LIV. II. — I - PART. — TITRB I. — IMPRESSION EXTERIEURE

l'origine entre l'individu et la communauté. Elle n est, pourrait-on dire, que la forme extérieure sous laquelle se manifeste la communion primitive de la vie et des intérêts. Elle supposait une bonne conscience, du courage moral, et avait pour conclusion une grande sécurité dans les relations juridiques.

Une deuxième qualité qui saute de suite aux yeux dans l'examen extérieur du droit antique, est la plasticité du droit. Elle se manifeste dans les formes fixes prescrites pour les relations juridiques. Son utilité pratique consiste à faire découvrir extérieurement leur différence intrinsèque, à faire jaillir, pour ainsi dire, à la surface, leur nature intime. C'est par elle que Ton juge de la valeur des diverses formes, au point de vue pratiquent non par leur quantité, ni par leur expression extérieure ou leur caractère (§ 50). Un droit peut donc être infiniment riche en formes, en actes symboliques, etc., et cependant ne pas répondre à ces conditions pratiques de la plastique. C'est ce qui arrive lorsqu'il y a plus de formes extérieures et de moyens d'expression qu'il n'y a de différences intrinsèques, plus de signes que d'idées. L'insignifiance intrinsèque reçoit alors une consécration extérieure qui, si même elle n'est pas absolument désavantageuse pour la vie, rend cependant plus difficile la conception intellectuelle du droit.

La valeur pratique de la plastique ne se détermine pas non plus par le caractère des formes. Les formes ne doivent faire autre chose que signaler l'idée. Elles peuvent le faire, comme en droit germanique, d'une manière poétique et sentimentale, ou, comme en droit romain, d'une manière prosaïque et sèche. Elles peuvent être accessoirement employées pour exprimer d'une manière symbolique des idées profondes, des sentiments pénétrants, ou se borner à être, comme elles le doivent, les critériums extérieurs des différences intrinsèques. Cette distinction est précieuse pour caractériser l'esprit du peuple, mais elle est complètement indifférente pour la valeur juridique de la plastique.

Nous n'apprécierons ici la plastique du droit romain ancien que sous le point de vue pratique qui vient d'être indiqué. Les formes qu'elle emploie dans ce but sont peu nombreuses ("), leur physionomie est terne et prosaïque. Elles ne vont pas beaucoup au delà de ce que réclame le but juridique lui-même (par exemple la comparution personnelle des parties, l'adjonction et l'appel des témoins, la prononciation d'une formule), ou de ce qui semblait nécessaire pour exprimer extérieurement le sens intime des actes (par exemple l'attouchement de la chose avec la main eh signe d'acquisition de la propriété, le pesage simulé de la monnaie en signe de conclusion ou d'extinction d'une obligation, le combat simulé de la vindication, l'emploi de la lance) ( 14 )- Les deux formes principales des actes, la mancipatio et Vin jure cessio peuvent même être analysées d'une manière rationnelle. Elles ne contiennent aucune addition symbolique. Ce qui y ressemble, notamment la balance et l'airain qu'on y jetait, n'est qu'un élément matériel de l'acte même, élément nécessaire avant l'introduction de l'argent monnayé et conservé plus tard par la force de l'habitude. Les relations juridiques se mouvaient pour la plus grande partie dans ces deux formes. Obligatoires dans les transports de propriété de choses mobilières ou immobilières, dans la vente des esclaves et des fils de famille, dans l'adoption, le mariage, l'émancipation, la manumission, la confection du testament, la conclusion et l'extinction du nexum, etc., la répétition continuelle des solennités de la mancipatio et de

(") 11 ne s'agit ici, bien entendu, que dea formes juridiquement nécessaires. La vie romaine connaissait, en outre, une foule de formes qui n'avaient pas cette importance. Nous étudierons à fond la théorie des formes romaines. V. § 50-57.

( 14 ) Ce point mériterait bien d'être examiné de nouveau. Il existe à ce sujet un ouvrage d'Evbrard Otton, de juritprudentia iytnbolica exerce tationum trias. Traj. ad Rhen. 1790, qui devait être le précurseur d'un, ouvrage plus étendu, lequel n'a jamais paru, que je sache.

ton n *

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Vin jure cessio, donne au commerce juridique une certaine monotonie extérieure.

Cela n'entame en rien la valeur pratique de la plastique du droit. La simplicité, la sobriété, la pauvreté de la plastique romaine sont précisément une manifestation de l'esprit purement juridique des Romains. L'avantage de l'économie [**)> en droit, saute aux yeux. Le commerce juridique s'accommode plus facilement de deux formes que de vingt, et la jurisprudence peut en perfectionner la théorie avec d'autant plus de pénétration et d'exactitude.

Mais, se demandera-t-on, si des actes différents étaient conclus avec les mêmes formes, en quoi donc consistait leur différence ? Dans la diversité de leur contenu et de la formule qui y correspondait. La confusion était impossible pour celui qui avait vu ou entendu l'acte. Il y avait un acte juridique : la forme l'annonçait. Quel était cet acte? son objet et son contenu l'indiquaient, et il était satisfait ainsi à toutes les exigences du commerce juridique. Le même éloge ne peut s'adresser à notre droit actuel. L'absence de formes, (quelques actes seulement font exception, comme le testament et la lettre de change), rend souvent fort difficile, sinon impossible de décider s'il y a acte juridique, et quel est l'acte que les parties ont entendu conclure. Il y avait également chez les Romains à l'époque antique, des actes que l'on ne revêtait pas habituellement d'une forme juridique; nous nous en occuperons ailleurs et nous essaierons de démontrer que ce n'étaient pas des actes juridiques dans le sens du droit antique, qu'ils n'étaient pas protégés par le droit et n'avaient pas même besoin de cette protection.

Il n'y a d'actes juridiques véritables, pour l'époque antique que ceux qui ont une forme juridique et qui s'annoncent extérieurement comme tels. L'absence de forme répugne à la nature intime des anciens romains : l'antiquité romaine toute

(**) Je reviendrai sur ce point dans les g 48 et 66.

PUBLICITE, PLASTIQUE, g 27. 19

entière nous l'enseigne. Celui qui voudra l'examiner à ce point de vue verra qu'elle fut toujours animée de la tendance à rendre visibles, par des signes extérieurs, les différences intrinsèques. Or, où cette tendance pouvait-elle mieux se manifester que dans le droit? De même que le sénateur, le chevalier, l'homme libre, le majeur, le mineur, l'accusé, etc., se faisaient reconnaître par leur vêtement, par leur anneau, etc. , de même l'acte juridique devait être extérieurement reconnaissable, par son uniforme, et si je puis ainsi m'exprimer par sa toga civilis. Lorsque celle-ci fait défaut, c'est un signe que les parties n'ont pas eu l'intention de conclure un acte juridique, sinon elles eussent employé la forme nécessaire.

J'ai désigné, plus haut, l'invisibilité du mouvement du commerce juridique actuel comme la conséquence de sa nature non-plastique. Le droit romain se distingue au contraire par la visibilité de ses relations juridiques. Point d'effet juridique dans ce droit qui n'ait une cause extérieure. Le moins qu'il exige, c'est la comparution et l'action personnelle des parties, alors même que celle-ci se bornerait, comme dans la stipulation, à la simple récitation d'une formule sans autre acte extérieur.

Abordons maintenant l'organisme interne du droit antique. Nous essaierons d'abord d'en saisir les idées dominantes : les tendances fondamentales (§ 28-34). On peut aussi les désigner, en les examinant dans l'âme du peuple romain, comme l'idéal du sentiment juridique romain. Le but idéal qui s'offre à l'intuition du peuple, prend en droit, la forme d un motif, d'une tendance du progrès juridique. Nous allons rechercher quel était le but final du droit tout entier pour le sentiment juridique romain, quelles sont d'après les idées romaines les conditions les plus élevées que doit réaliser le droit. Les buts les plus élevés du droit, ses tendances fondamentales sont au nombre de trois. Je les désigne, faute d'expressions meilleures, par les noms de : Spontanéité, Esprit légalité, et Amour de la puissance et de la liberté.