TOM

242 LIV. n. — I« PABT. — TITBB m. — TECnamQTTE.

tantes était restreint : ce point fera Pobjet d^un examen nltérieur. Son utilité ne se bornait pas an jvts civile, elle s'étendait aussi à la procédure^ car dans toute contestation- judiciaire les parties concluaient certaines stipulations. Elle servait même de base à toute la procédure dans la reivindicatio fbb sponsioneil La stipulation jouait aussi son rôle dans les relations du droit public international : les Romains se plaisaient à ramener à la forme d^une iponsio même les traités publics, en tant qu'ils n'étaient pas de nature constitutive, mais de nature promissoire ('®^). Elle s'étendait enfin aux relations privées internationales, elle était la forme abstraite du jus gentium dont il vient d'être question.

L'utilité de la stipulation correspondait à l'étendue de son application. Exclue dans les deux autres actes, l'addition d'un d%e9 et d'une conditio était parfaitement permise dans la stipulation : ainsi le veut du reste la nature d'une convention promissoire, c'est-à-dire visant l'avenir (§ 63). Ce fut précisément, parce qu'elle admettait la condition, que la stipulation acquit sa grande utilité. Grâce à la condition, l'obligation put frapper sur tous les objets, sur toutes les prestations imaginables, il fut permis d'étendre indéfiniment la stipulation. Promettez-vous de me donner telle ou telle somme si vous avez ou n'avez pas fait ceci ou cela? Telle était la formule dans sa simplicité. L'objet même de l'obligation n'était point l'action ou l'omission que l'on avait en vue ; celles-ci n'en étaient que la condition (in conditione positum). Mais la peine (peine conventionnelle) promise pour le cas du non-accomplissement de la condition donnait, pourvu que le montant de la peine fut pris à un taux assez élevé , une protection indirecte tout aussi efficace, et même régulièrement beaucoup plus efficace que ne l'aurait été une protection directe. Toutes actions et

(Ml) Gaius, III, 94. Le foedus était de nature constitative. Noob en reparlerons plus loin.

OHAP. n. — SECT. 2. — C. m. ANALT8£ DU FOBKÂLIBME. § 53. 243

omissions quelconques, faisant ou non Tobjet d^une action, présentant un intérêt ou n'en présentant pas, trouvaient place dans cette catégorie de Yin conditione positum. H n'y avait de limite que pour la eonditio turpis; les conventions immorales ou contraires à la loi étaient nulles. Dans notre droit actuel où toutes les conventions licites sont pourvues d'actions, cette contrainte indirecte a perdu son importance ; mais dans le droit romain ancien, où entre les conventions revêtues d'actions et les conventions illicites se plaçait la grande foule des conventions licites dont Fexécution ne pouvait être directement poursuivie, où, comme il sera démontré ailleurs, des obligations tendant à un simple faire, comme tel (c'est-à-dire en tant qu'il n'avait pas pour objet une res, ou un dare), n'avaient pas encore été reconnues, ce moyen avait une importance capitale. (§ 66, n<» 8, 9, 11).

m. Analyse du formalisme romain.

Signes, actes, mots. — Revue des signes et actes symboliques de la vie

juridique à Rome. — La main.

53. Nous voici maintenant sur un terrain à peine exploré; notre tâche n'en sera que plus facile, en un certain sens, mais nous nous heurterons aussi à bien des difficultés.

Sur ce terrain la méthode de l'histoire du droit a été jusqu'ici purement descriptive. Elle s'est bornée à colliger, à énumérer, à décrire des particularités. La matière, cependant, est éminemment favorable pour Tabstraction , et l'analyse doit également nous y conduire & des résultats généraux. Les explications qui vont suivre ne laisseront aucun doute à cet égard.

La théorie actuelle ne nous offre, somme toute, que les renseignement fournis déjà par Cioeron et Gaiuq ; elle ne va pas au delà. C'est un jugement d'ensemble (note 141) établi sur la

244 UV. n. — I® PÀBT. — TITRE m. — tbohniqub.

rigueur pénible avec laquelle la jurisprudence ancienne observait les formules et appuyé par les exemples connus rapportés par Gaius. Le formalisme de Tancien droit est un fait indiscutable, mais il faut l'étudier sous son vrai jour, sans cela il reste une véritable énigme.

Pour établir dès à présent le point dans lequel il faut, à mon avis, chercher Tintelligence de 4x>ut le système formaliste, je dirai que c'est l'élément morpJioîoffique qui est la def de ce système, mais il ne faut pas se contenter de son expression extérieure, il faut pénétrer dans ses causes. Le formalisme n'est pas un de ces faits accomplis qu'il faut accepter comme tels et dont l'explication n'offre, du reste, aucun intérêt. Il est au contraire une création juridique consciente et calculée, une langue de signes profondément méditée , en un mot un produit surtistique de l'esprit juridique. C'est ce que nous allons essayer * de démontrer. Nous avons peine, aigourd'hui, & nous rendre compte de la sagacité, du génie même que les juristes anciens ont su déployer en une matière aussi aride, aussi ingrate en apparence. Notre science et notre droit nous refusent toute occasion d'un travail pareil, ils nous interdisent par cela même tout parallèle. Tout autres sont aigourd'hui la mission et la méthode de notre science moderne : avec la chose, s'est évanoui aussi le sens et l'intelligence de cette branche morte de l'art juridique. Cette évolution, cette mort complète d'un art qui fut autrefois si florissant et si estimé, qui mettait en mouvement toute la pénétration des juristes, fait songer à maints phénomènes de la vie civilisée moderne. Une fugue bien agencée, un poème écrit selon les règles des maîtres chanteurs rapportaient au compositeur et au maître chanteur de l'Allemagne du moyen âge autant d'honneur et de reconnaissance, qu'une formule finement imaginée en rapportait à un juriste ancien de Rome. On n'y verrait plus guères, aujourd'hui, qu'un vain jeu d'esprit. Mais ne jugeons point les époques antérieures d'après nos idées modernes, gardôns-nous de croire que ce que nous méprisons aujourd'hui n'ait pas eu sa raison d'être autrefois. Notre droit a

CHAP. IL— SEOT. 2. — 0. m, ANALYSE DU FORMALISME. § 63. 245

passé dans une phase plus ayancée et notre science peut négliger des mots et des formules. La phase que traversait le droit ancien traçait à la jurisprudence romaine la marche et la direction de son activité. C'est la nécessité historique , ce n'est pas son libre choix qui a voué toute sa sagacité et toutes ses forces & un objet aussi secondaire en apparence que le système des formules.

Actions, signes et mots, tek sont les matériaux au moyen desquels le droit ancien a édifié les actes formels. Les plus importants parmi ces matériaux sont les mots. Leur emploi, d'abord, a été poussé jusqu'à une grande perfection. Mais ensuite et surtout ils sont, et ils sont seuls, l'élément absolument indispensable de tout acte juridique. D y avait des actes, par exemple, la stipulation, que l'on pouvait conclure au moyen d'un simple mot, il n'y en avait aucun dans lequel il suffisait d'une simple action. Il semblerait qu'il faille se représenter le rapport entre le mot, la formule d'un côté, et le signe, l'action de l'autre, comme si le poids réel de l'acte reposait partout sur le premier élément, dont le dernier ne serait qu'un complément décoratif assez peu essentiel, un simple accompagnement C'est ainsi que dans la vie ordinaire la main est le complément, l'accompagnement de la parole : — lorsque l'homme parle, il appuie ses paroles par une pantomime de la main. Sans contester la justesse de cette appréciation pour la plupart des actes juridiques, elle ne saurait cependant prétendre & une exactitude absolue. Si la main vient au secours de la parole, celle-ci & son tour seconde la main ; le poids peut aussi bien reposer sur l'action , et les paroles n'avoir d'autre but que d'expliquer celle-ci ou delà constater (**•)• C'est une particularité remarquable du droit ancien, et notamment de la procédure, que l'on y exprime par des mots tous

(M«) Je citerai comme exemple la concession des nindiciae.

246 UV. IL — I« PABT. — TITBB IH. — TECHNIQUE.

les faits relevants qai doivent être constatés. Il ne suffit pas, par exemple, au commencement des débats, que les parties soient présentes, il faut en outre qu'elles soient appelées, citées, et que leur réponse constate leur pressée. Il en est de même pour les juges dans la procédure des quaestiones perpettuie. Lorsque les parties ont parlé, leur réponse est oralement constatée par le mot du licteur : dixerunt (*®'). Le commencement et la fin de Taudience sont également annoncés par un cri du licteur, de inême que dans la tenue des auspices le sUentium est annoncé par Tavis qu'en donne Taugure au magistrat ('*^).

Pour la facilité de mon travail je ne traiterai Télément le plus important qu'en second lieu, et je commencerai par les signes et les actions.

J'en ai distingué trois espèces au § 50, les signes et actions symboliques, représentatife et résiduels. J'ai cité pour les deux derniers la plupart des exemples que nous offre le* droit ancien; il nous reste à voir ici la première classe : le droit et la vie ancienne sont riches sous ce rapport (''^).

Les fasces avec la hâclie entre les mains des licteurs rappellent au peuple le droit de vie et de mort qui appartient aux consuls; le^^tf^ entre les mains du Jttdecc qiuxestionis , de l'époque postérieure, avertit l'accusé que le glaive est suspendu sur sa tête; lorsque la peine de mort doit être exécutée, le magistrat qui donne l'ordre de l'exécution, retourne son vêtement ('**). La

(>Mj QnnrnLiSH, I, 5, § 43, « diœere. . . prcieco pronuntiet, » On pourrait peut-être citer aussi Tits-Liyb, III, 44 : licior dscresse ait.

(**•) y. les preuves dans Pssubo Ascok. in Yerrem I, § 55. (Obbixi, II, 152.) II, § 1. (Obblli, n, 156.) Cicebon, de divin. II, 34. SsBvnrs, ad Yirg. I, 656. Plikb, s. N., Yn, 60. Brisson, de voc. ac form. I, c. 219. V, 213.

(sit) Le savant et profond ouvrage d'EvxB. Otto, de Jurisprudentia symbolica exercitaiionum trias, Traj. ad Rhen. 1730, ne s'occupe que d'un côté de la question et ne l'a même pas épuisé. Je me suis dispensé dans la suite de citer les preuves en renvoyant à cet ouvrage.

("*) Sbrsca de ira, 1, 16 : perversa tnagistratui induenda vettis.

CHAP. n. — SEOT. 2. " 0. in. analyse bu fobuausme. § 53. 247

Umce est le symbole da combat ; jetée par dessus la frontière ennemie, elle est une déclaration de guerre; à Rome même, elle est le signe de la propriété, car, dans la symbolique la plus antique ce n'est pas le trayail, mais le butin fait sur Fennemi qui est regardé comme l'origine yraie de la propriété (T. I, p. 1 1 1). Vanneau à cacheter est le moyen d'attestation; il est le signe de la yéradté et le privilège de l'homme libre; de là l'usage de le donner en gage (arrha)^ par exemple, dans la yente, dans les fiançailles, et de le remettre à ceux que l'on yeut inyestir de toute sa confiance, par exemple, & l'héritier que l'on a choisi (***).

Les anneaux â^or comme symbole de cheyalerie , le cas échéant d'une naissance libre, ne datent que de l'époque postérieure; l'époque ancienne ne connaissait que des anneaux de fer ("^). Le chapeau (pileus) est le signe de la liberté obtenue ou récupérée. Pourquoi? on a fait un rapprochement ayec l'usage de couper les cheyeux & cette occasion, le chapeau deyant seryir à recouyrir la tête dénudée (^^^). L'usage de couper les cheyeux est

(»") F. HoFMAifN, ûber den Verlobimgs — und den Trauring. Wien, 1870, p. 22, 24.

(si«) Maceobb, Sat. Vil, 13 : VeUres non omatus, sed signandi causa annulum aecwn drcumf errant, unde necplus habere quatn unum licebat nec cuique nisi libero, quos solos fides deceret, Plinb, JST. N,, XXXIHy c. 6. Otto, p. 204.

pli) Otto, p. 172. Sur le cas de liberté recouvrée ou du retour du Romain de la captivité ennemie, dont Otto ne fait pas mention, Y. Titb- LivB, XXX, 45. XXXIV, 52. Val. Max., V, 2, § 5, 6, etc. Le chapeau recouvrant la tête de l'esclave exposé en vente, indiquait que le vendeur n'entendait donner aucune garantie (servi pUeati). Gbll., VII, 4; signifiait-il peut-être que l'esclave a besoin d'être couvert , parce qu'on ne peut pas le regarder & la tête? Beaucoup de signes accompagnent en généralla vente des esclaves, ainsi, par exemple, la couronne sur la tête des prisonniers de guerre (sub corona ventre). Pourquoi une couronne? V. l'explication de Gellius, VII, 4. V. aussi Schwboleb, Râm. Cfeschichte, T. I, p. 70. Les esclaves amenés à Rome des pays d'outre-mer étaient, lors de

248 IIV. n. — !• PABT. — TITRE m. — TECHNIQUE.

plutôt basé sur l'idée que l'homme devenu libre se dépouille de toute trace qui rappelle sa captivité et acquiert un caput Uberum. Les rt4ban8 expriment les dispositions pacifiques — portés en public ils sont les signes de la parure de fSte (**^) — V?^erbe sacrée (sagmina) entre les mains des ambassadeurs symbolise leur inviolabilité. Le bris de la tessera hospitcUis annonce l'hospitalité (*''). Le feu et Veau sont les symboles de la communion religieuse (T. I, p. 289); le pain est celui de la communauté domestique; de là son emploi dans la célébration du mariage par confarreaiio. La maison du mari est la résidence naturelle de la femme; c'est en suite de cette idée que dans la célébration du mariage la nouvelle épouse était solennellement introduite dans la maison du mari (deductio in domum) ; par une absence de la maison pendant trois nuits, la femme interrompt la prescription de la manus. La remise des cleft à la femme signifie la concession du gouvernement domestique, la réclamation de ces clefs l'enlèvement de ce gouvernement, c'est-à-dire, la dissolution du mariage. Porter une écueîle vide (lanœ) dans les visites domiciliaires aux fins de découvrir des objets volés, devait exprimer le fait de chercher ("^) ; pour empêcher l'investigateur

leur ezpoBiiîoii en vente, marqués aux pieds avec du gypse. Bbisson, VI, c. 10.

(*>*) RossBAOH, L c, p. 288 : Les Pontifes, les frères ambarvales, les flamines s'en ornent ; on en pend à la tête des animaux destinés aux sacrifices ; ceux qui cherchent protection en portent sur la tête et à leurs bâtons ; il en pend aux autels et aux portes des temples ; les portes des maisons particulières elles-mêmes en sont ornées dans les circonstances solennelles.

('") Th. Momkskn, Rôm. Forschungen, I, p. 843.

(*i«) Les explications de cette écuelle i^hez les anciens sont étranges. y. Gaicts, m, 193 : ideo, ut manibus occupantis nihil objidatur, sive ideo, ui quodinvenerit, ibi imponai; Fbstus, V® lance. (Mullbb, p. 117) lancem anU oculos tenebat propter matrum familias aut virginum praesentiam. PcrcHTA, Inst. § 273, donne comme la plus vraisemblable l'explication sui-

GHAP. n. — SECT. 2. — C. ra. ANALYSE DU FORMALISME. § 53. 249

d*emporter secrètement la chose avec lui, il ne pouvait être habillé que d'un tablier de peau (linteum), La chaise et le banc indiquent le rang relatif entre personnes siégeant comme patriciens. Le magistrat qui préside a le privilège de la chaise, les tribuns et les édiles plébéiens, les jurés et les sénateurs doivent se contenter de bancs ('^*): Le bris d'un rameau vaut comme txouble possessoire dans le but d'interrompre l'usucapionC'^), le jet d'une pierre comme signe d'opposition contre une bâtisse nouvelle. Les prisonniers de guerre passent sous un Jouff en signe de servitude ("0- La cJiarrue est le symbole naturel de la vie à poste fixe : c'est pour cette raison qu'on trace an moyen d'une charrue les limites d'une ville nouvellement fondée; & l'endroit où seront les portes, on lève la charrue pour indiquer que là la sortie est libre. Si le domaine de l'État

Tante : Vécaelle était tenue par dessuB la tête, afin que les mains ne fussent pas libres ; comme si l'on pouvait chercher quelque chose avec succès» sans rien déplacer de la main I D'autres, (par exemple, BôcEiNa, Rômi- 9ches Privatreeht, 1862, p. 150, note 15. Eubtzb, Excurse liber rôm, R., p. 502), ont trouvé là une forme rituelle rappelant le bandeau du prêtre et le vase du sacrifice, comme s'il s'agissait là d'une action du prêtre et d'un sacrifice. Le serment à prêter d'après le droit grec (Ebllrb, Institutianen, p. 140.) qui a &it arriver à cette singulière idée, n'était rien d'autre qu'un juramentum calumniae, semblable à celui qui devait être prêté dans Vact. ad exhibendum. (L. 6, § 2 de edendo. S, 13.) — Je ne sais comment on pourrait mieux exprimer symboliquement l'intention de chercher quelque chose qu'en mettant entre les mains de quelqu'un use écuelle vide : que l'on voie seulement nos servantes qui quittent la maison avec une écuelle ou une corbeille vide, et que l'on se demande ce qu'elles veulent ?

C^*) MoKHSBN, Rôm. Staaisrecht, I, p. 822, 323; Y. notamment p. 818 et s. des détails plus circonstanciés sur le droit des sièges.

("*) CiCBBON de orat. III, 28 : u^ ^o? jure civiîi suretdo defringendo usurpare videatur,

(Mt) Misiio sîtb juffum. De même le sororium tigillum sous lequel dut passer Horace. Trrx-Livx, I, 26.

250 UV. n. — I« PAET. — TITRE DDE. — TEOHinQUE.

s^agrandit dans des proportions notables, une extension du pomoerium^ de l'espace de terrain libre autour des murs de la ville, en avertit (**•). L'auteur d'un homicide involontaire, offre en expiation à sa propre place, pour échapper à la vengeance, un bouc émissaire (T. I, p. 189). Des tètes de pavots et des gousses cTaiî représentent les sacrifices humains originaires ; les mannequins d* osier que l'on jetait tous les ans dans le Tibre, remplacent, pour le dieu du fleuve, les corps humains qu'il réclame comme tribut ('*'). Un masque (persona) annonce que l'héritier représente la personne du de cujus ("*), car le masque est l'image de la personne.

Les diverses parties du corps ont dû j cela se comprend aiséme^t, prêter à bien des symboles ('**). La tète est considérée cojntiie le siège de la capacité et de la personnalité juridiques; éÛe leur a donné son nom (caput, capitis diminiUio). En touchant la tête on symbolise donc ce qui frappe la personnalité toute entière de l'individu, par exemple, dans la cérémonie de l'inauguration du roi, dans l'affiranchissement ('**); celui qui marche au supplice porte la tête inclinée en arrière ('*0 • ^^^^^ chère dans les ventes publiques s'annonce par un signe de tcte (**•). Le front est le siège de la pudeur; un voile couvre le front de la fiancée; un fer rouge marque celui du calomnia-

('**) Cela n'était cependant applicable qu'à l'extension de l'empire sur le Bol italien. Sekbca de brevitate vitae, c. 14.

('**) Macbobe, Sat. 1, 11 in fine, donne une autre explication.

(**') Macbobb ibid. Il, 7 : heredis fletus sub persona risus est,

(»•*) La symbolique du corps humain forme l'objet principal de l'ouvrage d'ÛTTo; mais il y a beaucoup de choses problématiques en cette matière.

(•»•) TiTB-LrvB, I, 18... si est fas hune NumamPa9npilium,cujiJBE00 CAPUT Tïmo, regem Romae esse. Cela fait songer à l'onction des Rois dans l'ancien testament. Quant au pater patratus, Y. Trrs-LiVB, I, 24.

{^") SviaovBy Yitell. 17^ reducto coma capite, ceu noxH soient.

('") SuÉTOMX, Calig.... capitis motu nntantem.

CHAP. n. — SECT. 2. — 0. ni. analyse du formalisme. § 53. 251

teur ('^). Plier le genou est le signe de la soumission. Celui qui se trouTsit décrété d'accusation s'abstenait de se couper les cheveux. L'oreille est le siège de la mémoire : on tire l'oreille du témoin pour exciter son souvenir ("•).

La main est la plus importante des parties du corps : elle occupe la première place après l'organe qui doit agir dans tout acte juridique, la langue, et ainsi que nous l'avons fait remarquer plus haut, elle se trouve avec lui dans la plus étroite relation. Si la langue annonce la résolution, la main l'exécute; elle est bien véritablement l'organe de la volonté , et , au point de vue de la conception naturelle sensible , agir et remuer la main sont une seule et même chose. Notre cadre ne comporte pas une explication plus approfondie de cette langue des signes de la main, langue si riche et si universellement répandue. Disons encore cependant qu'il n'y a guères de mouvement de l'âme que la main ne puisse accompagner d'une manière expressive, qu'il n'y a guères d'acte solennel de la période d'enfance des peuples, dans lequel elle ne joue un rôle. Celui qui tend la main à l'ennemi lui pardonne; on se frappe dans la main en gage de fidélité dans les promesses 0'^) ; on implore la soumission et l'apaisement en joignant les deux mains; les mains des deux époux sont unies dans les noces ("*); on implore les dieux en tendant les mains vers le ciel ('"); on les presse

(m) Otto, p. 132 b.

(»•) Otto, p. 141,142.

(***) A Rome aussi, Y. Danz, der Sacrale Schutz, p. 140. De là /tdem et deaetrâm dore équivalents. Sbnsca de benef., III, 15, ille non est interroga-~ tione contentas, nisi reum manu saa tenait. Le rapprochement fait entre le mandat et cet usage , par Isidosb, Orig. Y, 24, 20 (mandare) est un de ces nombreux contes étymologiques dont ce chapitre d'Isidore est si prodigue.

(*") RosBBACH, l, c, p. 808. De même en concluant la paix.

('") BsissoN de TOC. ac form. I, c. 62. Dans le votum I, c. 179. Dans le sacrifice ablution préalable des mains en signe de pureté. I^ c. Q.

252 LIV. n. — !• PABT. — TITBE m. — TEOHNIQUE.

contre la poitrine ou le menton ("^) dans la devotio; lorsqu'une interpellation est adressée à la foule, le consentement s'ekprime en levant la main ou le doigt (''*).

Saisir^ et appréhender, sont, en droit privé, la fonction la plus importante de la main : sous ce rapport le côté symbolique et le côté pratique se confondent presque entièrement L'appréhension de la chose dans la mancipation , ou du débiteur dans Texécution personnelle, comporte aussi bien la signification d'un acte sérieusement youlu dans le but de s'emparer physiquement de la personne ou de la chose, que celle d'un acte symbolique ayant en vue d'annoncer la puissance juridique à laquelle l'on prétend. Cette appréhension peut même n'avoir qu'une signification purement démonstrative : l'objet est appréhendé pour bien marquer que c'est celui-là qu'on a eu en vue , il est des cas où cela ne saurait souffrir aucun doute, par exemple, pour la confection du testament, lorsque le testateur prononce les mots : haec uti in ms tabiUis cerisve scripta sunt, etc., en tenant le testament entre ses mains ('**).

L'appréhension se rencontre comme acte solennel dans certains actes religieux qui n'ont rien de commun avec le droit Dans la bénédiction du temple, le magistrat ou le pontxfèx maximus ('"), qui accomplit la cérémonie, doit saisir les jambages

{***) Selon les circonstances. Gomp. Titb-Livb, YIII, 9, avec Macbobb, Sat. III, 9.

('*') Notamment, à Rome, dans les licitations publiques de la part de l'enchérisseur, qui s'appelait pour cela manceps, Bbisson de Yoc. ac form. rV^ c. 86. Mais aussi dans d'autres occasions Y. par exemple, Titb-Livb, m, 46... quum instar et.,, ut sponsores daret... manus tollere undique tnul^ jtitudo et te quUque paratum ad spondendum ostendere.

(^•) Gatos, n, 104.

{-1) Mabquabdt dans Bbcksb, Handb. der rôm. Afterik., lY, p. 226, admet qu'ils tenaient tous deux les jambages de la porte, mais cela repose sur un malentendu, car tous deux auraient dû en même temps faire la dédicace, ce qui n'est pas possible. Le Pontife, là où il ne faisait pas lui-

CHAP. n. — SECT. 2. — G. m. ANALYSE DU FOBMAT.TSMK. § 53. 253

de la porte du tetnple ("*), en prononçant les mots solennels de le dédicace. -Dans la formule du yœu, lorsque l'on invoque la terre t on saisit la terre ("*); on embrasse Fautel dans le serment et dans la prière qui accompagne le sacrifice {^"^). Pourquoi? Uautel n'est pas l'objet que concerne le serment ou le yœu; l'appréhension n'a donc point, dans ces cas, une signification démonstrative. L'idée qui y domine doit être la même que celle qui préside à l'imposition des mains dans la bénédiction. Dans ce dernier acte, la main ne fait en quelque sorte que conduire la bénédiction sur la tête de celui qui la reçoit, l'attouchement physique symbolise le rapport spirituel, l'efiet idéal de la bénédiction, et la rend sensible. Tel le fluide électrique qui pour se propager exige également un attouchement {***).

Or, si dans ce cas, comme dans bien d'autres , se constate une tendance à donner aux actions et aux relations spirituelles une expression substantielle, nous pouvons sans crainte d'erreur en

même la dédicace, ne devenait paa acteur par cela seul qu'il dictait la formule au magistrat qui faisait la dédicace.

('••) TiTB-LiVB, II, 8. CiCBBON'pro domo 4i6 , 47. Val. Max., V, 10, § 1. SxRV., ad Georg. III, 16. De là l'expression dedicare, consecrare manu CiOBBON de leg. II, 2, pro domo 40, etc.

("*) y. Macbobb, Sat. m, 9. De même dans le votum à la déesse Ops. I, 10 et dans les jeux religieux. Gicbron de liarusp. resp. 11 : si puer ille patrimus et matrimus terrant non tenuit. Abnob. Adv. gent. lY, 31.

('M) Sur le serment V. Bbisson, /. e., YIII, c. 10 et Danz, der Sacrale Schutg, p. 45, 113 ; sur le sacrifice Y. Bbisson, I, c. 63 et Macbobb, Satum. m, 2.... quod litare SOLA non POSSIt obatio, nisi is gui deosprecatur etiam aram manibut appréhendât. Celui qui jurait par Jupiter, maître du tonnerre, portait en main, pour l'indiquer, un silex ; Festus : Lapident silicent tenébant juratari per Jovem,

('«i) Les mots soulignés de Macbobb, dans la note précédente, semblent faire allusion à cette idée que le simple mot n'est pas assez substantiel pour suffire. — Cest peut-être sur cette idée que repose l'usage de pendre aux jambages des portes du temple les présents apportés aux dieux (v. Bbisson, I, c. 49).

254 LIV. n. — I« PABT. — TITBB HL — TECHNIQUE.

tenir compte dans le droit La conception, abstraite de la volonté comme puissance parement spirituelle, c^est-à-dire ne manifestant sa force juridique que dans l'expression abstraite d'une résolution prise, est trop élevée pour la période sensible (§ 48), la tendance matérialiste qui caractérise toutes ses idées et toutes ses vues ne se dément point lorsqu'il s'agit de la notion de la volonté. Voilà pourquoi le rapport interne que la volonté' établit à l'égard d'un objet doit se manifester à ^extérieur: l'appréhension physique doit rendre visible l'appréhension juridique. La volonté doit, pour ainsi dire, descendre substantiellement sur la chose pour l'embrasser de sa force et de sa puissance, lia main est l'organe dans lequel cette force et cette puissance sont prêtes à se manifester à l'extérieur. En effet la main est le siège véritable de la force physique active. Elle devient ainsi Vinstrument, le symbole, et Veœpression technique (manus) pour la puissance ^urtc^t^ (**•).

La main devient Vinstrument, disons-nous. Il faut que la main saisisse l'objet sur lequel s'exerce la puissance juridique. n en était ainsi, d'abord dans la mancipation des choses mobilières ('*'). Cette règle s'appliquait-elle aussi , même & l'époque

Q**) Le langage exprime la nature relativement inférieure da.ponvoir de fait de la possession , vis-à-vis du pouvoir juridique de la propriété, en concevant le rapport de possession comme simple état sur et dans la chose {sedere, postidere), et la propriété comme rapport de puissance (manu9, mandjpiwn, tnancipare). La tension moindre de la force et du vouloir se trouve ainsi nettement exprimée.

(***) Gaiits, n, 119, 121. Dans le premier passage, le manuscrit porte : r&m ienens. BôoxiNa et Hubohkb se fondant sur l'autorité de Bobthidb ad Top., c. 5 (Obilli, p. 822) et de Yasbon de L. L. IX, § 183, (passage qui peut aussi être rapporté* au nexum] veulent changer le mot du manuscrit rem en ties, ou le rapporter à mancipio aecipiebat, et intercaler a«f . Je doute de l'exactitude de cette version. Celui qui reçoit doit appréhender la chose, Qàïus le dit expressément dans le second passage ; de quelle main alors saisissait-il Vues, de la même main ou de l'autre ? Pourquoi du reste

OHAP. n. — 8EGT. 2. — 0. m. ANALYSE DU F0BMALI8ME. g 53. 255

ancienne, anx choses immobilières? Fallait-il, par exemple, comme dans la reyendication qu'une motte de terre les représentât C^)? C'est ce que nous ignorons complètement, et aucune donnée ne nous est fournie à ce sujet ('^'). Du temps de Gaiub, la présence de ces choses n'était plus exigée : la manière dont il s'exprime sur ce point {***) , témoigne clairement qu'il voit en cela une déviation de l'essence originaire de la mancipation, déviation dont l'unique motif était que telle avait été la coutume (soLENT mancipari). Dans Vin jure cestio l'appréhension de la chose était également nécessaire; cela résulte non-seulement de ce qu'elle l'était dans la revendication , dont la cession judiciaire n'était qu'une imitation, mais la chose est encore expressément dite par Gaiub (II, 24.. rem tenem). H fallait encore l'appréhension de la part du Pontifex Maœimus , dans le capere de la jeune fille destinée au service de Vesta (T. I, p. 114) ; de même dans les noces il y avait appréhension de la fiancée de la part du fiancé Cy). Le peuple , au contraire , est affranchi

prendre Vaes, avant qu'il ne fut donné ? L'appréhension de la chose était nécessaire en même temps que l'on disait : huvc hominem meum esse aio; il en était ainsi dans la revendication , et d'après la loi de la correspondance de la forme entre l'établissement et l'exercice en justice d'un droit (§ 55), nous devons admettre que les mêmes formalités devaient se reproduire dans la mancipation.

{***) y. BvnxiBSHOBCK, Opusc. de reb. manc, c. 10 et von Asbxn, Annot. ad Inst. Qaii, 1, 121. — Je fais ces deux citations sur l'autorité de DiBXSKNS. y. SxLL., Jàhrbùcher, II, p. 72.

(*^*) Les analogies ne manquent pas, dans le droit allemand ancien. Pour le droit anglais v. GmmxBMAHF, Engl. Privatrecht, I, p. 205.

C^*) Gaius, -I, 121... item aninuUia, guae mancipi sunt, nisi in pr^te^ sentia sint, mancipari non possunt, adeo quidem ut eutn qui mancipio aoci" pit, apprehendere id ipsum quod et mancipio datur necesse sit, undb xtiam XAKCIPATIO BIGITUB, qid monu res capitur, praedia vero absentia bolemt mancipari*

(»") RoBSBACH, l. c, p. 328.

256 LIV. n. — I« PABT. — TITKE m. — TECHNIQUE.

de cette condition (T. V) lorsqu^il acquiert ou garantit la propriété ; car, même sans qu^elle s'exerce réeUement , la volonté du peuple est souveraine pour créer le rapport auquel elle veut donner la vie. Ainsi Taddiction , Tassignation , et même le testament (hérédité, legs), puisqu'il se basait à Torigine sur une îex du peuple, transféraient la propriété sans qu'il fût besoin d'au-' cune saisie extérieure de la chose. La main n'intervenait pas dans les obligations : il ne s'y agit point de puissance ni sur une personne, ni sur une chose; l'élément substantiel de la volonté est autre part (T. V.) Si cependant il y a lieu de recourir à l'exécution personnelle et de transformer ainsi en un droit dans la personne ce qui n'était qu'un droit contre la personne, l'action de la main redevient logiquement nécessaire (manus in jectio) ; de son côté , le débiteur résiste en repoussant la main (manum depeUere) {^^). La main fait de nouveau son apparition dans la manuum consertio de la procédure revendicatoire : revendiquant et contre-revendiquant saisissent tour à tour d'une main la chose , de l'autre la vindicta au moyen de laquelle ils touchent la chose en prononçant les termes solennels ('^*). Pour les choses mobilières cela se pratiquait au local des audiences. Quand il s'agissait d'immeubles, les parties, dans les premiers temps, se réunissaient avec-le personnel judiciaire (Préteur et licteurs) et les témoins (superstites) sur les lieux mêmes en contestation : l'acte se passait ainsi en présence de la justice {injure dans le sens de la loi des XII tables) {^^). Plus tard les parties se rendaient sur les lieux non accompagnées du Préteur, et conmie l'annonce la formule d'interpellation , ex jure (en dehors de la justice) manum consertum vocare ('"*) , l'acte en question devint

P") Gatob, IV, 21.

(»«) Gaius, IV, 16.

(«M) C'est ainsi du moins que Gelliub, XX, 10, expose la chose. (3S1) CicEBON pro Morena, c. 12. Je reviendrai plus loin sur cette for* mule.

OHAP. n. — 8ECT. 2. — G. HT. ANALYSE DU POBICALIBME. § 53. 257

nn acte extrajudiciaire. Plus tard encore elles s'abstinrent même de se transporter ainsi sur les lieux ; ce voyage ne faisait qu'interrompre la procédure; elles se bornaient à apporter avec elles une motte de terre représentant le fonds (p. 197), et faisaient deux pas pour s'y rencontrer comme sur le fonds même. L'acte resta juridiquemeot.extrajudiciaire C*^*). Renoncer à la présence effective des choses immobilières dans la revendication , c'était nécessairement aussi y renoncer pour le transfert de la propriété sur ces choses. En effet ce qui était permis pour la revendication l'était par cela même aussi pour la cession en justice. Dans les deux cas, le fait d'aller chercher une motte de terre ne pouvtdt présenter aucune difficulté. Qui aurait eu intérêt ou qui aurait eu le droit d'interdire aux parties d'aller prendre cette motte au premier endroit venu, plutôt que sur le fonds litigieux, peut-être éloigné de plusieurs journées de voyage, si les parties ellesmêmes étaient d'accord sur ce point? Le Préteur allait-il exiger

(»•) Eellbb, Der rôm. Civil process, % 14, s'écftrte légèrement de celte marche , il combine le renseignement de Cicbbon et celui de GAros d'une manière qui ne lui parait pas , à lui-même, à l'abri de toute critique. Ex JURE vocare ne peut avoir d'autre sens que d'inviter à un acte qui ne doit pas être fait in jure ; or, cet acte ne consiste pas à aller chercher la motte de terre, — celle-ci doit être déjà là, — mais à manum conserere. L'acte se passe donc extra jus, qu'il se fasse sur le fonds même ou sur la motte de terre qui le représente. C'est précisément cette déviation de I'ik JUBX manum conserere de' la loi des XII tables (Gbll. : contra XII tabulas) qui est solenuellement annoncée par les mots ex jure.,, vocare. Selon ExLLSB les parties faisaient la manuum^ consertio in jure, contrairement à la formule, et (au moyen de la motte de terre) apportaient un fonds devant la justice ; esctra jus au contraire, elles ne faisaient pas ce à quoi elles s'invitaient par la formule ci-dessus, et enfin elles ne s'invitaient pas à ce qu'elles faisaient : à chercher une motte de terre. A mon avis, la manuum consertio est terminée avec le retour devant la justice : d'après Eblleb (et PucHTA, Inst. II, § 162, note o dans le texte) elle ne fait alors que commencer, y. sur ce point Kaslowa, Beitrûge zur Geschichte des rÔm* Civilprocess... Bonn, 1865, p. 2.

• ToxB m. 17

258 UV. n. — I« PABT. — TITBE m. — TECHNIQUE. .

la preuve que cette motte provenait en réalité du fonds même ? On avait donc, en fait, aussi bien pour la revendication que pour la cession en justice, renoncé à la nécessité de se rendre sur le fonds. La cession en justice trouvait dans cette facilité un avantage qui était refusé à la mancipation , et qu'on dut finir par reconnaître également à cette dernière pour qu'elle ne disparût pas de la pratique quand il s'agissait de choses immobilières. La transition s'opéra probablement dans la mancipation de la même manière que dans la revendication : représentation du fonds litigieux, d'abord, et finalement abandon complet de cette représentation même. .

On peut envisager la manuum consertio de la revendication sous deux aspects différents. D'abord, la main qui crée le droit, doit aussi servir au détenteur du droit à se faire rendre justice. C'est ce que nous indiquent d'une part le nom même de l'acte {vindicatio, de vim dicere T. I, p. 165) et d'autre part, la rnaww* ihjeçtio de l'exécution personnelle. Mais dans cette application la main peut encore être la représentation purement symbolique du droit prétendu , annonçant qu'il s'agit d'une chose qui est dans le pouvoir (mantes) de la partie. Manum conserere ainsi entendu , ne serait autre chose que manum (dominium, potesta^ tem sibi) asserere; ce serait l'affirmation plastique du droit de propriété. Ainsi conçu , cet acte n'est que l'application d'une loi que nous expliquerons plus loin (§ 55), celle de la correspondance des formes en matière d'établissement et d'exercice des droits.

On remarquera peut-être que nous passons sous silence un autre emploi de la main, et l'on nous demandera si celui qui transférait on abandonnait la propriété ne devait pas également le marquer symboliquement en lâchant la chose de la main ? Mais rappelons-nous ici le caractère que le droit ancien attachait au transfert de la propriété. Nou3 avons déjà expliqué ce point (T. I, p. 111). Ce transfert reposait entièrement sur l'appréhension de l'acquéreur, et nullement sur la dation du cédant. L'acquéreur seul devait agir. Quant & celui qui donnait , il gar-

GHAP. n. — a£GT. 2. — G. m. ANALTBE du FOBMATJflME, § 54. 259

dait une attitude passive : il souffrait qu'on prît Dans un seul cas un signe de l'abandon du droit est nécessaire, la main doit lâcher (e manu mittere): c'est dans le cas de manumissio^ et il en est ainsi précisément parce que, dans ce cas, il n'y a pas de preneur de l'autre côté; le maître de l'esclaye, en prononçant la formule solennelle, tenait la main sur lui en signe qu'il lui appartenait encore, puis, la formule prononcée, il levait la main, attestant ainsi qu'il venait d'abandonner sa puissance (**'). Ce dernier exemple confirme encore ce que nous disions plus haut, à savoir : que la main n'était pas seulement un moyen servant & fonder la puissance juridique, mais qu'elle symbolisait en même temps cette puissance. Nous avons déjà rencontré ce point (T. n, p. 157, s.).

Le mot. — La formule et le formulaire. — Expressions et formules solennelles. — Leur invariabilité. — Nécessité de les réciter.

54. Le mot, deuxième élément de l'acte formel, présente un intérêt bien plus élevé que le premier élément, dont nous venons de nous occuper. Le rapport historique de ces deux éléments

(**') Fbstus.: MjjruiaTTi... caput avt aliud membrutn tenens dicebat.\, et emittebat. Comme dans la reyendication (et à l'origine, assurément aussi dans la cession judiciaire"), nous retrouTons ici de nouveau l'imposition de la vindicta. Sur la signification symbolique du coup que reçoit l'esclave (Untbbholzkbb, Zeitsch. fur gesch. Rechtsw., T. 2, Y, note 20, 25, 29) on peut différer d'avis. J'ai déjà cherché à expliquer plus haut (p. 190) le changement de position de l'esclave à affranchir — le même acte se rencontrait aussi dans l'émancipation, v. par exemple, L. 6, C!od. de émane, lib. (8-49) : circumductiones. Au surplus le même acte se reproduisait encore dans une application pour laquelle une autre explication devient nécessaire, c'est dans l'invocation des dieux ; v. le passage de Bbisson I, c. 58.

260 MV. n. — I® PABT. — TITRE m. — TECHNIQUE.

peut s^exprimer d'une manière générale en disant que les actions et les signes doivent leur origine et leur formation plutôt à la yie et à Tusage, tandis que c'est la jurisprudence qui a perfectionné le mot. De là une double différence entre eux. Us diffèrent d'abord . par leur configuration et leur perfection scientifiques : le système des formules est le point culminant de l'art juridique, chaque mot trahit la main du juriste. La seconde différence consiste dans leur valeur juridique. Parmi les actes et les coutumes que nous avons rapportés plus haut, un grand nombre étaient complètement inutiles au point de vue du droit, ils formaient plutôt des hors-d'œuvre, des décors pour ainsi dire dont le commerce juridique entourait spontanément ses actes. Les mots, au contraire, et les formules que nous allons apprendre à connaître, étaient absolument obligatoires, leur omission frappait les actes de nullité.

Telle est aussi la différence qui existe entre la formule et le formulaire. L'usage de la première reposait sur une nécessité juridique, le second était abandonné au libre choix des parties; celle là était la forme exclusive dans laquelle un acte déterminé devait être conclu, sous peine de nullité, celui-ci contenait une simple indication pour le conclure adroitement et pjrudemment; c'était un projet dont la valeur dépendait d'une part de l'observation exacte de tous les points et circonstances matériels à observer, d'autre part de leur rédaction conforme à toutes les formes exigées, en même temps que de la prudence et de la précision de cette rédaction. Le formulaire nous donne donc une image fidèle de l'acte même dans toute son étendue et dans tout son contenu , tandis que la formule n'était souvent qu'un modèle abstrait de volonté dont les parties remplissaient le contenu concret

Des raisons puissantes de commodité et d'opportunité, imposent l'usage des formulaires : aussi les retrouvons-nous, plus our moins parfaits, à toutes les époques, et dans toutes les législations. Dispensant les contractants de confectionner euxmêmes leurs contrats, le formulaire leur offre une rédaction

CHAP. n. — SECT. 2. — c. m. analyse du fobmalisme. § 54. 261

toute faite d'avance, établie, en règle générale, par des mains expertes, et qui a fait ses preuves dans la vie : il leur assure de plus cet autre avantage d'attirer leur attention sur les points qu'il importe d'observer. En fait, il joue ce rôle de < conseil prudent et fidèle, » auquel plusieurs de ces collections ont emprunté leur nom.

Ce sont là des considérations qui s'appliquent à toutes les époques. Mais il est d'autres raisons encore qui, à certaines phases de la civilisation des peuples et des droits, donnent à l'organisation des formulaires une utilité et une valeur inestimables. A une époque où l'art d'écrire et la connaissance du langage ne sont pas encore généralement répandus, quiconque pèche sous ce rapport sera presque contraint de recourir à un formulaire pour tous les actes de quelque importance ou qui présentent quelque complication. Remarquons en outre que ces mêmes phases du développement du droit auxquelles nous faisons allusion, sont aussi celles durant lesquelles le droit, et notamment le droit dit dispositif (ou pour nous exprimer plus exactement, supplétoire et subsidiaire), est encore dans son état le plus primitif. Le droit actuel complète de mille manières la volonté exprimée par les parties, surtout dans les conventions. La loi supplée, comme volonté présumée des parties, bien des points qui n'ont pas besoin d'ôtre expressément énoncés (ncUuralia negotii); dans la vente, par exemple, le droit du vendeur aux intérêts du prix lorsqu'il a de son côté livré la chose; dans le pignus du droit romain nouveau, le droit de vendre le gage, qui antérieurement aurait dû avoir été reconnu expressément par un pactum de vendendo; dans quelques autres cas, le droit de gage lui-même (pignus tacitum). Dans un pareil état du droit, les parties peuvent, sans courir des dangers particuliers, se borner le plus souvent aux points capitaux de l'acte; la loi, la jurisprudence font le reste. Mais il n'en est plus de même dans la phase de développement du droit que nous venons de supposer. Alors encore ce complément de la volonté fait défaut; les parties doivent elle-mêmes expri-

262 LIV. n. — I® PABT. — TITKE m. — TECHNIQUE.

mer ce qui doit valoir; la lex contractas doit être d'autant plus complète que la lexpublica est plus laconique, et qu'elle contient plus de lacunes (T. Il, p. 293, s.). Bien des dispositions qui plus tard sont devenues de droit,' devaient antérieurement être expressément établies par les parties (*^*).

La rigueur formaliste du droit et de la procédure ancienne ajoutait encore, du temps de Rome ancienne, à Futilité des formulaires. Il importait peu qu'au fond un contrat ou un testament fussent complets, s'il s'y glissait une expression qui répugnait à la stricte interprétation littérale de l'époque ancienne. La volonté réelle avait beau être exprimée d'une manière évidente et qui ne donnait prise & aucun doute, rien n'effaçait une méprise dans les mots. D s'agissait donc avant tout d'employer le terme exact Or, quel meilleur moyen de se sauvegarder sous ce rapport, que de recourir à une forme qui avait déjà été appliquée avec succès dans d'autres cas, qui avait avec bonheur franchi la passe dangereuse de la procédure ancienne et résisté à Tépreuve exégétique que lui faisait subir la subtilité des juristes.

Il n'y a plus à s'étonner dès lors que cette organisation des formulaires se soit développée à Home et y ait été l'objet d'une application dont rien dans le présent ne peut donner une idée. La haute estime dont jouirent les auteurs et les collectionneurs de formulaires et bien plus encore la célébrité littéraire à laquelle ils atteignirent dans l'histoire , l'attestent largement ("").

(»«) Dans le troisième système j'expliqaerai, par plusieurs exemples, cette transformation de dispositions conventionnelles en dispositions légales; c'est un des phénomènes les plus remarquables dans.l'histoiredela formation du droit nouveau — mainte règle du droit ne peut être comprise réellement que lorsqu'on la connait dans sa forme pré-légale, c'est-à-dire purement conventionnelle.

(*w) n en est de même en Angleterre. Gttkdbbmank, L c, p. 211 : La confection et l'explication des documents scellés ou formels, qu'il faut

CHAP. n. — SBCT. 2. — 0. m. AlirALTBE DU FOBMIUSME. § 54. 263

Un nouveau formulaire bien rédigé rapportait à son auteur plus d'honneur, de reconnaissance, de réputation chez le peuple, que ne pourrait jamais en espérer aigourdliui le meilleur travail juridique; dans le nom du formulaire, la postérité reconnaissante honorait longtemps encore la mémoire de son créateur ("^). Des simples compilateurs mêmes de formulaires usuels parvenaient ainsi & se faire un nom, témoin Mamilius qui compila le formulaire de ce nom ('"0- ^^ ^^ temps là assurément pareille collection de recettes juridiques devait compléter le bagage de tout vrai et bon père de famille romain. Le» écrivains qui traitaient des choses de la vie pratique, de Tagriculture , par exemple, ne négligeaient pas de mettre dans leurs ouvrages les recettes juridiques qui s'y rapportaient Dans les écrits de Gaton et de Vabbon qui sont parvenus jusqu'à nous, à côté des indications pour préparer le fumier et le vin, pour gu&rir les maladies des bestiaux, et de la description des sortilèges contre la goutte, nous voyons figurer des instructions sérieuses et détaillées, des formulaires complets servant de guides pour acheter du bétail, pour traiter à forfait de travaux agricoles, pour vendre les fruits, et pour une foule d'autres actes ('**).

Nous ne sommes que trop enclins à déprécier la valeur, le

bien distinguer des simples manuscrits, forme déjà de bonne heure une science particulière ayant sa littérature propre. »

("*) Quel juriste ne connait la stipulatio aquiliana d'AQUiLius Gallus (à l'époque de Ciceron)? Rien ne nous est parvenu de ses écrits, mais cette stipulatio, ainsi que les postumi aquUiani et les formulae doit rnali ont transmis son nom à la postérité. Un autre exemple nous est donné par la cavtio muciana de son professeur Q. Mncius Sgasvola.

(»»») Yarbon de re rust. II, 6, 7.

(*<*) y. par exemple, Caton de re rustica 144 : oleam legendam hoc modo locare oportes, 145... faciendam hoc îege, et les chapitres suivants. Yarbon de re rustica, II, 2 : emtor stipulatur pbisga formula sic; c. 8, 4, 5 : e09 cum emimus domitos, stipulamur sic.., cutn indomitos, sic.

264 LIV, n. — I« PART. — TITBE m. — TECHNIQUE.

mérite et même les difficultés de confection de pareils formulaires. Un formulaire nouveau ouvrait au commerce juridique une voie nouvelle qull avait peut-être jusque là vainement cherchée; il rendait, sous le rapport pratique, un service beaucoup plus important qiie nous ne pouvons nous le figurer aigourd'hui. Les difficultés que rencontrait la confection d^un bon formulaire n'étaient pas celles que nous rencontrerions aujourd'hui : l'observation de tous les points intéressants, la prévision et Texàmen de toutes les éventualités poasibles, le choix soucieux des expressions; il en était encore deux autres, résultant du caractère propre du droit ancien. D'abord la nécessité d'une rédaction correcte dans le sens de la jurisprudence •ancienne (Y. plus loin), puis une autre difficulté que je ne puis ici qu'indiquer, sauf à y revenir plus tard. (T. IV, § 66 et 68). n importait souvent, au moyen d'une manipulation adroite, au moyen de certains détours, etc., de préparer la possibilité juridique de l'acte, de trouver le point de vue qui lui donnait libre accès dans le droit. Il y avait, en un mot, un art de la construction juridique, qui demandait non seulement la connaissance complète du droit, mais encore une grande adresse et une haute dose d'esprit inventif.

Une double imperfection pèse sur les matériaux qui nous ont été transmis et qui doivent nous servir à l'étude du système formaliste. Tout d'abord les formulaires, pour une foule d'actes, nous font complètement défaut, ou ne nous sont parvenus qu'avec bien des lacunes (''*} ; nous ne possédons que quelques

(>M) Ainsi nous ne possédons absolument rien des formules de la confarreatio, cUffàreatio, coemptio, du neœwn; dans les formules rapportées par Gaitts III, 174 etll, 104 delà nexi solutio et de la familiae mancipatio, les mots décisifs sont-précisément ceux qui manquent. Nous verrons pi as loin ce que valent les tentatives qui ont été faites de nos jours pour en reconstituer le texte.

OHAP. n. — 8ECT. 2. — 0. m. ANALYSE DU FORMALISME, g 54. 265

unes des nombreuses formules de la procédure des actions de loi. (Y. plus loin). Ensuite , les rapports des juristes classiques du droit nouveau sont les seules bases sur lesquelles reposent les données que nous possédons , du moins les formules et les renseignements concernant le droit privé; or, ces juristes ne nous ont généralement transmis que ce qui était en vigueur de leur temps. Il serait dangereux d'admettre, les rigueurs du formalisme s'étant déjà beaucoup relâchées à leur époque, la preuve peut en être fournie, que les choses fussent à Torigine telles qu'ils nous les rapportent. L'esprit de la jurisprudence ancienne se perdait, la rigueur dans les mots fléchissait, et déjà disparaissaient le sens et l'intelligence du système formaliste. Un juriste ancien eût reculé devant la déviation la plus légère en rapportant une formule ; ces scrupules finirent par s'évanouir ('*®). A côté de la formule antique, des formules nouvelles s'introduisent : autre déchéance de l'esprit de l'époque ancienne qui ne tolérait pour chaque acte qu'une seule et unique formule. Dans certains cas, grâces aux sources, on peut encore constater aujourd'hui combien l'ère nouvelle s'écartait de l'époque ancienne , et même combien différaient les temps de Gaius et ceux d'ULPiEN qu'un demi siècle seulement séparait. Le premier, par exemple, déclare préjudiciable, dans la rédaction de la stipulation, une inexactitude à laquelle le second n'attribue aucune influence {***). Ulpien encore, connait trois formules d'institution d'héritier; la formule antique : hères esio, et. deux autres dont Gaius n'admet qu'une seule et cela

dans des termes qui annoncent clairement que l'accord sur ce

(**«) Comp., par exemple, la formule de mancipation dans Gàius, I, 169, isque mihi emptu9 est hoc aère aeneague libra avec celle de PlUL, Vat, fr., § 50, emtus mihi est pretio, et l'écliange des conjonctions cum et guod dans Ulpibn, XXII, 28 et Gaius, II, 166.

(«') Comp. Gaius, III, 102, avecL. 1, § 4, de verb, obi. (45-1),

266 LIV. IL — 1« PABT. — TITRB in. — TËOHMIQUE.

point ne s'était établi que de son temps (***). H en est de même pour les formules que ces deux auteurs donnent pour les legs ('^'). Ce que le hasard permet de démontrer ici, et encore cette preuve n'est-elle devenue possible que dépuis la découverte des Institutes de Gaius, doit s'être reproduit dans bien d'autres cas qui nous sont restés ignorés. Devant de pareilles considérations il nous est recommandé d'user de la plus grande circonspection et de la critique la plus sévère dans l'emploi des matériaux qui nous ont été transmis.

Sur quoi se basera la critique en cette matière ? Le formalisme, nous le savons déjà, ne régnait pas seulement dans la procédure et le droit privé; il s'étendait encore au droit public et religieux, et au culte. Dans toutes ces applications, il émanait, fait capital, d'une seule et même main : celle des Pontifes (§ 47). Cette circonstance enrichit notre matière d'une foule de matériaux, elle nous permet notamment de combler, dans une certaine mesure, les lacunes que nous rencontrerons. Mais ce qui est bien autrement précieux, c'est que ces champs d'application du formalisme qui ne nous intéressent pas directement, par exemple, les formules du jus fttiale rapportées par TiTE-LiVE (V. plus loin), remontent incontestablement jusqu'à la plus haute antiquité. En prenant ces formules et d'autres encore, pour base de nos recherches, nous pénétrerons jusqu'à Tâme même du formalisme ancien. Nous pourrons alors avec certitude attribuer une origine nouvelle à tout ce qui dans le droit nouveau sera en contradiction avec le fruit de nos recherches.

(>**) Ulpoen, XXI. GAnrs, II, 117... sed et illa (heredem essejubeo) com* probata videtur,

(***) Gaius, II, 201 ; Ulpok, XXIY, 4. Y. note 404. Gaius ne connait pas encore la formule dare jubeo, tandis qu'il déclare bonne la formule data à côté de l'ancienne formule : damnas esto dare. Dans l'affranchissement (H, 267), ainsi que l'a prouvé Stuoexuiid, la formule liberum esse jubeo

était déjà approuvée de son temps.

CSHAP. n. — 8ECT. 2. — C. m. ANALYSE DU POBMALISME. § 54. 267

Le rôle des mots aa point de vue de la forme des actes juridiques présente deux aspects différents que nous allons examiner de plus près. !<> Certains mots étaient déterminés d^avance, et 20 ils devaient être prononcés de yive Toix.