CHAP. I. — SBCT. I. — ORIGINE DU DROIT ÉCRIT

nous allons comparer ces deux modes d'existence du droit.

L'aspect primitif qui signale les origines du droit de tous les peuples, et que nous retrouvons aujourd'hui même, d'une manière isolée, dans le droit coutumier, présente au premier abord au point de vue d'une appréciation simplement sentimentale, un côté fort séduisant. C'est précisément le motif pour lequel une saine critique doit le considérer comme entaché d'une imperfection radicale. La perfection apparente de cet état originaire du droit, qui cache une imperfection réelle, consiste dans l'harmonie et l'unité qui le caractérisent. Le droit est un avec son sujet : il vit dans son cœur, comme sentiment, comme conviction juridique [opinio nécessitais). Il est un avec la vie: il ne la heurte pas ainsi que le fait la loi, comme une exigence étrangère, mais il lui est immanent, il est son ordre propre, formé par elle-même. Il est un avec le temps : il progresse toujours avec lui et ne retarde jamais, comme la loi. Enfin la conception du droit toute entière est une en elle-même : point de contrariété de lois. La décision ne se puise pas dans un paragraphe isolé, elle résulte de tout l'ensemble du droit. Mais cette unité générale, cette cohésion pacifique est précisément le signe de l'imperfection. Le progrès du droit réside dans la destruction de cette cohésion naturelle, dans une séparation, une isolation continuelles.

L'expression : droit coutumier n'a pas peu contribué à compliquer la question. Les Romains parlent, à la vérité d'un : jusquod moribus introductum est, mais ils emploient volontiers aussi les expressions : mores majorum, consuetudo, usus longaevus, et ces expressious que je rends de préférence par les usages ou les mœurs, établissent d'une manière frappante, à mon avis, le point de vue exact.

C'est dans les usages, les mœurs d'un peuple que son appréciation purement morale trouve son expression, et la langue indique avec exactitude ce côté moral des usages en les désignant sous le nom de mores. Mais d'un autre côté c'est précisément dans la même forme que la conviction juridique se

32 LIT. II. I e PART. — TITRB II. — TENDANCES FONDAMENTALES.

manifeste dans le droit cou tu mie r. Extérieurement donc on ne peut les distinguer. Il ne reste comme caractère distinctif que 1 élément interne, c'est-à-dire l'opposition du droit et de la morale ou la différence que Ton doit s'efforcer d'établir dans chaque cas particulier entre l'obligation juridique et le devoir purement moral. Cette distinction sera aisée, en fait, dans un grand nombre de cas, mais il pourra arriver aussi qu'elle ne s'annonce que comme différence graduelle dans la force du sentiment du devoir. Il arrivera même que la distinction ne se développera d'aucune manière. En un mot le sentiment qui est au fond de l'usage comporte, grâce à son indétermination, la possibilité d'une oscillation de l'un ou de l'autre côté. C'est la substance morale à l'état fluide, le chaos dans lequel les éléments du monde moral flottent encore mélangés ensemble, et dont les antithèses et les espèces ne se désagrègent que très insensiblement. Une excitation extérieure peut pousser la masse fluide tantôt du côté du droit, tantôt du côté de la morale. Dans le premier cas le sentiment se manifeste comme ordre absolu, dans le second cas, qui est en lui-même identique, comme pure recommandation ("). Le

(**) On peut citer comme exemples tirés de l'histoire du droit romain l'influence des UBages sur les rapports de famille à Borne (5 36), en particulier les tribunaux de famille, l'exercice du droit de vie et de mort de la part du père et du mari. Les Romains eux-mêmes avaieot parfaitement conscience de ce caractère d'indétermination da droit coutumier et du contraste de la loi sous ce rapport. Y. par exemple, L, 2, $ 3 de O. J. (1-2) incebto magii jure et consuetudine, quam per lbqbm latam. $ 4. Poste* nb diutius id fibrbt placuit, etc. Les Grecs avaient fait la même expérience que les Romains ayant la loi des XII tables quant à l'élasticité et à l'incertitude du droit coutumier. D'après eux la véritable liberté politique se manifeste par l'empire de la loi; le droit coutumier présente un côté d'imperfection et de grossièreté qui ne convient qu'à des Barbares : le Grec exprime clairement ce qui doit arriver, il a des lois ; vo/xowf , le barbare n'a que des vô^fjM. V. à cet égard &. F. Hbrman, XJeber Geeett Gesetzçebung und gesetogeôende Gewaltim AUhcrtkum, Gdttingen, 1849, p. 9, 21.