Expression orale

\j écriture présente quelque chose d'abstrait, de savant, qui prouve qu'elle n'est pas la chose originaire. Ce qu'il y a de plus simple, de plus naturel et de plus primitif c'est la paro^. Cette forme naturelle de l'expression des idées est en même temps dans l'ancien droit, la iormi^ juridiquement nécessaire C^*). Le droit ancien ne connaît, que je sache, aucun acte solennel dans lequel l'écriture aurait pu remplacer la parole ('"). Il est possible, à la vérité, qu'à Rome, dès l'époque antique, on ait usé d'annotations écrites, à côté de la parole, dans les actes importants du droit privé, comme pour les lois et les traités, et pour les autres actes du droit public , par exemple , l'estimation du censeur. Mais, et je dois insister sur ce point, c'était à côté de la parole, et non à sa place. On pouvait certes écrire et faire signer par les témoins' ou par la partie adverse, un testament, ou une stipulation compliquée, mais cet écrit n'avait aucune importance juridique ^ la validité de l'acte reposait uniquement sur sa conclusion orale. Celle-ci pouvait être abstraite dans l'un comme dans l'autre cas : on pouvait, sans énoncer quoi que ce fût du contenu du document , s'en rapporter simplement à celui-d dans la formule de l'acte, et dire, par exemple : je teste comme il est écrit dans ce document — promettez vous de donner ce qui est désigné dans ce document {^^) ?

(*.'*) Gela n'est établi en principe nulle part, qne je sache, précisément parce qne ponr les Romains cela était évident. Ponr la mancipation et le nexum cela résultait des termes de la loi des XII tables : uti usavJL nun-cupassit.

(MO) De là l'expression conservée dans le droit nouveau : legem diosbb (par exemple stute reCj pour désigner une disposition contractuelle. D'autres réminiscences linguistiques se trouvent dans : bdiotuIi y tniarmcTUM. (de dicere) disnàan, newÂsa^ ifOtkSB (de fari).

('*') SCaec uti in his tabiUls cerisve scripta sunt, ita do ita lego^ ita Ustor.

GHAP. n. — BEOT. 2. — cm. ANALYSE DIT FOBXAUBME. § 54. 277

Juridiquement Tacte était conclu de yive voix , car tout le contenu du document était ainsi approuvé, reconnu par celui qui parlait; il parlait par renvoi.

En fut-il ainsi dès Torigine? Je crois quW pareil état de choses porte le cachet d'une époque habituée aux abstractions. Le contenu concret de l'acte s'y trouve en effet séparé de l'acte mémo. Ce qu'on veut, ce n'est point telle ou telle chose déterminée, certaine; c'est quelque chose, celle qui se trouve dans le document, toute autre peut-être que celle que sait ou veut celui qui parle. H peut vouloir sans savoir encore ce qu'il veut, par exemple, il peut promettre ce qu'un tiers a promis ou promettra C**). Les témoins n'en savent pas davantage : ils sont présents, voient ce qui se passe, entendent ce qui se dit, mais ignorent tout le contenu, et ne voient pour ainsi dire que l'om^r^ de l'acte. Dans l'acquisition de la propriété, dans la revendication d'une chose, il ne suffit pas de nommer simplement cette chose, d'y faire allusion en paroles , on doit la saisir. Et dans l'acte juridique on n'aurait pas dû également saisir le contenu, c'est-à-dire le saisir avec la langue (linçiut nun^ cupare) (*•*)? Vouloir par simple relation, par déclaration

Ulp., XX, 9. Un exemple tiré du droit religieux nous est foami par la bénédiction d'an temple avec renvoi au titre de fondation d'un autre temple, y. dans Bbiss., I, 194 : ceterae Uges huic arae eaedem sunto, quae ar€te Dianae sunt in Aventino dictae.

(***) Par exemple : quantam p^uniam,.. credidero, tantam dari spondesf (L. 18, § 8 de stip. serv. 45-8), fidê tua e^se jubés f (L. 47, § 1 de iidej. 46-1). Dans le testament : quemheredem codicillis fecsro, hères esto (L. 78 de hered. inst. S8-5), quantum legavero,,, (L. 88 de cond. et dem. S6-1). Je reviendrai sur ce point T. lY, § 63.

("*) Dans le langage ancien cette expression signifie simplement parler; dans le langage nouveau elle parait avoir été employée surtout pour les actes oraux et écrits à la fois, afin d'insister particulièrement sur la partie orale (nuncupatio) en opposition ayec la partie écrite (tabulae), notamment dans le testament et le vœu. Y. par exemple, Sustovi, Aug. c. 97, Fxsrus Y^ nuncupata.

278 MV. n. — I« PABT. — TITBB HL — TECHNIQUE.

abstraite de Tezistence du consentement, etc., est manifestement contraire, à mon avis, à Tesprit du droit ancien. C'est ainsi que poor la stipulation on peut admettre avec certitude, qu'à Tépoque ancienne, non seulement le stiptdant devait énoncer tout le contenu, mais que le prpmettant de son côté devait répéter mot pour mot ses psûroles (p. 240). Il en était de même dans l'obligation corréale et le cautionnement Quant au àerment, on sait que celui qui le prêtait devait répéter mot pour mot la formule qui lui était dictée, et qu'il ne pouvait, par conséquent, se contenter de dire : je le jure. Là seulement où là multitude, par exemple, le peuple dans les propositions de loi, ou l'armée dans la prestation du serment du drapeau, avait à déclarer une volonté, on peut admettre que l'on ait forcément fait exception, depuis l'époque antique, et autorisé une déclaration abstraite. C'est ce que confirment les pra^urationes dans lesquelles un seul prononçait le serment en entier, après quoi les autres, déclaraient leur assentiment en disant : moi aussi C^). Pour en revenir maintenant au rapport de l'écriture et de la parole, je crois que dans le droit ancien le simple renvoi à un écrit sans en reproduire le contenu, n'était pas permis, et que Ton devait procéder à la lecture de tout le contenu de l'acte. Tenons-nous en d'abord aux deux cas principaux du droit public : les lois et traités. On sait qu'une proposition de loi devait être soumise verbalement au peuple, et que la force de la loi écrite reposait, non sur l'écriture, mais sur la proposition et l'acceptation orales. En ce qui concerne les traités , Tite- LrvE ('*'), nous en a conservé la formule, et celle-ci mentionne

C*^) FsBTUS : Prà^urationes facere dicuntur hi, qui ante altos conceptis verhii jurcmt, post quos in eadem verba jurantes tantummodo dictmt : idem in me. Poltbb, YI, 21. Bbcxbb, ffandbuch der rôm. AlterthUm. (MàBquâbdt) m, 2^ part., p. 291. Dans Tacitb, Hist,, lY, 84, chacun des boIdata prononce complètement la formule du serment. Titb-Livb, II, 45, XXVm, 29, ne dit pas de quelle manière le serment a été prêté.

(**'} TiTE-LiVB, I, 24. Legibuê (foederis) deinde recitatis : Audi, inquii.

CHAP. n. — BBCT. 2. — 0. ni. AKALIBB DU FOBMALISME. § 54. 279

expressément la lecture faite. On se servait encore souvent de Fécritare dans les vœox, notamment dans les vœnx publics (toMae votivae), et il est constaté également qu'il devait en être donné lecture (*••). Mentionnons encore, pour l'époque postérieure, la sentence du juge qui, donnée par écrit, devait être lue à peine de nullité ('*0- Nous avons déjà vu plus haut (T. n, p. 13, n. 8) qu'il en dut être de même du testament. Il est possible que, subissant plus que tout antre l'influence du temps, cet acte en soit venu & n'être plus qu'une récitation simple de la formule de confirmation. Mais , quel que soit le mérite de cette opinion, le testament n'en était et n'en resta pas moins un acte juridique oral. C'est ainsi qu'il fut toujours considéré. Le contrat littéral, cependant, appartenant & la seconde moitié de la période dont nous nous occupons (*^), semble contredire ce qui précède. Mais le contrat littéral ne fut dès l'origine que l'enregistrement effectué par les deux parties, d'une dette d'argent établie d'une autre manière; c'est ce que prouvent, sans doute aucun, les expressions : expensum et acceptum ferre. Cet acte n'était donc, d'après son but originaire et dans sa forme extérieure, qu'un moyen de preuve. Cependant, comme on attribua à cet enregistrement une force probante absolue, on y trouva indirectement un mode de s'obliger tout particulier, indépendant de la conclusion de tout autre contrat, d'un prêt, par exemple» et dans ce sens il était vrai de

Jupiter,,, ut illa palam prima postrema (du commencement jusqu'à la fin) SX iLLis TABULI8 CJBBAVB BBCTTATÂ BUNT... Ults legibus populu* Bomanus priar non deficiet.

(***) Yal. Max., IY, 1, § 10. SuiTONB, Aug. c. 97. ApuLBros, Metam. lib. XI (éd. Bip., p. 257) de lihro, de literie fausta vota praefatus.

(>*^) L. 1, 2, 8, Cod. de -sent, ex peric. (7-44). SuiTOux, Glaudius, c. 15... «sv tabella pronuntiaeee.

('*<) Si toutefois il faut entendre les mots : nomina traneecribere, de TiTi-LivB, Epit., XXXYII (a. 659) dans le sens technique (Gàius, III, 180), ce qui pourrait être discuté.

280 MV. n. — I« PART. — TITRE m. — TECHNIQUE.

dire que Ton se larouyait là en présence d'un contrat proprement dit lien fut du contrat littéral comme de la force obligatoire de la sentence judiciaire. Purement déclaratifs à Torigine, tous les deux no font que reconnaître une obligation déjà existante ; mais cette reconnaissance ne pouvant être infirmée, l'un et Tautre de ces actes deviennent de véritables actes constitutifis C**). Au point de vue pratique donc , le contrat littéral pouvait être une dérogation au principe dont il vient d'être question , mais si Ton veut examiner son caractère juridique on n'en peut tirer aucune objection contre nous.

Notre règle : que tous les actes du droit ancien doivent être conclus oralement, reste donc entière. Qu'arrivait-il cependant lorsque l'une des parties ne savait pas parler ? Par le fait même elle était incapable de contracter. Tout aussi inhabile était le sourd (*••) pour tous les actes où l'autre partie devait parler, car on devait entendre ses paroles, par exemple, dans la stipulation , dans le testament Le droit romain n'avait pas d'égards pour les soards et les muets, il les rendait victimes de leur infirmité.

La composition des formules était une branche de l'art juridique. — Formes verbales. — Syntaxe juridique, place logique des divers membres d'idées (fondement, condition, restriction, exception). — Loi de correspondance de la forme. — Corrélation entre l'établissement, l'extinction et l'exercice des droits.

55, Quelle est l'origine des formules? Il est bien certain

(***) y. une analogie tirée du droit postérieur dans Paul, Rec. sent., y. 7, (HâNXL 8) § â : Quod si scriptum fuerit instrumenta promisisse aliquefn, perinde habetur àc si interrogatione praecedentê responstan sit.

(***) y. L. 48 de obi. et act. (44-7)... ûi quibus negotiis sermonè non opus est. L. 6, § 1, qui testam. (S8-1). XJlp., XX, 7, 13. Sur la tutoris auctoritas, v. L. 1, § 2, 8, de test. (S6-1). Cette conséquence des verèa ceriu a disparu avec eux-mêmes dans le droit de Justinien. L. 10, Cod. qui test,

CHAP. n. — SEOT. 2. — 0. m. analyse du formalisme. § 55. 281

qu'elles ne sont pas une création de la loi. L'époque postérieure offre, il est vrai, de nombreux exemples de lois qui contiennent la formule des actions qu'elles accordent , par ex., la loi Rubria (organisation de la procédure pour la Gaule cisalpine). Mais l'époque ancienne ne nous offre rien de pareil et il n'est pas même vraÎBemblable que le cas s'y soit jamais présenté. Indirectement, il est vrai, les lois anciennes étaient une source importante des formules, parce que, ainsi que nous le démontrerons plus tard, elles contenaient tous les matériaux nécessaires pour composer une certaine espèce de formules, & savoir : celles des legiê acHones.

Les formules sont-elles des produits de la vie? Oui , si l'on prend en considération leur valeur coutumière, non, si l'on n'a en vue que leur origine. Abstraction faite des expressions purement sacramentelles, l'origine juridique des formules proprement dites ne peut être niée, tant la volonté, l'intention qui a présidé à leur création les a marquées de son empreinte, tant l'harmonie, la logique, l'art régnent dans tout l'ensemble du système. Cette origine est expressément attestée du reste pour toutes les formules qui se rapportent à la procédure. On nous rapporte, en effet, qu'après la promulgation de la loi des XII tables, et en exécution de cette loi, les Pontifes avaient composé des formides d'actions et les avaient conservées par devers eux (**'). Afpiub Claudius les réunit ensuite en une collection qui fut écrite et publiée par Flavius O'u^ Flavianum). Un autre juriste, jSiuxjHj y igouta plus tard un supplément (fus Aelianum) C*). PoMPONiUB commet certainement une erreur lorsqu'il mentionne ce dernier fait en disant qu'Huns composa (composuit) la collection. Il est à peine besoin de faire remarquer qu'un juriste, comme tel, c'est-à-dire sans caractère officiel, ne pouvait introduire des formules. Il ne pouvait évidemment que

C**) L. 2, § 6 de Orig. jar. (1-2), p. 85, note 59. (»••) L. 2, § 7, ibid.

282 MV. n. — I« PABT. — TITEE m. — TECHNIQUE.

rédiger un formulaire. Encore y a-t-il une impossibilité à ce que- tous les formulaires de cette collection aient été composés par iËLiUB seul. Placée en face de la nécessité indiquée par PoMPONius lui-même (auçescente civitaU quia deerant quaedam gênera agendi), et de la source même des legis actiones, des îeges^ la jurisprudence aurait-elle failli à sa mission ? Auraitelle attendu qu'iËLiUB vint combler cette lacune, et mît au jour en une fois une série de formulaires d'actions si considérable que son œuyre méritât d*être appelée liber ou jus Aelia^ num? Cette dernière appellation qui, comme celles de : jus Papirianum et Flavianum, ne visait que le compilateur, a causé l'erreur de Pomponixjb.

Les formules sont donc l'œuvre de la jurisprudence. Si les preuves extérieures pouvaient laisser subsister quelque doute à cet égard, ce doute devrait tomber devant les preuves tirées de la constitution même des formules. Chacun de leurs fragments est une vérit'ible marque d'origine. Nous avons appelé (p. 244) le système formaliste, un produit artistique de V esprit juridique, et nous l'avons désigné comme une branche dépérie de l'art juridique le plus ancien : les pages qui vont suivre fourniront la justification de ces paroles.

Comparé à la jurisprudence actuelle, et même placé en regard de la jurisprudence postérieure , le niveau intellectuel de cet art n'est sans doute guères élevé; pris en lui-même il force notre admiration. L'idéal auquel il aspire et dont nous devons chercher à nous rendre compte , c'est la logique absolite. Pénible , minutieuse, préoccupée des infiniment petits, cette logique exige dans l'ordonnance des idées, une exactitude à laquelle le penseur le plus profond ne saurait atteindre avec des paroles. Elle voulait donc un style lapidaire qui pesa avec un soin extrême jusqu'au moindre mot Mais cette logique même était à l'abri de toute critique, ^les règles qu'elle établissait, empruntées à l'observation la plus exacte de la pensée, étaient incontestables. Ces arides formules nous donnent le plus ancien essai historique d'une théorie des lois de la pensée.

OHÂP. n. — SECT. 2. — 0. m. analyse du foricausice. § 55. 283

Ce qae ce système présente surtout d'admirable c^est son entente extraordinaire des nuances les plus délicates des formes verbales. £n épuisant toutes les finesses de leur langue, les anciens juristes ont réussi , grâces à des moyens faibles, à obtenir de grands résultats. Ils ont rencontré Texpression concise , mais frappante et juste; ils sont parvenus à caractériser et à individualiser leur langage à un point tel que les exemples d'un pareil succès sont rares dans Thistoire de la langue.

Les grands maîtres de Tart musical ont su individualiser musicalement les différents personnages d'une œuvre dramatique de telle manière que chacun d'eux a son motif typique qui le désigne à l'auditoire; eux aussi, les anciens msdtres du droit en ont su agir de même avec les personnages qu'ils avaient à faire parler. Chacun de ceux-ci, peuple. Sénat, Préteur, parle sa propre langue, correspondant toujours avec son rôle politique. Le lecteur se convaincra bientôt, j'espère, qu'il n'y a aucune exagération à sputenir, par exemple, que rien ne caractérise plus exactement la position particulière, en droit public, du Préteur, que les quelques mots que contient à cet égard l'édit de ce magisti-at

Un danger, cependant, celui de tomber dans la puérilité, menaçait le formalisme. La jurisprudence ancienne, et ce n'est pas là son moindre mérite, a su l'éviter. L'exemple d'une législation qui offre, sous ce rapport, avec le droit romain ancien un parallèle des plus instructifs, nous montre combien ce danger était prck^hain. Plus que tout autre droit, en dehors du droit romain, le droit islandais professait le culte de la forme et le respect du mot II fallait, d'après un auteur qui fait autorité en cette matière ('^'), une étude de plusieurs années pour apprendre toutes les formules par cœur; c leur application » exigeait l'attention la plus sévère. Maïs le droit était devenu » un jeu d'esprit et comme une gageure pour celui qui pour-

(»•») Wbihhold, AltnardUches Lében, Berlin, 1866, p. 402,

284 LIV. n. — I* PABT. — TITBE IIL — TECHNIQUE.

» rait proposer et appliquer de la manière la plus irréprochable » les formules et les usages les plus obscurs et les plus rares, » et bien souvent le sang coulait pour réparer les abus du » sophisme. » Si les Romains ne succombèrent pas k ce danger qui devint si pernicieux pour un peuple que de longs hivers épuisent en méditations, ils le durent non pas à eux-mêmes, à leur raison, à leur sens pratique des choses de la vie, mais bien à une activité pratique incessante, la plus sûre protection contre toutes lés vaines spéculations. Le défaut seul de tâches sérieuses suffisantes engendre la puérilité.

n me reste maintenant, avant de justifier par les détails le jugement que je viens de porter sur le formalisme, à prier le lecteur de considérer les preuves que j'en ai données par anticipation à la p. 171 , comme faisant partie intégrante de cette étude. Cela est indispensable autant pour conserver une vue d'ensemble sur toute la matière, que pour éviter d'inutiles redites. Nous étudierons successivement :