité, en tant qu'aucun obstacle légal ne s'y oppose, dans un cas unique. L'acte apparent, au contraire, était une création du commerce juridique ou de la jurisprudence, c'était une forme pratique reçue. Historiquement, il se peut que l'acte apparent n'ait été souvent que le dernier reste d'un acte simulé que la coutume avait érigé en règle et que la justice avait fini par tolérer. Mais les juristes de Rome ont certainement inventé et introduit à priori bon nombre de ces formes pratiques. Dans les deux cas c'est un but pratique déterminé qui a donné naissance à l'acte appareiit, il a été créé avec intention; en un mot, il n'a jamais existé que comme acte apparent. Nous appellerons originaires, cette espèce d'actes apparents, pour les opposer aux actes apparents résiduels, qui ne sont que le caput mortuum d'actes réels antérieurs, qui ne doivent leur maintien qu'à la force d'inertie historique, et qui,

(•") V. pour plus de détails T. IV, § 67.

CHAP. n. — SECT. 2. — 0. n. ancien deoit. § 52. 213

ne ponrsuivant aucun but pratique, ne contiennent plus rien que le souvenir d'antiques institutions disparues.

L'acte apparent contenait pour la jurisprudence ancienne un problème particulier. D'une part, en effet, V apparence devait réellement exister. Le but à atteindre ne pouvait pas contredire trop ouvertement les faits extérieurs, un certain décorum extérieur devait être constamment observé. Comme toute comédie, cette comédie juridique devait pouvoir faire illusion. Bien des indices démontrent d'une manière incontestable que la jurisprudence appréciait la valeur de ces considérations. H est bien évident tout d'abord que l'acte ne pouvait se désigner lui-même sous le nom d'acte apparent. Dans la sponsio praejudicialis (*^'), il ne fallait pas que la somme fût payée en réalité, mais cela ne devait pas être dit — la stipulation et le jugement parlaient d'une obligation de payer.

Lorsque la mancipatio, la coemptio. Vin Jure cessio n'avaient lieu que fiduciae causa , l'acceptant ne devait pas, comme dans d'autres cas, avoir et garder en réalité la personne ou la chose, mais il devait la restituer d'une manière convenue entre les parties. L'acte lui-même, (la nuncupatio) était muet sur cet accord , car celui-ci démentait le but même de l'acte. Le simple bon sens se refusait à admettre qu'il y eût acquisition, là où l'on était d'accord que la cbose devait être restituée. Cette

(•«s) Pour obtenir une décision judiciaire sur une question quelconque, par exemple, si quelqu'un est le plus proche parent, le propriétaire, s'il a fait telle ou telle chose , etc., on faisait une stipulation dans laquelle l'une des parties promettait à l'antre une somme quelconque sous la condition que le fait (soumis à l'appréciation du juge) fat vrai. Cette somme était demandée, et le juge était ainsi obligé de rechercher l'existence de la condition et de se prononcer indirectement , en condamnant ou en absoU vant le défendeur, sur l'existence ou la non existence de ce fait ; mais la somme n'était pas exigée après cela. Ce que l'on voulait ici, on ne le disait pas, et ce qu'on disait-, on ne le voulait pas. GAïuSt lY, 9S-94. Y. T. II, p. 85. Eellbb, CivilproceMS, § 25.26.

214 UV. n. — I« PABT. — TITBE m. — TECJHNIQUB.

convention ne pouvait donc être faite j comme dans la sponsio pra^'ttdicidlis et comme aujourd'hui encore dans tout acte simulé, qu'accessoirement, c'est-à-dire en dehors des termes de l'acte proprement dit (***). Telle est la base de la fiducia ou de l'acte conclu fiduciae causa^ et l'on peut comprendre ainsi qu'alors même que ces actes appartenaient au strictum jus, la fiducia n'engendrait jamais qu'une honae fidei actio. Si cette convention accessoire avait fait partie intégrante de l'acte, elle aurait bénéficié, elle aussi, de la disposition de la loi des XII tables qui reconnaissait valables toutes les conventions accessoires (cum nexum faciet mancipiumve, uti lingua nuncupasnt ita jus esto). Ce fut pour le même motif que la fiducia partagea pendant des siècles le sort de tous les autres rapports de bonne foi ; son efficacité reposait uniquement sur la fides de l'adversaire, le cas échéant sur sa crainte de l'infamie que devait entraîner un manque de parole. Le droit n'accordait aucune action ('^*). Telle est encore la raison pour laquelle la fiducia était limitée aux actes juridiques solennels, quoique de pareilles conventions pussent se rencontrer tout aussi bien en cas de

[***) Cela est particulièrement frappant dans Vin jure cessio. Où la convention accessoire aurait-elle pu ici se trouver dans la formule de la revendication? C'eût été une monstruosité juridique de l'y insérer. Il en est de même quant à la mancipatio et ce n'est pas par oubli que Gaiits, I, 132, dans la description de la triple mancipation du fils ne mentionne pas le pactum fiduciae; ce pacte n'apparaissait pas dans l'acte lui-même. Le critérium, de l'acte conclu fiduciae causa, était uniquement dans son but, et non dans sa forme; de là aussi sa désignation d'après cet élément : fiductae CAUSA mancipare, coemptionem facere, etc. On voit par là comment il faut comprendre les expressions de ce genrç, telles que tes mancipatur, ut eam mancipanti remancipet (BoBTmus ad Cic. Top. c. 10. Orblli, p. 340), quem pater ea îege mancipio dédit , ut sibi remancipetûr (Gaius, 1,140).

('**) Ihbrikg, Ueber das Schiddmoment im rômischen Privatrecht, Giessen, 1847, p. 29-86.

CHAP. IL — 8E0T. 2. — C. H. ANGŒN DBOIT. § 52. 215

tradition. Dans ce dernier cas Tobstacle résultant de la forme disparaissait, les conventions des parties, en tant qu'elles étaient juridiquement possibles, prenaient toutes place dans Tacte même, elles ne formaient pas un pacte d côté de celui-ci , mais une partie intégrante de son contenu {***).

Les considérations qui précèdent nous fournissent la clef d'un autre phénomène qu'il serait difficile d'expliquer autrement. Il y avait des cas où le mancipium et la numits étaient employés dans certains buts déterminés, comme transition d'un état & un autre, comme actes purement apparents par conséquent (^*''). On serait tenté de croire que la situation apparente qui en résultait alors,. ne durait qu'un moment, mais diverses circonstances concourent à faire admettre que sa durée pouvait se prolonger pendant un temps plus ou moins long, sans que nous en sachions davantage (*^*). Cette situation toute passagère ne

(•«<} Les Romains eax-mêmes sont fort peu explicites sur ce sujet : c'est une de ces théories qu'il faut chercher entre les lignes. L'opinion dominante fait du pacte accessoire une partie de l'acte lui-même. Y. par exemple, Huschxb, Recht des Nexum, p. 76 : « parce que cet acte (fiducia) reposait sur la mancipatio, • p. 117 : « il donnait le fonds en /tduda au moyen de la nuncupatio; • Dxenbubo, Pfandrecht, I, p. 9. — Depuis la deuxième édition de cet ouvrage (1669), l'opinion défendue dans le texte a trouvé un nouvel appui dans la table d'airain trouvée en Espagne (reprod. dans le Corp. inscr. latin. II, p. 700, et par Dboehxolb^ dans la ZeiUchr, far R, G., T. 9, p. 118, 119) , qui désigne expressément ce pacte comme pactum cùnventum, c'est-à-dire, comme pacte accessoire sans forme. V. Dbobnkolb, l. c, p. 171-179.

{*") Le manciptum servait à procurer Vin adopHonem datio et Vemancipatio (Gaius, I, 132), la maniia suivie de manciptum et d'affiranchissement, servait aux femmes l^* pour changer leurs tutares legitimi (Gaius, 1, 115); 2<> pour obtenir la capacité de tester (Gaiub, I, 115*); B^ pour être déliées des sacra (Gicbbon pro Murena, c. 12). Y. T. lY, § 68.

{***] Y. par exemple Gaiub, 1, 135... qui ex eo /ilio conceptus est, qui in tertia mancipaiione est. Le §115« n'aurait pas de sens, sans cela ; Y. encore le § 118... nec ob id filiae îoco sit, et § 182... etiamsi nondum manu-

216 LIV. n. — I« PABT. — TITEE m. — TECHNIQUE.

formait cependant qu'nn moyen de réaliser le but que Ton avait en vue, et dès lors le motif pratique qui pouvait lui faire accorder une durée quelconque échappe complètement. Pourquoi, par exemple, Tëmancipation d'un fils ne pouvait-elle s'accomplir au moyen de trois mancipations et de trois affranchissements dans le courant d'un seul jour ? C'est que cette situation toute apparente qu'elle fût, ne pouvait cependant dégénérer en une pure plaisanterie : cette comédie, il plaisait aux Romains de la traiter sérieusement, ils prétendaient que ces rapports apparents eussent une certaine existence réelle (*").

Comme pour la forme extérieure, il y avait également une certaine mesure à garder par rapport à la nature juridique intime de l'acte employé comme acte apparent. On ne pouvait, par exemple, appliquer Yin jure cessio à des rapports dans lesquels une revendication était impossible, ni l'étendre à des pérégrins ("•). Dans un seul cas peut-être cette limite n'a pas été observée : c'est celui du testamentum per aes et libram. Une mancipation qui devait transférer l'hérédité toute entière avec dettes et créances, qui en outre pouvait ne pas le faire de suite ni irrévocablement, mais disposait seulement pour l'avenir et sous une condition (tacite), dans laquelle ensuite des tiers, les

mts9us fit, ged adhuc in causa tnancipii, et encore moins la remarque : sed in usu est eidem mancipaH ; et la répétition de celle-ci par rapport à la troisième mancipation. V. aussi Gaius, H, 41. C'est probablement à cela que JnsTiKiiuc fait allusion lorsqu'il reproche au rituel ancien de l'émancipation ses cireumductiones inextricàbiUs, (L. 6, C. de émane. (8-49).

(■*•) C'est ainsi que de nos jours l'avancement inévitable des fils de roîs de la position de simples soldats au grade de général ne se fait que peu à peu, bien que les degrés intermédiaires n'aient pas, ici non plus, une signification sérieuse, et pourraient être à la rigueur franchis tous en un seul jour. Ce dernier parti fut possible en réalité, plus tard. V. Paul, S. R,, II, 26, § 2.

(•«>) Gatos, II, 66... in jure cessionis jus proprium est civium roma" norum.

OHAP- n. — SBCT. 21 — 0. n. ancien DBorr. § 52. 217

légataires, pouvaient puiser des droits — un acte pareil n'était plus une mancipatio, mais avait en réalité un tout autre caractère.

Cet exemple est précisément propre à nous montrer le rôle particulier de la jurisprudence dans la formation de Tacte ap* parent A côté de la considération invoquée plus haut, venait s'en ranger une autre d'un caractère bien plus urgent ; le but pratique de l'acte apparent Ce but , on ne pouvait le sacrifier à la forme : on ne pouvait admettre des conséquences qui étaient en contradiction avec le but même que Ton poursuivait dans l'acte, n Mlait donc concilier autant que possible la forme et le contenu de l'acte : il fallait sans porter atteinte à des intérêts majeurs, tout en faisant encore prévaloir la forme^ donner cependant le pas à la chose.

Les exemples d'actes apparents de l'ancien droit qui sont parvenus jusqu'à nous, nous découvrent & toute évidence ce système de transaction établi entre l'intérêt technique de la forme, et l'intérêt pratique.

Prenons d'abord deux exemples où la forme triomphe. Nul ne pouvait au moyen d'un acte juridique acquérir pour celui sous la puissance duquel il se trouvait ni servitudes personnelles, ni servitudes urbaines, bien qu'il pût lui acquérir des servitudes rustiques (***)• Disposition étrange ! si nous ne possédions le mot de l'énigme, nous nous efforcerions en vain de le trouver, car au point de vue du fond du droit la disposition est absolument incompréhensible. En voici l'explication. Les servitudes rustiques étaient res mancipi, les servitudes urbaines res nec vnandpi : les premières pouvaient être' acquises par mancipaiio^ les secondes seulement par in jure cessio , or, les personnes sous puissance pouvaient avoir recours à la première, tandis que la loi les frappait d'incapacité quant à la seconde (*^*). La raison

(w») L. 12 de Serv. (8-1). Vat. fr., § 51.

(«») Gaius, n, § 87, m, 167. Vat fr., § 51. — Devaient-elles rapporter

218 LTV. n. — I® PABT. — TITBË IIL — TE0HNIQX7E.

en était que Vin jure cessio était une revendication apparente, et qu'une revendication devenait impossible pour les personnes sous puissance attendu qu'elles ne pouvaient rien avoir en propre. D'une logique incontestable au point de vue de la forme, cette prohibition contenait cependant une contradiction, n en résulta cette étrange conséquence, que grâce à une disposition de dernière volonté de la part d'un tiers (*'^'), ces mêmes personnes pouvaient acquérir ces mêmes droits à celui sous la puissance duquel elles se trouvaient tandis qu'elles ne le pouvaient, au moyen d'un acte juridique; qu'elles pouvaient accepter des hérédités, lui procurer des biens ruraux, toute espèce de choses enfin, les plus importantes des servitudes , mais que cette capacité s'arrêtait aux moins importantes. Le motif pour lequel dans ce dernier cas, on ne s'est pas écarté de ce que la logique de la forme entraînait après elle, réside peutêtre dans cette circonstance qu'il s'agissait là de droits d'une importance moindre.

Voici maintenant le second exempla Dans le testament toutes les personnes (fils, frères, père) liées au familiae emtor par le lien de la puissance paternelle, étaient inhabiles à fonctionner en qualité de témoins (**') ; mais la même exclusion ne frappait ni les héritiers institués, ni les légataires, ni aucunes personnes

à leur maître les mots à pronoucer? Cela était possible, et l'on pouvait même le désigner indiTiduellement (nomen adjectum) ainsi que le montre le § 167 de Gaiub. En opposition à cette désignation individuelle, nous pouvons tout aussi bien nous figurer la formule se rapportant au maître et contenant la désignation abstraite de celui-ci {ajo rem damini esse) que se rapportant directement à celui qui parlait (ajo rem meam esse). Cette dernière rédaction aurait contenu une inexactitude, ou plutôt une véritable fausseté, car cum istarum personarum nihil suttm esse possit, conveniens est scilicet ut nihil (suum esse) in jure vindicare possint. Gaius, II, 96, et nous pouYons ajouter : ut nihil suo nomine mancipio accipere possint.

(•») Vat. fragm., § 61.

(•»*) GiJUB n, § 106, 106 ; domesficum testimonium. Ulp., XX, § 8-6.

CHAP. n. — SECT. 2. — c. n. ancien droit. § 52. 219

qui avaient avec ceux-ci des lieus de famille de la nature cidessus indiquée ("*). — Quel en était le motif? Le t^tament était dans la forme une affaire conclue entre le testateur et le fàmiliae emtor. A l'origine, et aussi longtemps que Ton continua à mandper la fàmilia aux héritiers mêmes, la disposition eut un sens; mais lorsque cet état de choses cessa, elle perdit toute signification et cela d'une part comme de l'autre. — En effet quel intérêt le fàmiliae emtor pouvait-il avoir au testament, que le témoignage de ses parents pût mettre en suspicion ? Chez l'héritier au contraire l'intérêt existait On avait ainsi par amour pour la forme interverti le véritable rapport, on avait, grâce à une application fausse, enlevé toute valeur à une idée parfaitement juste en elle même , le domesticum testimonium {*^). C'était évidemment une méprise. Dans le premier cas, il est vrai, elle était assez peu importante : il se trouvait toujours des témoins en assez grand nombre pour rendre peu gênante la prohibition imposée par la loi. Il n'y avait là qu'une concession fort innocente faite à la forme. Mais il n'en était plus de même pour le second cas : si quelqu'un devait être écarté comme témoin , c'étaient bien les héritiers et les légataires. La jurisprudence romaine éprouva ici l'embarras de devoir enseigner une règle, contre laquelle sa propre raison s'insurgeait Pour couper court à la difficulté elle se borna à recommander de ne la mettre en pratique que le plus rarement possible (**'). Ces deux exemples pourraient faire prévaloir l'opinion, que

(>M) Gâius, n, 108. CicsRON pro Milone c. 18. Lorsque Ulpien, dans la L. 20, p. qui test. (28-1), exclut l'héritier, cela ne s'accorde pas avec la manière dont il s'exprime sur la question dans ses fragments, XX, 8-5, et l'opinion qui déclare ce texte interpolé (Olûck, Commentar, T. 84, p. 246) est donc bien fondée.

(<M) En affirmant dans le § 10 Inst. de test. ord. (S-10) que toutes les notions du droit avaient ainsi été renversées, (totum Jus conturbatum erat;, JvsTtsnax émettait une critique parfaitement juste.

(*") Gaius, n, § 108.., sed tamen,.. minime hoc jure uU debemus.

220 LIV. n. — I» PABT. — TITBK m. — TECHNIQUE.

dans les actes apparents, la jurisprudence romaine a jBacrifié, de parti pris, à la logique de la forme. D n'en est rien cependant, et les exemples qui vont suivre, nous convaincront qu*en cette matière, comme dans celle de Tinterprétation des lois (p. 149), la jurisprudence est restée fidèle à son caractère, respectant les formes , comme elle respectait les termes de la loi , tant qu'il n'y avait pas un sérieux intérêt pratique en jeu. Elle ne s'est écartée des formes que dans le cas d'une nécessité pratique absolue.

A ne considérer rigoureusement, en théorie. Vin Jure cessio que comme le prototype de la revendication, il faudrait admettre qu'elle s'appliquait à tous les cas auxquels s'appliqua plus tard la revendication. Mais plus étroite était la portée de Vin jure cessio. Résultat immédiat d'un besoin pratique, la logique abstraite restait étrangère au but qu'elle se proposait. L'héritier testamentaire pouvait revendiquer une hérédité tout aussi bien que l'héritier ab intestat, mais seul Vheres legitimuB pouvait la céder in jure avec plein effet, et encore seulement avant l'adition (**•). Seul le tutor legitimus d'une femme pouvait céder (*") la tutelle : tout tuteur pouvait la revendiquer.

La manus réelle accordait au mari toute la fortune de la femme et reconnaissait à celle-ci un droit héréditaire à la succession du mari. Ces' mêmes effets ne découlaient pas de la manus apparente (•••), à moins que celle-ci n'eût été conclue avec le mari lui-même (**0 : ces conséquences sont toutes également justes. L'enfant vendu réellement par le père devenait libre par l'expiration de la période du recensement (H, p. 179), Ten-

(«•) Gaius, II, 84-86.

(**•) Gàius, I, 168. Ulp. XI, 6, 8, 17. La tutela cettitia est égaLement aa surplas une preuve éloquente de mon assertion. Y. Ulp. XI, 7.

(**«). Qàant an premier v. Gaius, II, 98. Quant an second, Gaiub, 1, 118, Yerb. nec cb id /iltae loco Ht et 115i>.

{••») Gatob, I, I16b.

C3HAP. n. — SECT. 2. — C. D. ANCIEN DBOIT. § 52. 221

fant vendu en apparence , devait lui être remancipé (***). On ne pouvait uBucaper sans titre une chose que Ton avait réellement mancipée ou cédée in jure, lorsqu^on en restait soi-même en possession, mais on pouvait usucaper les choses que Ton avait aliénées fiduciae causa (*••). Une femme pouvait accepter un paiement sans tutoris auctoritas, mais non par acceptilation, bien que celle-ci eût la valeur d^une imaginaria solutio (••^).

Abordons maintenant les trois actes désignés ci-dessus. La mancipatio^ la vente solennelle (*••) d'une res mancipiper aes et libram, repose sur la représentation simultanée des deux éléments de la vente : prestation de la chose et paiement du prix d'achat, mais telle qu'elle est parvenue jusque nous, nous ne trouvons plus dans cette double représentation que de pures formalités. En effet, l'appareil extérieur du paiement, la balance et le libripens qui la tient en mains, rappelle le mode le plus ancien de payer : en pesant Le rituel de la mancipation a substitué à cette pratique le fait de frapper la balance avec un morceau d'airain, ou avec une monnaie de cuivre (**'}, que Ton donnait ensuite à l'autre partie. H était du reste sans influence aucune sur l'effet de la mancipatio qu'il y edt, en outre, soit avant, soit après, un paiement réellement effectué, ou qu'aucun paiement ne suivît, comme c'était le cas dans la donation ou la mancipation fiduciaire. Formalité encore que la prestation de la chose : la chose ne devait pas être réellement transférée , elle était seulement saLsie (manucapitur, mandpatur) ; elle pouvait donc rester en possession de celui qui la donnait Cela se pratiquait très-souvent dans la fiducia. La formule exigée de celui qui reçoit, doit mentionner ces deux éléments de l'acte, l'un

(•••) Gaiub, I, 140.

(•«) Gaixjb, n, 69, 68.

(••*) Gaius, m, 171.

(•") Gaius, I, 119, imaginaria venditio. Plihb, H. N., XXXIII, 18, m kig emtionibus quae maneipisunt.

(**«) Gaiits, 7. c, dit : aes. Fkstus, Y® rodas, dit : as et aes signatum.

222 MV. n. — I« PABT. — TETBB IIL — TECHNIQXJK

au moyen des mots : hune ego Tiominem (fUndum, etc.) eœ Jure Quiritium meum esse aio, l'autre au moyen des mots : isque mîAt . emptus est (••^) hoc aère aeneaque îibra.

Avant rintroduction de l'argent monnayé il fallait de toute nécessité peser le métal pour opérer un paiement A cet effet, on recourait à un tiers impartial, \e lihripens. Celui-ci nonseulement tenait la balance, mais était surtout appelé afin d'obtenir un pesage exact et juste. On ne se bornait pas à peser le métal, on en yérifiait encore la pureté au moyen du son (•••) (aère percutere libram). Tel était le sens de l'inyitation que l'on adressait à celui qui payait : raudusculo libram fhrito (***}. Des contradictions se sont élevées au siget de toutes

(**^) Ce mot est, et non esto, nous est donné par trois autorités différentes : 9AIU8, 1, 119 ; BoBTmus, ad Gic. Top. c. 5 (Obslli, 322) et Paul, dans les Yat. fragm., § 50.

(***) J. Ghbistiansxn a sontena que le fait de frapper la balance au moyen d'un morceau d'airain n'était qu'un signe de la perfection de la convention. V. Wusenschaft der rôm. Rechtsgesch., T. I, p. 147. s. et Institutionen, p. 566 s. Pas n'était besoin d'une balance pour cela. Est-il donc besoin d'aller si loin chercher l'explication de ce fait, et ne pouvait-on la trouver même dans les pratiques de la vie moderne ? Tout le monde a vu vérifier la pureté d'une monnaie douteuse en lui faisant rendre un son.

(***) FxsTUS, Y<> Rodus. Ruduscuhim (ou raudusculum, comme dit Yab- BON de L. L. Y, 163) voulait dire, ainsi que le remarque Fbstus, le métal brut. Cette expression fut conservée, conformément à l'habitude romaine, même lorsque l'on eut introduit l'usage plus commode de se servir d'un as. Le libripens avait une formule à prononcer; Ulpibn, XX, 1, nous en donne la preuve, en parlant de la confection du testament : un muet ne pouvait remplir cette fonction. Il doit être à peu près certain que c'était lui qui adressait l'invitation ci-dessus. Or, si à l'époque ancienne, c'était la lUfripens qui pesait, on ne concevrait pas qu'il eût encore invité la partie à le ftdre; cette formule ne peut donc se rapporter wol pesage, mais seulement à la constatation de là pureté du métal.

CHAP. n. — SEOT. 2. — C. n. ANCIEN DBOIT. § 52. 223

ces choses, peut-être bien est-ce à raison de leur grande simplicité.

Lorsque Targent monnayé fut introduit, on aurait pu abandonner la balance et le pesage ; il est certain même qu'il en fut bientôt ainsi pour les paiements ordinaires, par exemple, dans le prêt simple (opposé au neœum)^ dans le paiement des impôts (*^^), etc. Dans la mancipatio et le nexum au contraire, la forme ancienne resta comme acte apparent résiduel.

La mancipatio apparaît sous la forme d'un contrat de vente réalisé de suite entre les deux parties : mais cette forme ne peut pas avoir été la forme originaire. Elle ne date que d'une époque où le métal était devenu un moyen général de paiement Si haut que Ton puisse faire remonter cette époque dans l'antiquité romaine, la vente, & Rome aussi, doit avoir été précédée par l'échange ('^')> c'est-à-dire par un transfert de propriété sans aes et lihra. Aucun fait, aucune preuve positive, il est vrai, n'autorisent à rattacher à ce transfert de propriété pour les res mancipi la même solennité qui accompagna plus tard la mancipatio^ c'est-à-dire la présence des parties et de la chose, la coopération des témoins, la prononciation de la formule de propriété (hanc rem meam esse aio) et l'appréhension de la chose, mais pourquoi l'exempterait-on du formalisme qui domine le droit le plus ancien? Il serait périlleux de conjecturer quoi que ce soit quant à la question de savoir si dans cette forme antique de la mancipatio on échangeait toujours des choses contre des choses d'un seul coup, ou si Ton ne pouvait pas aussi donner une chose

(*^0) La balance resta pendue, il est vrai, dans le temple de Satame, après comme avant. Yabeon de L. L. V, 188 : Per trutinam solvi solitum vestigium etiam nunc manet in aede Satumiy quod ea etiam nunc pt^opter pen-^ suramhabet trutinam positam,

(ni) Point reconnu par les juristes romains : § 2 Inst. de emt. (d-23) eamque specie^n emtionis et vendit ionis vetustiesimam esse. L. 1, pr. de cont. emt. (18-1). .

224 LIV. IL — I« PABX. — TITRE IIL — TECHNXQXJK

isolément pour elle seule : en tous cas, pour rechange même, l'acte ne peut avoir consiste qu'en deux mancipations séparées c'est-à-dire que chaque partie devait saisir la chose et prononcer les mots : rem meam esse aio. Gomment maintenant l'acte du paiement s'introduisit-il dans le rituel de la mancipatio ? Lorsque le métal devint de plus en plus un moyen général de paiement , et qu'à l'échange se substitua la vente, il s'introduisit naturellement une espèce de négociation , qui présente en matière d'échange les plus grandes singularités : prestation de la part de l'un sans contreprestation immédiate de la part de l'autre, c'est-à-dire vente à crédit pour le prix. La loi des Xn tables prévoyait ce dernier cas (*^*). Ne s'en rapportant sans doute qu'au droit coutumier, elle portait que la propriété des choses achetées ne serait pas transférée avant que le prix ne fût payé. Cette disposition était importante pour la sécurité des relations. Celui qui avait acheté et payé réellement le prix, devait tout d'abord le prouver, lorsqu'un tiers revendiquant contestait le paiement. Et celui-là même qui avait acquis la chose par échange ou donation, devait être prêt à repousser l'objection qu il avait acheté la chose mais sans la payer. Le moyen de parer à ce danger était tout simple (*^') : il ne s'agissait que de remplir inmiédiatement dans la mancipatio la condition de paiement, de façon à couper court à toute contestation sur l'efficacité du transport de propriété. L'acheteur accomplissait le simulacre extérieur du paiement per aes et libram, et le constatait en disant : isqvie mihi emtus est hoc aère aeheaque lihra. Si l'autre partie gardait le silence, reconnaissant ainsi le paiement comme valable, personne n'avait plus à le critiquer. L'exécution réeUe et la sûreté du paiement étaient à débattre entre parties, mais la question perdait toute influence au i>oint

(«») §41,Inst. degrer. div. (2-1).

C^*) D'après Exsbb, Dm Lehre vont Rechtserwerb durch Traditionp p. 846, HsiMBCCiuB a déjà exprimé la même opinion.

CBLB. n. — 8BCT. 2. — 0. U. ANCIEN DBOIT. § 52. 225

de Yue du transfert de la propriété. La forme de ce paiement apparent s^indiqua d*elle-même. On était à Fépoque où les paiements effectifs se réalisaient non plus en pesant, mais en comptant; le pesage, Vaes et Itbra, n*était déjà plus alors que lexpression d^un paiement purement apparent.

Toute la cérémonie de la mancipation, me paraît venir à l'appui de Thypothèse avancée plus haut. Kordre que Ton j suit est vraiment singulier : avant de parler de la vente {*''*) et du paiement, c'est le transfert de la propriété que l'on constate tout d'abord. La logique sévère avec laquelle les anciennes formules sont conçues (§ 55) rend cette interversion très étrange. Elle se reproduit dans les actes qui correspondent aux formules échangées, l'appréhension de la chose par la main a lieu d'abord, la remise du prix ne s'effectue qu'ensuite. L'appréhension , et la partie de la formule qui y correspond, forment le premier acte de la mancipatio; là est sa source historique, son élément principal; le paiement et sa formule correspondante ne sont qu'une addition ultérieure,* un simple accessoire et n'occupent par conséquent que le second plan.

L'on s'explique ainsi comment Manilius et Gallus ^uus ont pu comprendre la mancipation dans la définition du nexum (*"). Il n'y aurait eu aucun motif pour confondre les deux institutions si l'une et l'autre s'étaient développées isolé-

(»«) Emesb signifiait originairement antre chose qu'acheter (T. I, p. 111, note 14) ; on en a tiré argument pour contester à là mancipatio le caractère de vente apparente. Mais on peut très-bien admettre le premier point sans devoir acquiescer à la conclusion. Ce caractère de vente ne repose pas seulement sur le mot emere, mais sur les expressions : emere hoo AEBB, c'est-à-dire acheter.

("») Varbok de L. L. VII, 5, § 105: Nexum MamUiua {Manilius) scribit omne quod jper libram et aes geritur, in quo sint maricipia. FbSTUS V® Nexum. Nexum est ut ait Gallus Aslius quodcunque per aes et libram geritur idque necti dicitur, quo in génère sunt (c'est-à-dire en prati<^ue, à son époque) haee : tjstimentl factlo, nexi datio, nexi Uberatio,

TOKR m. 1*

226 LIV. n. — I« PABT. — TITBE m. — TECHNIQUE.

ment et d'une façon indépendante : mais Tidée de ces auteurs ne manque point d'une <certaine apparence de vérité si Ton admet avec moi que le paiement apparent a été emprunté par la mancipation au neoBum. Ils n'ont eu d'autre tort que d'étendre trop la signification du mot nexum : la mancipation avait bien emprunté la chose, mais non l'expression. A ce point de vue purement linguistique, un troisième juriste, Q. Mutius Sgaeyola (*'^), a seul atteint la vérité lorsqu'il définit le nexum comme un acte obligatoire per aes et libram, excluant ainsi complètement l'applicabilité de l'expression neœum à la mancipation (*^0.

Nous sommes pour le moment forcés de négliger le deuxième élément de la mancipation, qui consiste dans l'appréhension de la chose. Elle se relie à d'autres considérations plus générales, et nous nous en occuperons à l'occasion de celles-ci (*^*).

Les cinq témoins, et le lihripens dont il a déjà été question forment le troisième élément de l'acte que nous sommes occupés à analyser. Sans m'arrêter & des détails connus de tout le monde, je m'attacherai à quelques questions que je crois neuves.

("•) Vabson, l. c. : Mutius : quae per aes et libram fiant, ut obligentur (HuscHXX : Migetur), praeter quam (Nibbuhb : qitae, HiracHKB : qtfum), maneipio detur (Nibbuhb ; dentur). Hoc vertus esse ipsum verbum ostetidit, dé quo quaerit, nam idem quod obligatur per libram neque suum fit (ce qui doit non pas être gardé, mais restitué, c'est-à-dire ce qui est prêté) inde nexum dictum.

{*it) (Cependant on rencontre fréquemment cette expression appliquée à la mancipation et à la propriété, dans les auteurs non juristes. Y. par ex., C^CKBOK , Top. 5: traditur alteri nexu et Bobthius sur Cio. (Obblli, p. 322), de harusp. c. 7 : jure nexi, de Republ. I, c. 7, etc. Aux yeux du peuple Vaes ^i la libra avaient acquis une plus g^rande importance que l'appréhension de la chose, laquelle sautait moins aux yeux : on caractérisait l'acte d'après l'un élément et non d'après l'autre. De là des -expressions comme mercari libra et aère (Hobacb), emere per assem et libram, (SuiTONB), et autres semblables.

("•) V. § 53 et T. V.

OHAP. n. — BBOT. 2. — 0. n. ANCIEN DBOIT. § 52. 227

Et d^abord : Dallait-il dans toute mancipation adresser une interpellation formelle aux témoins ? Cette interpellation ne nous est attestée que dans la confection du testament, et seulement dans le testament per aes et libram, le setd dont il puisse être question; elle ne venait que tout à la fin du testament (*^'). S'il était permis de conclure de la forme du testament par mancipation à celle de la mancipation ordinaire, la question serait également résolue pour cette dernière. Mais la forme de ces deux actes n'est pas absolument la même. Seule, la différence des formules le démontre; ajoutons-y que dans la mancipation par testament le mancipant doit prononcer une formule, tandis qu'il garde le silence dans la mancipation ordinaire, n y a cependant des motifs généraux qui confirment d'une manière certaine que dans tout acte^ solennel les témoins deyaient être appelés solennellement L'exactitude avec laquelle la jurisprudence ancienne exprimait par des paroles tout ce qu se passait serait démentie, si elle n'avait pas constaté par une

(*'•} La formule nous a été conservée par les juristes romains (Gaius, II, 104. Ulp., XX, 9) : ita testor itaque vos Qiiirites testimonium mihi perhibetote. Fallait-il en outre encore une rogatio solennelle des témoins au commencement de l'acte? Je laisserai cette question indécise, les mots : 8I7PBBMA contestatio de la L. 20, § 8, qui testam. (88-1) ne le prouvent pas, non plus que les mots : ante testimonium cèrtiorentur de la L. 21, § 2, ibid. Il va sans dire que l'on n'appelle pas des témoins à un acte juridique , sans les avertir d'abord de quoi il s'agit, il importe seulement de savoir, si cette rogatio devait se faire d'une manière solennelle, c'est-à-dire au moyen d'une formule déterminée. L'appel des témoins après l'acte conclu se rencontre encore, dans la litis contestatio. Ce n'est certes pas fortuitement que ces deux actes ont tiré leur nom (testari, contestari) de cet appel des témoins. Dans la litis contestatio les deiix parties faisaient appel aux témoins ; dans le testament, c'était le testateur seul, et non l'héritier on le familias emtor qui tenait sa place, bien qu'ils n'eussent pas moins d'intérêt au maintien du testament que le testateur. Cela s'explique peut-être par la forme la plus antique de la confection du testament dans les comices (T. I, p. 147 s.).

228 UV. n. — I« PABT. — TTTBE IIL — TECHNIQUE.

déclaration de la partie un fait aussi important que l'appel des témoins à un acte juridique. Mais dans la mandpation cet appel n'émanait pas, comme dans le testament, du mancipant; l'intérêt était exdusiyement du côté de l'acceptant

Les témoins de leur côté devaient-ils, ou l'un d'eux au nom de tous, répondre à cette interpellation au moyen de certains mots, et ce, conformément & l'esprit du droit ancien, au moyen de mots traditionnels, et déterminés? Ici encore des motifs généraux dicteraient . déjà une réponse afiEurmative à cette question; mais on rencontre deux attestations positives qui décident en ce sens : l'une résulte de la disposition (*^^) en vertu de laquelle un muet ne pouvait être ni témoin ni libripens dans un testament, ce qui n'aurait eu aucune raison d'être, si tous deux n'avaient eu à parler ; l'autre se déduit de la manière dont un juriste romain établit qu'un aveugle peut faire un testament (**^). Dans cet ordre d'idées on. peut avec plus de raison que ci-dessus conclure du testament à la mandpation ordinaire.

Quant aux effets de la mancipation, bien qu'une disposition de la loi des XTT tables, cum nexum fadet mancipiumve, uti lingica nuncupassit , ita jus esto, eût en apparence reconnu liberté pleine et entière aux parties, la jurisprudence ne laissa pas que de limiter exactement cette liberté. Toutes clauses qui ne concordaient pas avec le but ou la marche de l'acte, étaient interdites dans le corps de l'acte (dans la nuncupatiù) (*"). Tel était le pactum fiduciae (p. 213), telle la disposition que la propriété ne serait transférée qu'à l'avènement d'une condition ou d'un certain terme : — l'acceptant

(•»•) Ulp.,XX,7.

(*'*) Paul., S. R., III, 4«y § 4, quia tsstbs Ustimontum siài perhibentss ▲UDIBS potest.

(***] De nomine capere : nommer par son nom, dire. Cicbbon de off., m, 16, de orat., I, 67.

OHAP. n. — SEOT. 2. — 0. n. ancien dboit. § 52. 229

n'aurait pu dire : rem meam esse, le paiement immédiat n'aurait pu se faire. Il est probable que pour le même motif une disposition sur le paiement ultérieur du prix de vente n'aurait pu être accueillie dans la nuncupatio. Il y aurait eu contradictio in ad{jecio à désigner d'une part le prix comme étant j^ayé, au moyen des mots, est emtus hoc aère, etc., — et à indiquer d'autre part, grâce à cette addition, que le paiement du prix était suspendu.

On devait au contraire, malgré les mots vagues hoc aère de la formule, faire mention dans la nuncupaiio du prix réel ou d'un prix fictif. Peu important à première vue, ce point a cependant une valeur pratique remarquable. On sait que l'acheteur, avait en cas d'éviction Vact. auctoritatis contre le mancipant, en paiement du double du prix de vente (*^'), à titre de peine pour l'appropriation injuste d'un bien d'autrui , comme dans le fUrtum nec manifestum, et dans les vindicia falsa de la procédure en revendication (••^). Cette conséquence était inséparable de la mancipatio; aucune convention ne pouvait en dispenser, ni l'étendre, ni la restreindre. Celui qui voulait

(»*•) Paul., S. ii., II, 17, § 3; remplacée par la stipulatio dupHenc&s de mancipatio sans suite. Y. en sens contraire Eck, Die Verpflichtung des Verkàufers zur Gewâhrung des Eigenihums, Halle, 1874, p. 2 s.; il fait dépendre le tout de la convention des parties et croit qu'elles pouvaient convenir de réduire l'obligation au simplum, et même de l'exclure entièrement (p. 9) ; la table de bronze découverte en Espagne ne donne aucun apx)ui à cette opinion comme on va le voir.

(•»*) L'objection de Rudorff, Zeitsch, f. Rechtsgesch., T. II, p. 88, que Vact. auctoritatis n'avait pas un effet infamant, peut être écartée par la remarque que le doli*s, établi dans la forme de Vact. doit, était infamant, et non dans la forme d'une action contractuelle ; il en était entièrement de même par rapport à Vact, auctoritatis. Eok^ L c, p. 4, objecte que l'action ne suppose point un dolus de l'acheteur, mais je renvoie à Vactio furti concepti (Gatub, III, 186) dans laquelle ce n'était pas non plus le cas, y. iHEBDia, Schuîdmoment, p. 14 s,

230 UY. n. — I« PABT. — TITBÉ m. — TEGHNIQUK

échapper à- cette responsabilité n^avait qae deux partis à prendre: ou bien ne pas manciper du tout, on bien laisser insérer dans la nuncupatio un prix si minime que Téviction et la peine qu'elle devait entraîner n'offrissent plus aucun danger en fait; Facbeteur au contraire qui désirait s'assurer en cas d'éviction un montant plus élevé que le montant légal , pouvait l'obtenir en exigeant que la nuncupatio indiquât un prix de vente supérieur au prix convenu. Si cette dernière bypotbése devait rarement se réaliser, la première en revancbe devait se présenter très fréquemment Un cas entre autres devait la faire naître : c'était la vente de la part du créancier fiduciaire. La table fiduciaire récemment trouvée en Espagne, nous a donné de ce cas une explication très-précise. Le créancier hypothécaire s'était réservé dans le cas où il aurait procédé à la vente , un double droit : !<>) Celui de ne devoir vendre que contre paiement comptant (pecunia praesenti venderet) et 2^) de ne pas devoir mettre la mancipation plus haut qu'un sesterce (mancipio pîuris HS nummo uno invitus ne daret). C'étaient là, on le comprend, deux conditions de vente ('**) qui devaient peser sur les offres des acheteurs et par suite tendre au désavantage du débiteur hypothécaire. La mancipation du débiteur hypothécaire au créancier hypothécaire a aussi lieu dans ce cas, sestertio nummo uno.. Lorsque nous comparons avec ces deux nouveaux cas d'une mancipation pour un sesterce, celui que nous connaissons déjà, en matière de donation (***), nous obtenons le

(***) RuDOSFF, Zeitsch. furR. G,, T. U, p. 87, qui pour le reste est dans le vrai, s'est trompé d'une manière incompréhensible à lenr sujet, lorsqu'il dit : qu'outre le sesterce il fallait encore un prix I C'était juste le contraire. Le créancier hypothécaire ne devait pas porter le prix dans la mancipation à plus d'im . sesterce, ce prix de mancipation fonctionnant comme régulateur de l'éviction n'avait rien de commun avec le prix réel. C'est ce que Dbgxkxolb, T. IX, p. 149 s. a perdu de vue.

(•••) Brxths, Fontes juris Rom., p. 132-136.

CHAP. n. — BBCT. 2. — C. n. ANCIEN DBOIT. § 52. 231

résultat suivant : 1.) Pour toute mandpation on devait indiquer le prix dans la nuncupatio; les mots indéterminés Aoc aère étaient insuffisants ; 2.) le duplum de Téviction se réglait diaprés ce prix dans Vactio auctorittxtis ; 3.) les mots ?ioc aère emtus est, ou le paiement apparent, ont uniquement pour but de procurer Tefficacité réelle, immédiate, de Tacte de mancipation, c^est-àdire, d'écarter toute objection quant -à la réalité du payement (p. 224); 4.) dans toute vente suivait donc encore le paiement réel du prix. Il pouvait ainsi y avoir trois prix pour la même vente : le prix stipulé conformément au contrat et à payer effectivement, le prix de la nuncupation, se rapportant uniquement au cas d'éviction, et le prix payé en apparence. Il résulte de ce qui précède que le sestertins nummus unus n'a rien de commun avec Yaes donné au mancipant quasi pretii loco, ni avec le rodus ou raudusculum; le premier est seulement nommé, celui-ci est donné; celui-là se rapporte uniquement à l'obligation en cas d'éviction, celui-ci uniquement au transfert de la propriété.

La consécration donnée par les mots : jtis esto de la loi , au lingua nuncupare des parties, donnait donc à celles-ci le pouvoir d'établir au moyen d'une simple déclaration le montant du prix et le fait du paiement effectué. Cette déclaration faite, tout était dit en ce qui concerne les effets de la mancipation, c'est-àdire, quant à Vactio auctoritatis et quant au transfert de la propriété. Il ne s'agissait plus d'examiner le rapport réel existant entre les parties mais uniquement la nuncupatio. En effet ce qui était jus, ce n'était pas ce qui avait été fait ou ce qui avait été convenu en dehors et à côté de la mancipatio, mais uniquement ce qui était compris dans la nuncupatio, et encore seulement, si mancipium faoiet, c'est-à-dire dans la mancipation même.

On pouvait également au moyen de la nuncupatio, convenir* de clauses accessoires quant à Vobjet : on pouvait, par exemple, assurer certaines servitudes à un fonds, ou le reconnaître libre de toute servitude; on pouvait réserver des servitudes au profit

232 MY. n. — I« PAET. — TITRE m. — TECHNIQUE.

du mancipant (deductio) (**^), indiquer dans la vente d'un esclave qu'il est statu liber et sous quelle condition, remettre en même temps son pécule ou le réserver, signaler dans la vente d'un animal son fige, ses défauts, ou Tabsence de défauts, eta

Quelles que fussent, du reste, les autres clauses possibles ou usitées, elles ne pouvaient engendrer une obligation que pour le mancipant, mais elles n'engageaient jamais celui qui acceptait la chose. L'opinion que la mancipation avait pour l'acheteur, quant au prix de vente dû, la force d'un nexum, n'est basée sur aucune preuve; en outre l'analogie du droit ancien la repousse absolument. Tous les actes formels du Jus civile proprement dit sont rigoureusement unilatéraux (T. IV, § 63), il n'en existe pas un seul dans lequel les deux contractants fussent réciproquement obligés. Même la vente et le louage se scindaient & l'origine, en deux actes unilatéraux (stipulationes émti, venditi, locatif conducti) : emtio et venditio, locatio et conductio : nous l'établirons plus tard. Bref le principe de l'unilatéralité est un des principes fondamentaux du droit ancien. A l'instar de ce qui se passe dans la stipulation, c'est à celle des parties dans l'intérêt de laquelle se fait la mancipation qu'il appartient de prendre l'initiative d'annoncer les conventions conclues (lex contractus) (***). En dehors de ce qui se passait dans le testament, il n'est dit nulle part que le mancipant dût, comme dans la stipulation, répondre aux paroles de l'autre partie: il nous serait difficile de l'admettre dans la mancipation ordinaire. Dans la stipulation, la nécessité de la réponse résultait de la

("') Vat. fbagm., § 50.

(tM) L'opinion que le mancipant parlait on ponyait parler contient une profonde erreur et n'est conforme ni à l'esprit de l'ancien droit, ni aux termes de la loi des XII tables {nuncupassit est au singulier). Cette loi n'accordait la parole qu'à une des parties , à celle qui : mancipium fizeiet nexumve, c'est-à-dire à celle qui entreprenait le manucapere ou lé nectere, en d'autres termes à celle qui acquérait, là la propriété, ici le droit à nue prestation,

CHAP. IL — 8BCT. ^. — C. n. ANCIEN DBOIT. § 52. 233

question même; dans la mancipation au contraire la formule était une affirmation, de même que dans Vin jure cessio, et nous saYons pertinemment que dans cette dernière il ne fallait aucune réponse (^>). Dans le testament per aes et libram seul, par dérogation au cérémonial ordinaire de la mancipation, les deux parties parlent, d'abord le fUmiliae emtor et ensuite le testateur. La formule à prononcer par ce dernier s'appelle seule ^uncupatio (*••). Cette dérogation se justifie d'elle-même, car qui parlerait dans un testament, sinon le testateur? Il est possible qu'elle s'appuie sur la disposition de la loi des XII tables : vtilegassit super pecunia tutélave suoerei^ itajus esto^ car legare ne pouvait se fiure sans parler. Peut-être la nuncupatio n'était elle autre chose que l'interpellation au peuple puisée dans la forme antique de la confection du testament : itaque vos , Qui^ rites, testimonium mihi perhibetote ("*).

Les applications de la mancipatio étaient nombreuses: elle trouvait emploi, 1. dans la propriété ^ 2. dans les servitudes rustiques (notamment dans les quatre espèces les plus anciennés iter, via, actus, aquaeductus)^ 3. dans la mamis (coemtio), 4. dans le mancipium et 5. dans le droit héréditaire. Tous ces cas ont leur caractère plus ou moins propre. Le 3^ et le 4® ont une grande analogie avec le premier qui peut être considéré comme type : tous les deux, ils se rapportent sinon à une chose.

(***) Gaius, n, 24, quo negante aut tacbntb. Cette différence dans la rédaction des formules, indépendamment de tout autre motif, aurait seule dû exclure l'idée que la stipulation est née de la nuncupatio de la mancipation.

(•w) Gaius, II, 104.

(*•«) C'est ce qu'indique également la manière dont s'exprime à cet égard Ulpien, XX, 9 : in testamento, quod per êtes et libram fit, duab kss aguntur , famUiae mancipatio et nuncupatio tsstamenti. V. aussi Qaius, II, 116. D'après cela, la nuncupatio du testament est quelque chose de plus et d'autre que la familiae mancipatio, tandis que la nuncupatio forme une partie intégrante de la mancipatio ordinaire.

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du moins à un objet visible et saisissable. Mais voici où cesse Tanalogie : dans le 4« cas, le droit qui est accordé, abstraction faite de la mancipatio fiduciae causa ^ a régulièrement (*^) une durée passagère, et ressemble en pratique plutôt au louage qu^à la vente. Dans le troisième cas au contraire, pour nous en tenir dans cette question excessivement controversée (••*) à ce qui est certain, il y avait dans la formule une dérogation à la formule ordinaire de la mancipation, correspondant à la différence matérielle du rapport (*•*). La mancipation , en se détachant, dans le 2® et le 5^ cas, de la condition naturelle deTexistence d'un objet saisissable ^ y revêtait sa plus pure expression. Dans le dernier cas il y avait place encore pour d'autres dérogations, qui ont déjà fait l'objet de notre examen : leur importance est telle qu'elles dénaturent complètement, sinon la physionomie extérieure, du moins l'essence intime et le caractère juridique de la mancipation en cette matière (••*).

La mancipation pouvait donc s'appliquer à toutes les matières du droit privé : au droit des patrimoines, à celui des familles, aux hérédités, sauf au droit de^ obligations. Et encore pouvaitelle embrasser ce dernier au moyen de ses effets indirects (actio

{•»•) Gaius, I, 140. V. T. n, p. 179.

(»»*) RossBACH, Untersttchungen Ûber die rôm, Ehe, p. 67-81.

(M«) Gai ers, I, 123... cum aparenttbus et coemptionatoribus iisdem verbis MAKCIPIO acctpiuntur, quibus servi, quod non simUiter fit in coemptiane. Dans le sens de la vie ordiDaire — car cette idée ne saurait gnère être admise en droit — on poayait même désigner la femme elle-même comme le snjet de la coemptio : coemptionem facit, par exemple, Gaius, I, 115, et autres textes.

(**<) Les juristes romains avaient le sentiment exact de cette idée lorsqu'ils ont exclu Vhéréditi des res mancipi, tandis qu'ils y comprennent les servitudes rustiques, bien que celles-ci soient également des res incorporaies. Gaius, II, 17. IJlpibk, XIX, 1 . Que les personnes libres mancipées ne soient pas nommées parmi les res mancipi, cela n'a pas besoin de justification.

chàp. n. — SECT. 2. — 0. n. anciek droit. § 52. 235

auctoritatis^ legs per damnationem). Mais la mancipation comme telle ne pouvait jamais être considérée comme un acte créant une obligation , pas plus que l'adition d^éréâité,'qui cependant pouvait donner lieu à des rapports d'obligation. La mancipation n'engendrait a priori aucune obligation.

L'examen de Vin Jure cessio ou cession en justice offre beaucoup moins de difficultés que celui de la mancipation. L'injure cessio est le pendant de la sponsio pra^'udicicUis : dans celle-ci la convention vient en aide à la procédure , dans celle-là la procédure met la convention sous la garantie des autorités, la juridictitm contentieuse vient concourir au but de la juridiction volontaire. Ce fait n'est pas unique dans l'histoire du droit (*^^). Uinjure cessio ne s'appliquait qu'aux droits qui pouvaient être l'objet d'une revendication. Sa forme, en effet, était celle d'une revendication apparente: l'acquéreur se présentait comme revendiquant, le cédant s'abstenait de toute contravindicatio et le Préteur adjugeait au premier la chose ou le droit réclamés. Loin de pouvoir servir à créer des rapports obligatoires, elle ne comportait même pas, grâce au caractère de l'acte dont elle revêtait les formes, l'établissement accessoire de ces rapports ('•0« Remontant très-probablement à une antiquité bien moins haute que la mancipation (*••), Yin Jure cessio était d'une application

('**) y. par exemple dans le droit germanique ancien la procédure 83rmbolique de la juridiction des rois francs (Bsthhànk Hollwbo, Der Civil pracess desgemeinen Rechts, IV, p. 493. — Bsunnbr, Fesigahen fur JSeffter, p. 158 s.), y. aussi la procédure du droit allemand au moyen-âge (Labakd, Die Vermôgensrechtlichen KUtgen ruich den sdchsischen Rechtsquellen des Mittelalters, p. 235 s.

(**^) Nous ayons dit plus haut (p. 211) tout ce qu'il y a à dire de la flducia,

(***) Elle se trouve mentionnée pour la première fois au sujet d'une application à la manumission, dans la première année de la république

236 UY. n. — I« PABT. — TITBE IIL — TECHNIQUE.

plus générale que cette dernière. C'est ce que démontre le tablean ci-dessous qui établit la comparaison à ce dernier point de vue.