CHAP. I. — SECT. I. — ORIGINB DU DROIT ÉCRIT

souvent elle ne fait que formuler ce qui existe. À côté d'elle et avec le même droit continue d'exister la première source : le sentiment juridique national avec sa réalisation immédiate dans le droit coutumier. Ce n'est pas un mode imparfait et seulement toléré, mais le mode naturel et normal de la formation du droit. Le droit coutumier a été réellement l'enfant gâté de F école soi-disant historique. Il semble qu'elle ait cru devoir le dédommager par son affection, du délaissement dont il avait été victime auparavant (").

La nouveauté et le mérite de cette opinion sont d'abord d'avoir substitué à la production extérieure et mécanique du droit par voie législative, enseignée jusqu'alors, une origine immédiate c'est-à-dire organique, le jaillissement du droit de la source du sentiment juridique national ( M ). D'autre part en

(*') Il n'y a peut-être pas de glorification plus exagérée du droit coutumier que le passage suivant que j'emprunte au discours de Stahl sur l'abrogation de la loi communale du 11 Mars 1850 {flatette d'Augsbourç, 1853, n° 15, p. 228). Ce passage mérite d'être conservé pour prouver jusqu'à quel point cette doctrine malsaine et absolument fausse en histoire, a pu s'égarer, « La codification détruit partout ou relâche au moins, les » relations juridiques fermement établies, la conscience juridique, elle » détruit dans tous les cas la naïveté de la conscience juridique. Aussi est- » elle on ne peut plus nuisible pour les populations de la campagne, car » lorsque celles-ci sont arrachées à leur innocence et que l'on provoque n chez elles la réflexion qu'il pourrait exister tout l'opposé de ce qui existe n actuellement, il n'y a plus aucune retenue chez elles, et plus aucun res- » pect pour le droit » (I) L'histoire nous montre ce qu'était en réalité cet état « d'innocence. » Que l'on se rappelle par exemple l'origine de la loi des XII tables. (L. 2, $ 3, 4 de orig. juris 1-2). Les voyageurs qui ont appris à le connaître par expérience personnelle, chez les peuples non civilisés comme Lad. Magyar (Voyages dans V Afrique du Sud, I, p. 286. Pest. 1859), voient précisément dans l'incertitude et l'élasticité du droit coutumier la source principale de la confusion du droit. L'idéal du droit coutumier n'existe que dans l'imagination de ceux qui l'ont inventé.

(") Telle est l'idée que l'on se fait communément de la formation primitive de tout droit. Le droit d'après cette idée est venu au monde sans efforts,

30 LIV. II. r PART, — T1TRB H. — TENDANCES FONDAMENTALES.

restituant au droit sa large base nationale et en lui rendant ainsi sa dignité morale, cette opinion a préparé la reconciliation du sentiment juridique subjectif avec le fait extérieur du droit objectif. L'esprit subjectif n'avait pu se concilier avec ce fait : ses aspirations n'ayant pu recevoir leur apaisement, il s'était réfugié dans les mornes solitudes du droit naturel. La notion du droit coutumier lui a permis de se sentir chez lui dans ce monde extérieur comme dans une création à laquelle il aurait lui-même travaillé. Elle lui a appris à ne voir dans cette création que l'expression des aspirations obscures et imparfaites qu'il porte en lui-même.

Mais une vérité nouvelle dépasse facilement le but, et va jusqu'à l'exagération. C'est ce qui est arrivé en cette occasion, sans que je veuille diminuer en rien le mérite des inventeurs et des premiers partisans de la théorie nouvelle. Toute vérité profonde et nouvelle doit, à mon avis, passer par la phase de l'exagération. Il me parait seulement que l'exagération, quant à celle-ci, a duré assez longtemps.

Cette opinion attache une importance exagérée à Information naturelle du droit coutumier, elle ferme les yeux sur le progrès immense que fait le droit en passant de l'état de droit coutumier à celui de droit légal. Pour constater ce progrès

comme la langue. C'est le fruit de l'action invisible, inconsciente et paisible de l'esprit du peuple. Cette idéalisation des origines des peuples répond fort mal à tout ce que nous en savons d'autre part, et j'y ai opposé dans mon Combat pour tetfrotf,5«édit.,Vienne,1873, p. 26 et s. une autre opinion qui répond mieux à l'histoire. A toute époque, et par conséquent aussi à son origine, le droit et ses principes ont dû soutenir un rude combat pour entrer en vigueur. Je donne sous ce rapport toute mon approbation au passage suivant de Trbitschkb. dans ses Historisch-polilitche Aufsâtsen, » p. 187 : « Ce qui paraît à la postérité être simplement l'œuvre incontestée a de l'opinion publique universelle, est en réalité le fruit des rudes com- » bats de quelques hommes énergiques et opiniâtres. »