CHAMP D'APPLICATION

de la mancipatio exclusivement.

de Vin jure cessio excluBiYement.

Mancipium,

Manus.

Testament.

Tranfert de . la pro< priété desre* man-

cipi, Id. des res nec mancipi.

Constitution de servitudes rustiques. Servitudes urbaines et

personnelles.

Manumissiou {tdndicia).

Émancipation.

Adoption.

Transfert de la tutela légitima midierum et de Vhereditas légitima.

Nous pouvons, sans nous tromper, rechercher Torigine de Vin

jure cessio dans les cas où elle était seule applicable. Son emploi

dans les actes de la 2® colonne découlait naturellement de sa

forme. Elle n^ était nullement nécessaire : la mancipation y

(TiTB-LrvB, II, 5) ; et même la manumissio per vindictam se comportait vis-à-vis de la manumissio censu, usitée jusqu'alors, de la même manière que la testamentum per aes et libram vis-à-vis de celui in calatis comitiis, c'est-à-dire toutes deux établissaient une forme applicable en tout temps, donc plus commode que la forme antérieure attachée à des temps déterminés. D'après Pattl, Yat. fr. § 50, la loi des XII tables aurait reconnu l'm jure cessio; mais est-ce propalam ou per consequentiam (TJlp. IX, 8), c'est-à-dire par cela seul qu'elle a mentionné la revendication ? c'est ce qu'on peut se demander. Le confirmât de Paul peut avoir le même sens que \ejvbet d'ULFDCN, X, 1,

CHAP. U. — SECT. 2. — C. n. ANCIEN BBOIT. § 62. 237

remplissait parfaitement sor but, et même y avait presque seule un rôle actif C*). Mais sur le terrain qui lui était exclusivement affecté, Futilité pratique qui lui était propre réalisait des buts impossibles à atteindre sans elle, ou du moins qui n'auraient pu être atteints que fort imparfaitement; la manumission, par exemple. Ceux qui sont au courant de la marche du développement historique en droit romain n'auront pas de peine à croire que ce n'est que lentement, peu à peu, et non pas brusquement, qu'elle est parvenue à s'implanter dans un domaine aussi vaste. Sans avoir des données certaines, quant à l'ancienneté relative des divers cas auxquels elle s'est appliquée, nous pouvons cependant, au moyen d'inductions, combler jusqu'à un certain point cette lacune. La manumissio mndicta doit être un des cas les plus anciens; c'est le seul dont une date déterminée fixe la naissance (note 298). L'émancipation et l'adoption en général , ou tout au moins dans la forme qui nous est connue , ne peuvent s'être formées qu'après la loi des XII tables, car elles contiennent une allusion à une disposition de cette loi (T. Il, p. 181 et T. m, p. 145). Les servitudes urbaines sont d'après tous les indices, bien plus récentes encore (T. Il, p. 226), quant aux autres cas tout point d'appui nous fait défaut quant à l'époque de leur apparition.

Dans tous ces cas, l'objet de la cession judiciaire, pour conserver l'expression romaine, était une res incorporalis; ainsi nous est indiquée immédiatement la différence qui existait entre cet acte et la mancipation, quant au principe. L'objet pratique de l'une, sa base historique, est une res corporalis : Vautre à son origine première frappait sur une res incorporalis.

(*••) Gaius, II, 25 : Plerumque iamen et fere semper manctpationibus utimur, quod enim ipsi per nos praesentUms amicis agere possumtts, hoc non est necesse cum majore difflcultate apnd Praetorem aut apud Praesidem provinciae quaerere. On peut admettre le même rapport entre elle et la tradition de la res née mancipi.

238 MV. n. — I* PABT. — TITBE UL — TECHNIQUE.

La stipulation (p. 171), qa'il nous reste encore à analyser, est la convention , exprimée sous forme de question et de réponse verbale , qui tend à l'établissement d'une obligation. Quatre conditions la régissent :

10 £,a présence des parties.

2o La question préalable du créancier. Une interversion dans Tordre, une promesse préalable d'un côté, suivie d'une acceptation de l'autre côté , enlevait à la convention son caractère de stipulation (quant au motif v. § 67). Le droit romain connaît deux formes de stipulation : l'une plus rigoureuse, plus étroite, l'autre plus libre, plus abstraite. La première était la sponsio du jus civile^ liée aux mots sacramentels: spondes? spondeo, et restreinte aux seuls Romains ; — la seconde était la stipulatio proprement dite, appartenant au^'u^ gentium, soumise uniquement à la condition abstraite de la forme orale d'une demande et d'une réponse. Elle pouvait, par conséquent, se conclure avec les mots (par exemple daJbis, faciès^ promittis?) et dans la langue que Ton préférait C^®). Des raisons sérieuses puisées dans la nature même des choses (§ 53), indiquent que cette dernière, au moins dans son application aux Romains entre eux, est d'une origine plus récente.

30 La réponse immédiate. Un intervalle rompt la liaison entre la demande et la réponse ; l'une et l'autre doivent former un seul tout; Facte doit être un {unitas actt4s) (*<»*).

40 La réponse concordante. La réponse doit être adéquate à la demande, puisque les deux doivent former un tout Si la réponse est d'une teneur autre que la demande, soit en plus soit en moins, si dans la spânsio, elle ne consiste pas dans le mot spondeo, il n'y a pas de stipulation ('®*). On se relâcha plus tard

(^) Gaids, ni, 92, 98. L. 1, § 6 de V. obi. (46-1). H») L. I, § 1 deverb. obi. (45-1). Sur la généralité de cette condition d'unité des actes dans le droit ancien. V. T. IV, § 68. (»») Gaius, m, 102. La L. 1, § 2-6 de Yeth. obi. (45-1), montre le

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de cette rigueur : mais à Tépoque andenne elle était Bévèrement obeervëe. Cette rigueur, à tout prendre , était un gage de sûreté. Car où se fût-on arrêté , si on eût commencé à s'en départir? Elle était, au surplus, très-rationnelle. Ce que dit Geluub (XVI, 2) du principe analogue de la dialectique s^applique mot pour mot à la stipulation : < C'est une loi de cet art, remarque- » t-il, lorsqu'on discute sur un thème quelconque, de ne répon- » dre qu'à ce qui est demandé , par oui ou par non, ni plus, ni » moins; il est absurde de répondre plus ou autre chose. L'on » doit s'en tenir là, car il n'y a plus de fin à la discussion » lorsqu'on ae fixe pas les divers points de la dispute et qu'on » ne les résoud pas simplement par demandes et réponses. » Les juristes romains estimaient au même titre que, dans les débats de nature juridique, il n'y avait d'autre moyen de constater d'une manière certaine l'accord des parties, qu'à la condition que le débiteur s'attachât rigoureusement à la demande ; s'il lîe le faisait point , c'était pour eux un signe que les parties n'étaient pas encore d'accord. On peut admettre , conformément à l'esprit du droit ancien (§ 55), qu'à l'origine le débiteur devait répéter tout le contenu de la stipulation, et qu'il ne pouvait se contenter, comme plus tard, de prononcer un simple oui , ou de répondre le seul mot spondeo, dabo, etc. Christiansen {^^) a admirablement développé le vrai caractère de l'idée de la stipulation, tant au point de vue psychologique qu'au point de vue pratique : je ne saurais mieux faire que de reproduire littéralement ses termes.

relâchement qui s'est opéré dans la rîgpieor de ces conditions pendant la période relativement courte depuis Gàius jusqu'à IJlpien; mais ce que Gaius enseigne serait-ce bien encore tout l'état originaire? L'état ancien de la chose se reflète encore sous les tempéraments de l'époque nouvelle. (**') J. Chbistiaksbn (senioi), InstitutUmen des râmiêchen Rechts, p. 308-310. Cet ouvrage est peu répandu , et c'est là ce qui m'a déterminé à transcrire ici tout ce passage, sauf quelques longueurs inutiles.

240 MV. n. — I« PABT. — TITRE HJ. — TECHNIQUE.

€ Une simple abstraction dans les langues perfectionnées, et chez ceux qui les parlent bien, exprime Taffirmation ou la négation absolue de la question : elle n^est rien autre chose, absolument, que l'affirmation ou la négation sans plus. Si courte si étendue que soit la question, quel qu'en soit le contenu, Taffirmation sera uniformément exprimée par oui, de la manière la plus brève et la plus concluante. Les anciennes langues plus concrètes, de même que les individus peu au courant d'une langue perfectionnée, ne s'expriment qu'au moyen d'une affirmation concrète. Tel était le cas pour la langue romaine. Elle ne connait aucune affirmation abstraite. Impuissante à fournir une réponse pure elle ne sait que donner réponse à telle ou telle demande déterminée. Dans la réponse se reproduit plus ou moins tout ce qui est demandé. Ce phénomène peut se vérifier dans tous les commencements, partout où domine encore la réalité concrète et sensible. L'homme qui répond ne sait pas encore conformer ses paroles à la volonté d'un autre, sans répéter textuellement ce qu'il a dit, et il a la prudence instinctive de s'en tenir à cette manière de faire qui lui est plus utile et plus sûre. Ce n'est en effet que lorsque ce. .qui est demandé a été répété, que les deux parties sont certaines que c'est la même chose qui a été voulue. »

< Vienne le progrès des idées , et & cette question : voulez-vous me donner . . . pour 2000 fr. ? on répond par un simple oui. L'unité, l'accord paraissent complets, mais il peut y avoir la plus grande divergence sur les détails, et dès lors, au fond , il n'y a plus d'accord du tout. Le vendeur peut avoir compris trois au lieu de deux, etc. La répétition littérale eût fait éclater le dissentiment. Chez les anciens, lorsque le créancier demandait : spondesne Stichum hominem . . . dare, le débiteur ne se bornait pas à répondre : spondeo^ il répétait la phrase entière. Ce langage circonstancié et détaillé, d'un usage général à l'origine, ne se retrouve plus -aujourd'hui que dans la formule solennelle du serment. On l'exige égale-

CHIP. n. — BECT. 2. — C. n. ANCIEN DROIT. § 52. 241

» ment dans renseignement élémentaire, toutes les fois qu'on » s'adresse à des enfants ou à des ignorants. »

> L'affirmation concrète offre ëyidemment une plus grande » garantie d'accord, paraît bien plus s&rieuse qu'une simple » affirmation abstraite. Il y a entre elles, quant à la foi due, » la même différence qu'il y a entre l'évaluation d'un fardeau » faite par une simple inspection des yeux et celle qui serait »^zprimée après avoir supporté la charge sur les épaules. »

Ainsi s'exprime Chbistiansen. Nullement restreinte à la stipulation dans la vie juridique à Bome, la forme interrogative se reproduisait, à Tépoque ancienne, dans d'autres cas encore, où il s'agissait de créer une obligation. C'est ainsi que les praedes s'obligent par demande et par réponse ('*^), c'est ainsi que d'après Plaute, se concluent les contrats de vente ('^').

Quant à l'étendue de son application, la stipulation peut avantageusement être comparée avec les deux formes traitées jusqu'ici; ce qu'étaient celles-ci .pour les droits absolus, elle l'était pour le droit relatif ou l'obligation, c'est-à-dire, une forme au moyen de laquelle la chose était /îosée : le nom même l'indique ('••).

Toutes les conventions, pourvu qu'elles ne continssent rien d'illicite, et qu'on pût exiger la prestation qui en formait l'objet, qu'elles fussent on non garanties par une action, pouvaient être revêtues de cette forme. Elle était d'autant plus importante dans le droit ancien que le nombre des formes d'obligation exis-

(»o4j Fbstus V® Praes : praes,.. interrogatus a magistratu, si praes sit , respondet : praes.

(*•*) Est ne emptust est emptus,

(soc) Stipxdatio \ient de stips, ce dernier vient de la racine sanscrite «^Aâ.'En latin ttip, stipit, stirp avait le sens de tige, qui a été conservé dans .opstipescei^e (devenu raide comme une tige). V. Pott , Etymol. Forscb. T. 1, p. 198. Lesinstîtutes pr.de verb. obi. (3-16), sont dans le vrai , en donnant l'étymologie suivante : qiiod stipulum apud veteres finnum appellabatur, forti a stipite descendens,