LIV. I. — I« PABT, — TITRE IH. — TECHNIQUE

OÙ le Préteur parle de ce qu'il fera lui-même, auquel cas il parle k la première personne, {V. plus loin). En effet, le Préteur n'est pas investi du pouvoir législatif, et bien que dans redit il établisse néanmoins des principes de droit, il ne peut cependant les revêtir de la forme législative, c'est-à-dire les exprimer à l'impératif. Le rapport qui existe entre le subjonctif du Préteur et l'impératif du peuple , peut être comparé à celui qui existe entre la bonorum possessio et Vhereditas : au fond le Prêteur agit comme le peuple , mais dans une forme autre ; sa manière de présenter les choses diffère de celle du peuple. Prenons entre autres les exemples suivants (*•*) :

1) Exhibe ABf restituât, satîsd^T^ bona reneANT.

2) Ne quid fîicias, tmmitûas, fiât y ne quis in jus vocat, vi eximat,

3) Ut eant aut satisdent, ut soîvat.

C'est également sous cette forme du subjonctif que l'on soumet un projet , que l'on fait une proposition. Le magistrat qui présente au peuple une proposition de loi, ou toute autre proposition quelconque, l'annonce en ces termes : rogo^ velitis, jubeatis, Quirites, ou vellent, juberent , et la proposition suit , conçue entièrement dans la forme du subjonctif (**®). Le Sénat, de son. côté, se sert du subjonctif vis-à-vis du magistrat, en lui soumettant le projet des mesures qu'il aura à prendre.

\]infinitif. C'est la forme de la croyance, de l'opinion, de la conviction, de la déclaration, de l'avis, du jugement Aussi trouve-t-il son application principale dans les Sénatus-consultes {*").

(«M) y. tonte une série de sabjonctifs dans la L. 1, § 10 de yentre inq>. (25-4). DsBNBUBG a fait des recherches pleines d'intérêt snr les formes lingnistiqnes de l'édit du Prétenr, dans les Festgabe ponr Hefftsb, p. 93 et s. y et bien qu'il n'ait pas^ à mon avis, obtenu un résultat précis et décisif, il a offert à des recherches ultérieures un thème des .plus intéressants.

(*'*] Y. des exemples dans Bbisbon, II, c. 1.

{4>i) Xes phrases d'introduction étaient : placere, videri, curae fore.

GHAP. n.— 8ECT. 2. — 0. m. ANALYSE DU FOBMALISHE. § 55. 291

En dehors de la forme de la condamnation, la sentence judiciaire peut encore prendre celle d'une simple déclaration (T. I, p. 174); l'expression solennelle employée à cette occasion est: TiDEBi (^**). n en est de même du témoignage, poiir lequel Tezpression abbitbabi était usitée. (**'), et il est très vraisemblable que Ton a observé cette forme, à l'époque ancienne, dans toutes les espèces d'arts, par exemple, dans les réponses des jurisconsultes, des augures, des féciaux, des pontifes, etc. (^'^).

4. là indicatif exprime V affirmation, la déclaration, T assurance, la constatation. Mais il n'y a pas à perdre de vue une distinction fort délicate. Lorsque celui qui parle affirme un fait qui n'a d'autre base que sa conviction personnelle, par exemple, lorsqu'il affirme qu'il est propriétaire ou créancier, au lieu de dire : res mea est, te mihi dare OPOBTET, il ne peut qu'employer les expressions AIO rem meam esse, aio te mihi dare oportere (*"). Il en est tout autrement lorsque sa seule déclaration suffit pour produire objectivéîTient l'effet qu'il a en vue, ou lorsqu'elle doit constater, faire entendre sa propre. action ou un &it qui se

exiitintare, censere arbitrari, aequum censere, jvidieare, etc. avec Paccusatif et l'infinitif, on avec ut et ne lorsqu'il s'agissait d'ordres donnés. Y. Bbisson, II, c. 73 et s. Je ne puis croire qu'à l'origine les deux formes aient pu être employées indistinctement , cependant il me serait impossible de fournir, à ce sujet , une preuve positive.

(**■) GicsROK, Acad. prier. H, 47 : Majores vcluerunt.,. quae judices cognovissent , ea non ut esse facta sed ut vidxbi pronuntiarent. Exemples dans Bbissov, y,c. 218. Dans la procédure per sacramenttim notamment, le jugement parait avoir porté : sacramentum (actoris, rei) justum tnderi,

(4») GicsROH, pro Fontejo, c. 9 : illud verhum ooNsmsRATiBSiMnH nos^ tr'ae consuetudinis : abbitbob, qtw nos etiam tune ittimur, quum ea dicimjis juratiquae comperti habemus, quaeipsi vidimus. Acad. prier. Il, 47.

(«14J Pins tard ces réponses ne furent plus astreintes à aucune forme, cela est sans doute incontestable, mais ne prouve rien pour l'époque ancienne, y. des exemples dans Bbissov, 1, 211, 215, 218, II, 98, III, 88, etc.

(«>*) La dernière formule se trouve dans Yal. Pbob. de natis, § 4, la première dans Gàius, IY, 16.

292 l:(v. il — i« pabt. — titee m. — technique.

passe sous ses yeux. Dans ce cas il parle catégoriquement : praes sum, spondeo, hereditatem adeo cemoqite, manum injicio, sUentium est, dixere. La formule de la mancipation est particulièrement instructive sous ce rapport. L'assertion de l'acceptant qu'il â. pris la chose pour lui (pour de l'argent), est catégorique et objective: est emtus; au contraire l'assertion concomitante qu'il est désormais propriétaire, est conçue en ces termes : aio rem meam esse, tojit comme la formule de la procédure de revendication. Il n'y a là rien que de fort logique. En effet , le fait de la vente est établi et constaté objectivement , mais non celui de l'acquisition de la propriété; celle-ci exige pour condition que la propriété réside dans le chef de celui qui donne : or l'acceptant ne peut à cet égard qu'exprimer une conviction individuelle.

5. Le /Utur, à la première personne, est la forme de l'intention et celle de la promesse. Nous en trouvons l'application la plus importante et la plus intéressante dans l'édit du Préteur, dont elle est en quelque sorte la signature. Citons, comme exemples : actionem,judicium, in integrum restitutionem, interdictum, bonorum possessionem dabo, non dàbo, jubebo, pacta conventa ser^ vabo, ratum hàbebo, animadvertam, vetabo, cogam^permittam (*••): Ce. n'est pas le hasard seul qui fait ainsi toujours parler le Préteur à la première personne. Pourquoi ne trouve-t-oû pas une seule fois le futur à la troisième personne, par exemple, actio dabitur, pacta conventa servabuntur, ratum erit, etc ? Et ensuite pourquoi toigours le futur, pourquoi pas , comme ailleurs, la tournure: ratum est? S'il n'y avait là une intention

(*i*> Le présent ne se rencontre gaères que dans la formule des interdits établie dans l'édit : vim fieri veto, c'est, comme le remarque très-jastement ScBOODr von Ilmbnàit, Zeitsch. f. Civilr. u Prqc. n. /"., VIII, p. 44, la -forme de l'ordre spécial qui s'adresse à la personne interpellée à la deuxième personne (unde tu Ulwn vi dejecUti, uti possidetis), tandis que la partie est désignée d'une manière générale dans les dispositions générales ^ par exemple, si guis dicetur.

CHAP. n. — 8ECT. 2. — C. in. ANALYSE DU FORMALISME. § 55. 293

bien formelle, on rencontrerait bien, çà et là, une antre forme. Mais l'intention se devine aisément Dépouillé de puissance législative , le Préteur ne pouvait dire , par exemple : les pactes sont valables. Il ne pouvait que promettre de les protéger, de les maintenir; et encore ne le pouvait-il que pendant la durée de son année de fonctions, car son successeur pouvait' changer Tédit A moins donc de promettre plus qu'il ne pouvait tenir, il ne pouvait que proclamer : je donnerai , ou ne donnerai pas une action, je maintiendrai les pactes, etc. Cette nuance de style est donc trés-significati ve ; elle peint d'un trait tout le caractère du droit prétorien, et donne en un mot la corrélation de celui-ci avec la personnalité de celui qui parle et le pouvoir de ses fonctions. — Lejics civUe se base sur la leœ impersonnelle , le droit prétorien repose sur la personnalité du Préteur (*").

Les formes solennelles du droit civil ancien ignorent le futur. Elles sont toigours rédigées au présent (^^*). Il en existe une preuve formelle en ce qui concerne les leçis actiones. NuUa leçis adio, dit Paul (*^*), prodita est de fUturo ; il aurait pu dire tout

(*^i) DiBXSXH, /. C, l'entend ainsi : « La corrélation intime des edicia

• perpétua avec le droit coatumier se constate encore mieux par cette » circonstance que le magistrat qui, dans son édit, parle toujours de lui-

• même à la première personne, ne se représente lui-même que comme » l'exécuteur de principes du droit dont il suppose tacitement l'établis- » sèment, sans citer une source positive déterminée. » A mon avis cela est très-subtil et très-douteux. Le moi du Préteur met sa personnalité en avant, précisément en oppositfon avec la r^le objective de la loi ou du droit coutnmier, et si jamais le caractère tout entier de l'institution est signalé d'un trait, c'est ici dans cette accentuation de la personnalité.

(«tt^ n en est de même delà forme romaine de la stipulation, avec spondeo. La stipulation plus abstraite du jus gentium, qui n'est pas liée à un mot déterminé (p. 238) peut être conclue au futur : dahUt daho, fades t

faeiam.

(««•) Vat. fr. § 49.

294 IJV. n. — I« PABT. — • TITRE m. — TECHNIQX7E.

aussi bien in flituro, au futur. H ne peut même 7 avoir aucun doute à cet égard quant aux actes qui ne créent point d'obligation, (par exemple, la mancipatiOy in jure cessio^ manumissio); cela résulte d'un principe que je ne pourrai établir que plus tard (T. IV, § 63), le principe de V existence des conditions et des effets de l'acte au moment de sa confection — les conditions doivent exister, les effets commencer de suite, l'acte juridique ne peut être ni anticipé ni suspendu.

La forme qui se présente enfin en dernier lieu, est :

6. La forme par demande et réponse. Dans certaines occasions le choix en est tout naturel; dans d'autres son emploi est des plus significatifs et est déterminé par une intention formelle que nous avons à rechercher.

Lorsqu'au début du procès, le défendeur faisait spontanément un aveu devant le Préteur (injure), cet aveu, quelqu'important qu'il fût pour le demandeur, ne pouvait jamais valoir comme confessio in jure. L'aveu devait être sollicité (interrogatio in jure) (**•). La raison en est que l'aveu, comme tel, ne crée aucun ^ rapport entre défendeur et demandeur : pour que ce rapport existe entre le défendeur et un demandeur déterminé , il faut que ce dernier provoque l'aveu par une action directe de sa part Cette action prend la forme d'une demande. Dans ce cas l'aveu s'adresse au demandeur, il est fait, non plus seulement in rem, mais inpersonam.

n en est de même de la promesse. A nos yeux l'intention qui dicte une promesse résulte suffisamment de ce que la prestatation promise devra se faire à telle personne déterminée , sans qu'il faille encore que la promesse même soit directement faite

(«M) Gela résulte de la manière dont s'exprime Ulfudi dans la L. 9 de interr. (11-1): si sine irUerrogatûme guis respanderit se heredempro niTBR- BOGÀTO HAB9TUB. Y. Un exemple d'une question, puisé dans la procédure des legis actiones dans Gaius, IY, 16 : postiUo, arme dicas, qtta ex causa vindiocmeris.

CHAP. n. — BECT. 2. — 0. m. ANALYSE DU FOBICAUSME. § 55. 295

à cette personne. Â ce compte il y aurait eu confèsHo in jure dans le cas où le défendeur, sans être questionné à cet égard, aurait avoué avoir commis un vol au préjudice du demandeur, ou avoir reçu quelque chose de lui. Mais les simples paroles proférées par le défendeur et se rapportant au demandeur ne suffisaient point pour créer un rapport d^obligation entre eux. Ce rapport ne pouvait résulter que d'une déclaration de volonté de la part du créancier.

Mais une acceptation ne pourrait-elle pas établir ce rapport? Une promesse ou un aveu acceptés, pourrait-on dire, valent tout autant que s'ils sont faits en réponse à une question. S'il ne peut en être ainsi , c'est que celui qui veut acquérir et qui , plus tard, pourra devoir intenter l'action, doit prendre l'initiative {***). Dans les actes où l'action de l'une des parties suffit , comme dans la mandpation et la cession judiciaire, et où l'autre peut se borner à une assistance passive, il est évident qu'il ne faut pas de question, mais il en est autrement lorsque l'acte réclame de la partie qui doit s'obliger une déclaration formelle, que son adversaire ne peut exiger. Dans ce cas, ce dernier doit formuler la déclaration (^*'), et la proposer sous forme de question. Cette forme, permettant une réponse, soit affirmative, soit négative, est une reconnaissance implicite de la liberté de la partie adverse : l'ordre au contraire, d'après son idée même, exclut cette liberté : il ne convient donc que là où l'autre partie est tenue d'obéir.

(«*>) J'établirai cette loi de l'initiative en un autre endroit. Gomme exemples je citerai la stipulatio, in jure cetsio, mancipatio ; même dans la confection du testament, le familiae emtor parle d'abord et le testateur ne parle qa'après Ini. C'est en verta de ce principe que la demonstratio, dans tous les exemples rapportés par Qaxus (TV, 20, 47, 59, 186, 137) parle tonjours de l'action du demandeur exigée pour établir l'obligation (deposuU, stipulatus ait, vendidit) et jamais de celle du défendeur^ cependant tout aussi essentielle pour cela.

(«*>) Ck>mp. la règle d'interprétation des L. 39 de pact. (2-14) et L. 38, § 18 de verb. obi. (46-1).

296 urv. n. — i« paet. — titbe m. — technique.

La formule interrogative , ne s'appliquait pas seulement , on le comprend, aux deux cas de Yinterrogatio in Jure et de la stiptUoHOf mais il est sans intérêt de citer tous les cas, voire les principaux, auxquels elle était applicable. Bornons-nous à remarquer que dans tous, qu'il s'agisse d'une simple information, d'un dire, comme dans la question ^u mag^trat à l'augure^ ou d'une autorisation comme dans celle du fécial au roi (^*'), ou , comme dans les deux cas ci-dessus, d'une obligation de l'autre partie, toujours celui qui veut obtenir quelque chose d'autrui doit prendre l'initiative au moyen d'une question:

La forme de la prière , qui acquiert une importance historique dans les fidéicommis , appartient, comme ceux-ci eux-mêmes, au droit nouveau. A l'époque ancienne, elle servait à exprimer toutes les interpellations juridiquement non obligatoires.