Détermination des termes des actes

Dans les diverses actions juridiques, tant de la procédure que du commerce juridique, les parties devaient se servir de certains mots, de certaines phrases, déterminés et prescrits une fois pour toutes. Cette détermination n'était pas également rigoureuse pour tous les actes juridiques. La libre action des parties était plus ou moins enchaînée : tantôt la formule à réciter était plus longue et formait toute une litanie, tantôt elle ne consistait qu'en un simple mot décisif, en une expression technique, sorte d'étiquette que Ton attachait à l'acte pour lui donner sa couleur propre. Dans chaque formule, on le comprend, on devait ménager au contenu concret une place

(••*) Verba certa, solennta (c'est-à-dire sollo : toto anno : revenant pendant tonte l'année) légitima (à la rignear : les mots empruntés à une lex, mais l'usage linguistique est plus large). Ulp., IX, 1, XIX, 3. G^as, 1, 112, IV, 29. Gbll., XI, 1. Bbiss., I, c. 181. On trouve d'autres expressions dans les auteurs non juristes, par exemple carmen, solenne carmen, certa nwicupatio verborum et aussi formula par application à des ac^es juridiques, (les juristes l'emploient surtout pour la formula de la procédure formulaire ; dans GAros, IV, 24, on trouve forma pour désigner une legis actio, Y, aussi L. 2, § 7, 12 de Orig. jur. 1-2). L'expression : concepta verba (par exemple dans le serment, Baiss., VIII, 10, et dans la procédure formulaire) indique la composition d'une formule dans un cas déterminé. Mais il en advint souvent des concepta verba comme des goncbptab feriae (en opposition aux ttativae, attachées ipso jure à des jours déterminés) qui furent en partie, d'après la tradition, toujours mises à certains jours, et étaient ainsi fixes (Macbobb, Sat. I, 16), bien que, d'après leur caractère, leur célébration dépendît uniquement de la libre détermination du ma-* gistrat.

268 LIV. n. — I® PART. — TITBE HI. — TECHNIQUE.

pour se déployer; chaque acte particnlier 8e composait donc nécessairement de la combinaison d^une partie abstraite ou fixe, et d'une partie individuelle. et .concrète; mais dans une mesure très variable. Il est évident, par exemple, que la procédure ne pouvait se mouvoir exclusivement dans des formules stéréotypées; une certaine latitude devait être laissée à la discussion des parties. La formule ne devenait nécessaire que pour les éléments décisifs de Tacte, afin de les faire re^ortir d^une manière plus précise et de les fixer d^une manière durable ('*'*). Fixer et concentrer dans une seule proposition le véritable point d'une contestation est chose grandement utile dans la procédure aussi bien que dans toute controverse juridique. De cette manière, sans nuire à la liberté nécessaire de la discussion, on empêche le débat de s'égarer et le yéritable objet de la contestation de devenir lui-même douteux. Semblable organisation fait souvent sensiblement défaut à notre procédure actuelle.

Tout au contraire de la procédure, le testament était d'un bout à l'autre soumis à des formes fixes, tant sous le rapport de son ensemble que dans chacune de ses dispositions en particulier. Là, nulle liberté de mouvements; l'institution de l'héritier, l'exhérédation, les legs, la nomination du tuteur, l'interpellation au familiae emtor, la réponse de celui-ci , — tout avait sa

('«>) Dans là formule de revendication de Gaius, IV, 16, il est fait allusion à cette liberté d'exposition accordée aux parties : ... secundum stmm causant, 8ICUT Dixi. On conteste, il est vrai, cette interprétation des mots sicut dixi, V. par exemple, Kablowa, Beitrdge lur geschichte des rômischen Civilprocesses, p. 14 s. Eellsb, der rômische Civiîprocess, § 18, admet comme poësible que déjà sous la procédure des actions de loi, dans làlegis actio per condictianem, les rerba solennia eussent complètement disparu, ou du moins fussent réduits à peu de chose ; on ne peut élever aucune objection quant à ce dernier point, mais quant à la disparition complète des verha solennia, cette hypothèse est ouvertement contraire à tout ce que nous savons du droit et de la procédure de l'époque ancienne.

CHAP. n. — 8ECT. 2. — C. ni. ANALYSE DU FORMALISME. § 54. 269

forme déterminée et en partie aussi son ordre déterminé (Y. plus loin). Dans la stipulation, au contraire, la partie fixe ou abstraite de Tacte se bornait au seul mot : spondes ? — C'était un blancseing que Ton pouvait remplir à volonté, dans un ordre quelconque.

Les Romains eux-mêmes ont remarqué une différence graduelle qui existait sous ce- rapport entre les formules. Certaines formules (et ils citent comme exemple les actions de loi) ne souffrent absolument aucun changement , ni addition ni omission; d'autres en admettent, mais bien entendu, en tant seulement que d'après leur but et' leur objet elles répondent au but de l'acte {'••). Nous pouvons encore découvrir d'autres degrés de détermination , sans rencontrer cependant des lignes de démarcation nettement tracées, mais comme nous n'avons d'autre but que de montrer l'existence d'une certaine gradation dans les formules, et qu'aucun intérêt juridique, en général, ne s'attache à cette distinction, une précision absolue n'est pas nécessaire.

Distinguons donc :

1, Les mott sacramentels; en règle générale ils coïncident avec le nom de l'acte lui-même, par exemple :

KOM DE l'acte. .

Sponsio

FiDEPBOMISSIO FiDEJUSSIO

aoceptilatid Hebedis institutio exhebedatio Pbaes.

TSBMB 8ACEAMENTEL.

spondeo /îdepromitto fid^'ubeo acceptum haheo hères esto eœheres esto Praes sum.

2. Les formules élastiques : phrases qui dans leurs points essentiels sont fixes, mais qui sous certains rapports souffrent

(3««j Vat. fr., § 318. Non tatfien tic putat certis verbis cognitorein dari debere, ut si quid fuissci adjectum vel detractum, non valeat datio ut in legis actionibus.

270 UYBB n. — I® PART. — TITBE m. — TECHNIQUE.

une modification, par exemple, la cognitoris datio (note 366), la constitution dVn nsufiruit (à terme) par injure cessio.

3. Les formules /îœes, mais schématiques, c'est-à-dire, qui doivent être remplies concrètement, mais qui pour le surplus sont invariables. Le plus ancien exemple de cette espèce est peut-être la formule conservée par Tite-Live, de la déclaration de guerre, dans laquelle doit entrer ^Ha place déterminée le nom de l'ennemi (*•'). Je citerai , dans le droit civil et la procédure, les formules suivantes :

Indication de la persoime.

Nom du défunt dans la formide de la cretio lors de l'adition d'hérédité : cum me Maeviub heredem instituit. Ulpien. XXn, 28.

Indication de la somme.

Dans la manus ir^ectio^ GâIUS IV, 21, et la nexi solutio, Gaius m, 174;

Indication de l'objet.

Du fonds dans la revendication (sa situation) , Cicebon pro Mur. 12 (»");

^36Ty TiTB-LrvB, I, 32 : Audite fines (cujuscunque gentis sunt nominat),.. populum illum (quicunque est, nominat).,. On voit figurer dans les formules de la procédure formulaire les noms Aulxts Agerius Nûmerius Negidius. Si le reproche de Cicbbon, pro Murena, 12 : et quia in cdicujus libris exempli causa id nomen invenerant, putarunt omnes mulieres quae coemp^ tûmem facerent, Oajas vocari, était fondé, les noms en blanc seraient devenus des noms fictifs, comme dans l'exemple tiré de la procédure anglaise que rapporte Esllxb, Rôm. Proc,, § 41, i. f., mais v. sur ce point Ross- BÂCHy Vnters. Ûber die rôm. Ehe, p. 352.

('**) Gàiub, IY, 16, dit setdement : hunc hominem, tout comme dans Vin jure cessio. II, 24 et la mancipatio, I, 119. H est facile de comprendre que dans l'application à des choses mobilières la désignation nominative de la chose a disparu, étant rendue superflue par la présence de la chose même entre les mains des parties.

CHAP. n. — 8ECT. 2. — 0. ni. ANALYSE DU FOBMALIBME, § 54. 271

Indication do rapport.

Neœi soîutio, Gaius m, 174 et certainement aussi dans la pignorU capio, Gaius IV, 29.

4. Formules invariables : dans lesquelles même la désignation nominative des circonstances individuelles n^ètait pas permise (parce qu'elle était superflue). A cette espèce appartenaient, par exemple, les formules du testateur et du familiae emtor, Gaius, II, 104, celle du rituel de la revendication , Gaius, IV, 16. CiCEBON, pro Mur., 12.

U est presque inutile de faire remarquer que cette différence dans là forme n'était que la conséquence et l'expression d'une différence dans le fond même des actes. On pensait que certaines actions, par leur essence même, devaient être indiquées d'une manière fixe et déterminée, de telle sorte que le moindre écart dût les infirmer. Telle fut l'origine des formules de la 3^ et 4® classe ci-dessus. Pour d'autres on reconnaissait aux parties une initiative plus large, on se contentait d'indiquer les points principaux, on les abandonnait même à l'appréciation individuelle. Dans le premier cas on prescrivait une formule de la 2^ classe, dans le second on se bornait & exiger un simple terme sacramentel.

Quelle que fût, d'après ce qui précède, l'étendue de la condition de détermination, elle avait pour tous les actes la même force et la même vigueur. Une acceptilation dans laquelle le mot : acceptum habeo se trouvait remplacé par un autre équivalent, n'était pas moins entachée de nullité que la leçis actio de Gaius dans laquelle on avait mis : vitibus au lieu de arboribus (*«•). H n'y avait pas la moindre différence , sous ce rapport, entre le fond du droit et la procédure. Il importe d'insister sur ce point , l'exemple célèbre de Gaius , rapporté ci-dessus et le jugement non moins connu qu'il a porté sur la minutieuse inquiétude avec laquelle le mot est observé dans la procédure

(»«•) Gaiub, IV, 11.

272 UV. n. — 1« PABT. — TITRE m. — TECHNIQUE.

antique (Gaiub, IV, 30) poiirraient facilement donner le change. Sans doute la rigueur était plus sensible dans la procédure, car là une méprise dans la forme était irréparable; tandis qu'une erreur dans la conclusion d'un acte juridique pouvait être rectifiée en recominençant cet acte. Mais la rigueur dans Tappréciation de la forme était exactement la même dans les deux cas. Cette rigueur était la même encore dans les diverses formes d'actes que nous avons mentionnées plus haut, et Tapparence du contraire ne provient que dé ce que la mesure de la forme, c'est-à-dire sa détermination était moins stricte pour tel acte que pour tel autre. Une sponsio qui n'exigeait que l'usage du mot spondesne, pouvait être conclue par tout le monde ; pour faire un testament, au contraire, il fallait une connaissance exacte de toutes les règles à observer. Mais la rigueur avec laquelle on tenait à l'observation de la forme était pour tous les actes formels exactement la même, et ne souffrait pas de degrés. Il en est de même du droit actuel partout où il exige une forme déterminée, par exemple, dans la lettre de change. En effet, cette rigueur n'est pas quelque chose de positif , d'arbitraire , elle est le résultat inévitable de l'idée de la forme même — toute déviation de la forme prescrite la viole : distinguer entre le plus et le moins, entre l'essentiel et le non-essentiel, conduit au plus pur arbitraire. Car où serait la limite? Du moment qu'il faut tout un kilogramme, il est indifférent qu'il manque un gramme ou un décagramme, le kilogramme n'est plus complet! Du moment qu'un mot est déclaré essentiel, comment pourrait-il être remplacé par un mot équivalent? S'il y en a plusieurs, quel est celui que Ton pourrait omettre? Un ordre déterminé dans les mots, était-il prescrit, — et nous verrons plus loin (§ 55) que cet ordre était dans les formules romaines antiques l'objet de la plus sérieuse attention — en quoi pourrait-on l'intervertir ? En un mot, il n'y a ici ni petit ni grand, la plus petite chose pèse exactement autant que la plus grande; l'exactitude la plus minutieuse et la rigueur la plusr sévère sont si inévitablement imposées par l'idée du formalisme que celui qui

CHAP. n. — SEOT. 2. — 0. m. ANALTBE du FOBMAIilSlfE. § 54. 273

les rejette, doit rejeter Torganisation toute entière, et que celui qui accepte celle-ci, doit subir également celles-là dans toute leur inflexibilité.

Si donc le droit romain ancien , comparé au droit postérieur, nous laisse Timpression d^une rigueur formaliste extrême, la raison n'en est pas dans la rigidité et le soin scrupuleux avec lesquels les anciens juristes observaient la forme, elle réside dans l'extension et dans l'énergie que les institutions de l'ancien droit ont imprimées à l'élément de forme.

Un seul mot, on le sait, pouvait dans la procédure des actions de loi amener la perte du procès : cela était si peu le fait de la procédure ancienne, qu'il en était exactement de même dans la procédure nouvelle ou formulaire {"^). L'omission d'un mot, son remplacement par un mot équivalent (par exemple, dans la sponsio judiciaire, l'emploi de promittisne au lieu de spondesne), aussi bien qu'un changement dans Vordre des mots {"*)j l'emploi d'une nouvelle forme de mot, là où la formule avait conservé la forme originaire, et même un changement dans le genre des mots ("^) pouvaient entraîner la nullité, n en était de même des additions, lorsqu'il s'agissait d'une formule fixe , invariable ; la nullité ne frappait pas seulement Taddition, de sorte que pour le reste l'acte restât valable, elle embrassait l'acte tout eûtier. Peu importait d'ailleurs la nature de l'addition; qu'elle se conciliât ou non avec le but de l'acte, qu'elle ne contint rien, qu'elle fût même absolument

C^*) QniRTiLiBN, iDst. orat., YII, 8, quum si uno verbo sit erratum, iota causa eecidUse wdeamur,

(*7>) PLnrx, H. N., XXYIU, 8... ne quid praepotterum dicatur. L'exemple principal est foomi par le testament. Y. § 66.

(>7*) Le mot ùvis, féminin dans l'usage postérieur, était à l'origine masculin, et la formule de la mtUtae dictio le conserva ainsi même plus tard ; employé avec le genre féminin il était une cause de nullité. Gxllius, XI, 1... nisi eo génère diceretur, negaverunt jvutani videri muliam»

Tom m. 18.

274 LIV. n. — I* PABT. — TITRE m. — TBOHNIQXJB.

dénuée de sens. — C'était une addition et la forme n'en souffrait aucune.

Ainsi s'explique aussi la règle connue du droit romain : expressa nocent, non expressa non nocent {^^*). Certains actes juridiques solennels dit Papinien (*^^), n'admettaient ni condition ni délai et l'addition expresse de la condition ou du terme les entachait de nullité, alors même que ces modalités étaient au fond même des choses, par exemple, la tutoris auctoritas accordée pour un acte conditionnel du pupille (donc tacitement sous la même condition), Vacceptilatio d'une dette conditionnelle avec mention expresse de la condition ('^').

Les formules prescrites et les mots sacramentels ne pouvaient être traduits dans une langue étrangère, c'était là une conséquence nécessaire de la détermination de la forme. Du moment que c'étaient telles expressions déterminées dont ondevait se servir, comment aurait-on pu avoir recours à d'autres , par exemple à des termes grecs ? Autant aurait valu choisir des termes latins équivalents. L'étranger qui avait acquis le droit de cité romaine ou le commercium devait

(»'») L. 62 de Cond. (85-0. L. 196 de Reg. jur. (60-17). V. sur ce point Savigny, System. T. DI, p. 124, 126. Pour employer ses expressions : le fond y était sacrifié à la forme : cela est parfaitement exact, mais c'était précisément là Vessence de kt forme.

(^*) L. 77 de Reg. jur. (60-17). L'expression employée ici : adus legi^ iimi ne parait gnères avoir été une expression technique , car elle ne se représente chez aucun autre juriste, de même que les mots cUoile negotium d'ULPiBN, XI, 27.

("^>) y. ces deux exemples dans L. 77. cit. et L. 8 de tut. anct. (26-8). Aux actes nommés dans le premier passage il faut encore ajouter la tutoris auctoritas et quant à la défense d'ajouter une condition : la nomination d'un cognitor (Vat. fr. § 829) et Vin jure cessio. On ne rencontre pas dans les sources d'exemple d'un délai implicitement contenu dans l'acte ; la tutorie datio de la part de l'autorité pouvait en contenir xm, le diet ad guem (la majorité du mineur) était sous-entendu.

CHAP. n. — SECT. 2. — c. m. analibe du formalisme. § 54. 275

■ ■ Il I

donc conclure en latin tous les actes du jub civile. Dans ses relations internationales avec les étrangers , le peuple ne se servait pas de la langue étrangère (>'^) , il ne la souffrait pas davantage dans les actes du droit civil ('^0* Les actes du jus çentium au contraire, et ceux du droit romain nouveau, comme par exemple, les fidéiconmiis, n^étant liés à aucune formule, étaient affranchis de Temploi d'une langue déterminée. Dans le troisième système, nous examinerons les concessions qu'on fut amené à fsdre plus tard (''*).

("•) DiBKBBH, Civil. Abh. T. I, disaert. 1.

('"] Cela est indirectement reconnu en principe dans la L. 8, § 4, de ace. (46-4) reproduite dans la note suivante. On en trouve des cas d'application particuliers dans la bpokbio, Gaiub, III, 93... adeo propria cifnum Homanamm est, ut ne quidem in ffraecum semumem per interpretatitmefn proprie transferri poêsit, quamvU dicatur a graeca voce flgurata esse; dans le testament, L. 21, § 4, Cod. de test. (6-28) avec l'ensemble de ses dispositions, par exemple, l'affranchissement (L. 14 , Cod. de test. man. 7-2), le legs (Ulp., XXY, 9. Gaius, II, 281), la nomination d'un tuteur (Ij. 8, Cod. de tut. test. 6-28), mais surtout l'institution d'héritier.

C'*) Par exemple dans l'acceptilation, L. 8, § 4 de ace. (46-4) : hoc jure utimur, ut juris gentium sit acceptilatio (c'est-à-dire, à proprement parler, elle ne l'était pas) et ideo puto et graeee posse ttcceptum fieri, dummodo sic fiât, ut latinis verbis solet; dans la nomination d'un eognitor, Yat. fr, § 819, bien qu'il fallût pour cela certa et qucsi solennia verba, Gauts, IV, 88, 97 ; dans la fidéjussion L. 8, pr. de fidej. (46-1) L. 12, Cod. de fidej. (8-41). Dans la stipulation ordinaire, à l'exception de la sponsio (L. 1, § ult. de verb. obi. 46-1, Gàius, III, 98), on ne peut guères parler d'une concession puisqu'elle n'exigeait point des verba certa et solennia; mais il me parait plus que vraisemblable qu'en génénd, aussi bien dans son application aux pérégrins qu'aux Romains , elle est d'origine postérieure. On cite comme une particularité de Ttbèbx (SuiTOMB, Tiber., c. 71) qu'il s'opposa opiniâtrement à l'emploi officiel du grec. — Il y a une analogie avec les exemples ci-dessus dans le droit musulman qui fait une exception en faveur, des personnes illettrées ; il maintient cependant en principe l'usage de la formule arabe pour le divorce. Yqn Tobitjluw, Moslemitisches Recht, p. 171.

276 IJy. IL — V PABT. — TITBB m. — TECHNIQUE.