CHAP. I. — 8ECT. I. — 0R1GINB DU DROIT ÉCRIT

motif en est que la substance morale se confond encore entièrement avec la personnalité de l'homme. Elle est soumise ainsi, comme tout ce qui est purement interne, aux oscillations de son humeur individuelle.

V équilibre des forces, que nous avons désigné plus haut comme une des qualités fondamentales du droit, n'est donc pas encore établi ici. Le droit n'a point cette fermeté et cette fixité qui forment son essence et le distinguent de la morale. La fluidité dans laquelle il se trouve, caractérise cette situation extrême que nous avons nommée plus haut la non-spontanéité du droit; et il nous est permis désormais d'opposer Yusage au droit, comme état à" identité du droit et de la morale.

Nous l'avons déjà fait remarquer, le droit de tous les peuples a commencé par cette phase primitive, dont la durée varie selon la différence individuelle des peuples ("). Mais il n'est pas nécessaire que nous remontions jusqu'à une époque aussi reculée de l'histoire, pour apprendre à connaître cette phase primitive. Le spectacle de la formation du droit coutumier se reproduit tous les jours, quoique dans des applications isolées, sous nos jeux, et nous pouvons y vérifier l'exactitude de ce qui précède.

Quiconque s'est trouvé dans le cas de devoir prouver l'existence d'un droit coutumier spécial, se sera certainement heurté contre ce que j'ai désigné comme le caractère essentiel de l'usage : le manque de précision. Le sentiment de la nécessité est ressenti tantôt à un degré plus fort, tantôt à un degré plus faible, c'est-à-dire qu'il se traduit d'après la diversité des personnes interrogées, soit comme sentiment juridique, soit comme croyance à une obligation purement morale. L'expérience apprend aussi que selon les juges la même preuve du droit coutumier est considérée tantôt comme acquise, tantôt comme faisant défaut. La

l") De là la désignation grecque du droit : Jixij, (t. I, p. 219 note 165).

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théorie du droit coutumier a beau vanter sa prétendueprécision, elle a beau opposer son c sentiment juridique, » comme source du droit coutumier in abstracto, au sentiment d'une obligation purement morale ; dans la vie tous deux ne sont que trop souvent une seule et même masse fluide : la manque de précision est la marque congéniale indélébile de la plupart des droits coutumiers concrets ( M ).

Moins un droit, dans son état primitif, possède de fixité et de précision interne, plus sa nature recèle la possibilité d'une fluctuation, et plus la vertu de la justice a une haute valeur dans cette phase. Le droit s'élève avec elle jusqu'à tenter dose délivrer de la mobilité des opinions et de l'influence des intérêts personnels, et de créer l'égalité du traitement juridique. C'est le premier mouvement de la tendance à là spontanéité. La justice a encore à se débattre contre toute la substance sentimentale dont elle est enveloppée; il lui faut déployer dans cette lutte un degré extraordinaire de discernement et defermeté de caractère. De là aussi la reconnaissance extraordinaire qu'elle rencontre et qui n'aurait aucun sens pour les phases postérieures du développement du droit. Dans notre droit actuel le mérite de la justice est infiniment plus restreint. Elle est pour la plus grande partie dans la construction même de notre droit ; l'individu n'y ajoute rien de spécial. Depuis que le droit en lui-même a triomphé du sentiment, ce travail est épargné ou du moins notablement facilité pour l individu isolé. Ce qui auparavant devait être péniblement cherché et trouvé, et n'était rencontré que par des natures d'élite, est

(•*) Si l'on en veut une preuve éclatante, que l'on compare les cas dans lesquels notre doctrine parle d'un droit coutumier moderne universel, grandi but le terrain du droit romain. Là où l'un admet une pratique obligatoire (p. ex. par rapport à l'extension de la rettitutio minorum à toutes les unwersitates ptrsonarum), l'autre dit « qu'une pratique basée sur une u théorie aussi erronée n'est pas suffisante pour motiver le principe en a question. » J'ai nommé les deux coryphées du droit coutumier : Puohta (Pandtcies, § 103) et Saviont (System, VII, p. 161).