REMARQUE PRELIMINAIRE

Spontanéité du droit sous le rapport de la forme et du fond.

28. Nous reconnaissons la spontanéité chez une personne, lorsque celle-ci possède la force de se déterminer par ellemême et d'écarter les influences étrangères en tant que cellesci ne répondent pas à sa propre conviction et au but qu'elle se propose d'atteindre. La spontanéité n'est donc pas encore la perfection. Elle se concilie avec le mal comme avec le bien. Mais elle est la condition de la perfection, car la perfection, ou plutôt le bien, n'acquiert sa valeur morale que du moment qu'il est le fait propre du sujet.

Transportant l'idée de la spontanéité dans le domaine du droit, nous dirons que le droit se détermine d'après les considérations et les buts qui lui sont propres, qu'il reste insensible à toutes les influences étrangères. Supposons maintenant que le contenu du droit puisse être objectivement aussi déterminé et aussi indubitable que les vérités mathématiques, de sorte que les peuples n'aient qu'à le cueillir, comme un fruit mûr sur l'arbre de l'expérience. Le droit affirmerait sa spontanéité en réalisant ce contenu pur et sans mélange, d'une

manière uniforme dans tous les cas, malgré les courants et les obstacles. Le moyen le mieux approprié à cet effet est l'établissement d'un appareil exclusivement destiné à ce but de réalisation du droit, et qui par son seul contraste avec les autres mécanismes, par le moyen desquels s'exerce le pouvoir public, signale les limites entre ce but de lacommunauté et les autres. Tout empiétement de la puissance publique dans le domaine du droit est ainsi, sinon rendu impossible en fait, du moins signalé comme une contradiction avec elle-même, comme un acte de violence, et par cela même rendu moralement et politiquement plus difficile. Tant que cette séparation entre le pouvoir spécialement consacré à la réalisation du droit, et l'ensemble des pouvoirs de l'État, n'est pas accomplie, tant que l'État pourvoit sans distinction à tousles intérêts de la communauté, comme pouvoir unique et sans partage, le droit manque de la condition première nécessaire pour sa spontanéité.

Le premier pas vers la spontanéité du droit est donc la séparation de l'administration de la justice des autres branches de l'administration, au moyen de l'institution d'autorités auxquelles l'Etat donne la mission, et impose le devoir de dire le droit, c'est-à-dire de tribunaux. Le Juge est l'expression personnifiée de la spontanéité et de l'indépendance du droit, reconnues en principe par l'État. A Rome, parait-il, ce premier pas a été accompli par Servius Tullius. Jusque là toute la puissance publique était exercée sans partage par le roi ("). Servius Tullius. le premier, a créé des juges pour les contestations civiles ( w ), et leur a prescrit les règles d'après lesquelles ils avaient à dire le droit. Vrai ou faux le renseignement est digne de remarque. Il montre que ce roi, ou tout au moins l'intuition populaire qui a donné naissance à la légende, a saisi exactement l'importance de l'organisation judiciaire dans la

(*•) Cic. de republ. 5, 2; L. 2, § 1, de 0. J. (1. 2.). (") C'étaient d'après la conjecture de Bbthmann-Hollwkg. Der rôm. civil proeess I, p. 56 s. les centumviri et les deeemviri litibtu judicandis.

constitution, dont le créateur et l'ordonnateur à Rome fut précisément ce même roi.

La simple séparation de l'administration de la justice des autres branches de l'activité de l'État n'est encore que le premier pas nécessaire; d'autres doivent le suivre si l'État lui-même veut atteindre son but. Quel avantage, en effet, aurons-nous acquis, si avec le juge, nous sommes exposés au même danger que présentait le pouvoir unique et sans partage de l'État, et que l'on voulait éviter en l'instituant : danger d'abus du pouvoir pour des buts et des considérations étrangères au droit? L'instrument de l'arbitraire seul aurait changé. Mais comment éviter ce danger aussi longtemps que ce sont des hommes qui disent le droit, aussi longtemps que le droit lui-même n'est pas assis sur le siège du juge? Comment empêcher le juge de se laisser guider dans son jugement par des considérations étrangères au droit? L'empêcher complètement n'est, sans doute, pas possible, pas plus que Ton ne peut écarter entièrement l'intervention de l'État dans l'administration de la justice. Mais on peut au moins y apporter des empêchements sérieux. Ici encore, on peut entourer et comprimer l'arbitraire par des institutions qui lui opposent une barrière qu'il ne peut franchir qu'en la brisant, c'est-à-dire en se montrant à nu, tel qu'il est. Ces institutions sont de deux espèces : la fixation légale des règles de la procédure, et la fixation du fond du droit : La première contraint le juge à partager également le soleil et la lumière entre les deux parties. La fixation •du fond du droit l'enlève à la sphère et à l'influence des idées et des sentiments individuels, à l'intimité subjective du sentiment juridique absolu qui est la meilleure retraite de la partialité; elle rend possible le contrôle du juge en donnant au droit une existence matérielle et extérieurement reconnaissable.

Le Juge, l'organisation de la procédure et la fixation légale des principes juridiques qu'il aura à appliquer, sont ainsi les institutions qui en assurant au droit un domaine «extérieurement défini et un aspect fixe et perceptible, un

mécanisme, lui donnent par cela même les conditions extérieures nécessaires pour réaliser avec le plus de fidélité, d'uniformité et de sûreté possibles, le contenu qu'il doit accueillir. Ces institutions, et la manière dont elles sont organisées, forment la base fondamentale de la justice : la justice dans V application du droit. Ce côté de la spontanéité du droit qui a pour unique objet la réalisation du droit, et qui laisse complètement à part le contenu du droit, je le désigne sous le nom de spontanéité formelle du droit. Sa mesure et son but sont uniquement que ce qui est une fois reconnu comme droit soit inévitablement appliqué comme tel. Son moyen d'atteindre ce but, c'est là forme, c'est-à-dire la fixation, l'incarnation de la substance fluide du droit en un corps solide et par cela même limité. Dans la forme se trouve l& force, mais aussi \* faiblesse du droit ( u ). La suite de cette étude nous montrera toute la vérité de ces deux assertions. La première se vérifie dans le système dont nous nous occupons ici, la seconde dans le troisième système.

J'oppose la spontanéité formelle ou pratique du droit, qui se confond avec l'aptitude du mécanisme consacré à sa réalisation pratique, à la spontanéité interne ou matérielle du droit. Cette dernière repose sur l'idée que le droit n'est pas une simple forme qui peut recevoir un contenu quelconque, mais que certains buts sont seuls autorisés à être réalisés dans cette forme. En un mot, elle ne veut pour le droit d'autre contenu que celui qui est donné par l'idée du droit. Il s'agirait * donc ici d'indiquer quel est le contenu voulu par l'idée du droit. L'idée du droit 1 Ce seul mot offre le problème le plus élevé et le plus difficile de toute la science juridique; ce seul mot contient toute la science, sa mission sur la terre, sa position dans le monde moral, vis-à-vis de l'homme et de l'humanité. Ce seul mot renferme en même temps la critique de l'histoire toute entière du droit.

(*») Tkendklenbueg, Naturrechty 2 édit., p. 88. j

24 LIV. II. I e PART. — TITRE II. — TENDANCES FONDAMENTALES.

Si nous avions à traiter, ici, ce problème, il nous serait impossible de prévoir quand nous pourrions revenir sur le terrain de l'histoire. Mais une aussi longue préparation n'est pas nécessaire pour nous donner l'intelligence exacte des phénomènes que nous allons rencontrer. Les observations suivantes suffiront.

Parmi toutes les forces et les idées qui influent sur les actions humaines : le bien, le beau, l'utile, la religion, le droit se distingue, en ce qu'il se sert de la contrainte pour se réaliser et qu'ainsi il entrave la liberté des résolutions spontanées, le libre arbitre. Plus le droit étend son domaine, plus celui de la liberté qui reste à l'homme, diminue. Si le droit pouvait en arriver à comprendre le contenu tout entier de ces autres idées; si les préceptes de la morale, les usages de la vie, les dogmes de la religion et les lois nationales du beau, du vrai, de l'utile, devenaient des règles du droit, l'individu ne serait plus qu'un automate. Il n'aurait d'autres mouvements à faire que ceux que la loi lui aurait prescrits. Il tombe sous le sens qu'entendu de cette manière, le droit serait en contradiction avec son idée même, c'est-à-dire avec sa mission et sa destination pour l'humanité. Il est impossible, en effet, que cette mission consiste à faire de l'homme une machine, à lui enlever précisément ce qui l'élève au-dessus de la nature inanimée et du règne animal : la libre détermination de ses actions propres. La reconnaissance du droit de spontanéité est donc la première condition que nous attendons du droit. L'étendue et la manière dont cette condition est réalisée dans un droit particulier est pour nous la mesure au moyen de laquelle nous apprécions sa spontanéité interne, c'est-à-dire le degré dans lequel il a compris et reproduit la véritable essence du droit. Cette mission n'est pas la seule qui s'impose au droit. Le but de l'humanité n'est pas seulement d'assurer l'existence éphémère et la libre détermination des actions des individus ; l'humanité s'élève au-dessus de la sphère de la vie purement individuelle, elle comprend des organisations plus

élevées et plus durables qui ont également besoin de spontanéité pour la mission qu'elles ont à accomplir.

L'existence de ces organisations se manifeste vis-à-vis de l'individu d'une double manière; d'abord en rehaussant son existence morale et son activité; ensuite, en le surbordonnant aux buts et aux nécessités de la vie commune, en le restreignant par conséquent dans la spontanéité et la liberté de sa volonté. La mission suprême du droit est de contenir, d'assurer et de renforcer la volonté de l'individu naturel comme celle de ces êtres artificiels. L'on peut, par conséquent, nommer la jurisprudence, la théorie de Y équilibre de la spontanéité humaine. L'expérience de l'histoire montre que cet équilibre, bien qu'établi et maintenu par la force de la loi, n'implique pas toujours un équilibre réel de ces deux éléments. Tantôtl'un, tantôt l'autre est plus fortement développé. Tantôt le droit de spontanéité du particulier prévaut aux dépens de celui de la généralité ou de la force du pouvoir public; tantôt ce dernier prévaut aux dépens de la spontanéité du particulier ou de la liberté individuelle. Dans ce dernier cas se réalise une situation extrême que je nomme la non spontanéité du droit. La première extrémité au contraire, quels que soient du reste les dangers et les maux qu'elle entraîne, reste néanmoins fidèle à l'idée supérieure du droit : que l'homme n'est pas sur la terre un être sans volonté, une machine dans la main de la loi, mais qu'il a reçu de Dieu un empire où sa volonté doit faire pencher la balance. La mesure de la spontanéité ou de la non-spontanéité d'un droit positif est donc pour moi la mesure de la liberté individuelle qu'il garantit. Il résulte de là que nous ne pourrons épuiser complètement la question dont il s'agit ici que dans le chapitre sur la tendance à la liberté (§ 34-41). Sauf les explications qui se rapportent à la spontanéité formelle du droit développée plus haut, il ne nous reste plus, ici, qu'à montrer comment le droit romain antique s'est conduit vis-à-vis de ces idées qui ailleurs, comme l'expérience la prouvé, ont grandement entravé la spontanéité du droit en

l'asservissant à leur but, comment il les a laissées à leurs propres forces et leur a interdit la forme de la contrainte. Il faut examiner le contraste que présente à cet égard le droit de tant d'autres peuples, pour apprécier à sa véritable valeur l'importance de l'aspect romain antique de la chose. Dominé par l'élévation de ridée de la divinité, l'Orient enchaîne les dogmes, les préceptes et les devoirs de la religion dans les liens du droit. Le progrès même que Rome antique réalise sous ce rapport, en séparant justement la divinité de l'humanité, se perd de nouveau pour l'humanité dans le XX 6 siècle depuis la fondation de la ville éternelle. Comme en Orient, le droit doit prêter son bras pour poursuivre et punir les hérétiques et les dissidents, jusqu'à ce qu'au commencement du XXX' siècle le protestantisme conquiert de nouveau au christianisme l'idée que Rome païenne avait déjà pratiquée : la liberté de la conscience et du culte.

Dans Rome antique le contraste entre le droit et la morale est fortement tranché. Ce n'est point que les Romains aient estimé moins haut les lois de la morale, mais ils sentaient plus clairement que maint autre peuple que l'homme libre veut le bien pour le bien même et non parce qu'il y est contraint. Mais une nation, comme le peuple chinois, qui s'est engourdie dans une minorité perpétuelle, qui avec toute sa civilisation n'a pas dépassé l'expérience de la vie d'un vieil enfant, n'a jamais compris l'idée de la l^erWj)ersoj[nelle et avec elle la distinction entre l'essence particulière et le contenu du droit et de la morale. Les lois de la Chine accompagnent l'habitant du céleste empire dans tout ce qu'il fait, chez lui et hors de chez lui. La fabrication, la poésie, la science même, se réjouissent d'être légalement réglées, et surveillées par l'autorité^'). Et sur le sol européen, si nous voulions chercher des contrastes avec la séparation rigoureusement tranchée dans Rome

(") V. l'excellent tableau de la situation delà Chine dans Hegel, Philosophie de l'histoire.

antique, entre ce qui était purement juridique et ce qui était purement moral ou utile, quelle riche moisson s'offrirait à nous (**) ! Quel sombre tableau nous présente l'état policé moderne à une époque qui n'est pas encore bien loin de nous, en comparaison de l'éclatante lumière que nous découvrent les origines du droit romain antique ! Un despotisme éclairé abuse du droit, le droit de spontanéité du citoyen est foulé aux pieds pour favoriser des buts dont l'utilité réelle ou prétendue aurait dû produire tout autre chose dans les lois, que l'asservissement de la liberté personnelle. La législation doit garantir et respecter le plus possible le droit de spontanéité des individus; chacun doit avoir le droit de faire même des •choses inopportunes, et il ne doit pas dépendre de la loi seule, comme un corvéable asservi à tous les buts que le pouvoir public juge dignes d'être poursuivis. La législation de -cette époque n'avait pas la moindre intelligence de ces idées. Dans Rome antique, au contraire, tous, jusqu'au dernier •citoyen en avaient le sentiment le plus exact, et là aussi est le motif de la réalisation de ces principes dans le droit antique. Examinons maintenant ce droit : Voyons dans quelle mesure il s'est conformé aux conditions que nous venons de développer. Nous ne prendrons pas pour base de cet examen la distinction de la spontanéité formelle et de la spontanéité matérielle du droit. Il sera plus convenable de grouper la matière d'après les quatre points de vue qui suivent :