CHAP. I. — 8BCT. I. — ORIGINE BU DROIT ÉCRIT

•romain que la réflexion et la conscience donnassent une forme . au monde moral, ou du moins qu'elles dussent concevoir et traduire sous forme de lois ce qui existait (§ 8).

Cette époque la plus antique avec ses prétendues lois est placé* hors de notre vue. Le droit de la république au contraire nous offre l'image d'une grande activité de la législation, mais nous ne pouvons naturellement la considérer ici en détail. La loi des XII tables, est le phénomène le plus saillant de cette période : là est le fondement de tout le deuxième système. La loi des XII tables n'était au fond qu'une codification du droit existant. Comme les phénomènes analogues chez d'autres peupies, par exemple chez les Germains à l'époque de la migration nies peuples, elle était née de l'incertitude devenue sensible du droit. C'est au moins là le motif que l'on donna de son origine dans la suite ( M ). En règle générale ce sont les perturbations profondes de la vie antérieure des peuples, qui produisent une pareille incertitude, entraînant la nécessité de la codification; ce sont notamment les afflux importants de nouveaux éléments ethniques, et les changements opérés dans la composition des couches sociales, etc. A Rome la cause résidait dans la perturbation produite dans la position des patriciens et des plébéiens par suite de l'expulsion des rois. C'est à la plèbe •que revient le mérite d'avoir imposé la codification du droit existant, qui fut si féconde en conséquences pour tout le développement du droit romain. Le but était de formuler d'une manière complète tout le droit en vigueur. Cette formule, pas n'est besoin de le dire après nos explications sur le rapport des formules du droit avec le droit réel (T. I, Introduction), ne pouvait être rédigée que d'une manière approximative. Ce

(*•) Pomponius, L. 2, § 3 de orig. juris (1-2), iUrumque coepU popuîut Ronumut ineerto magU jure et consuetudine uti, quant per legem latam. •On attribue la législation de Dracon à la même cause : à l'incertitude devenue insupportable du droit. K. F. Hermann, dans l'ouvrage cité à la note 23, p. 32.

40 LTV. II. — I* PART. — TITRE II. -r— TENDANCES FONDAMENTALES.

n'est pas le moment d'entrer plus avant dans l'examen de la loi des XII tables; il suffit ici d'avoir relevé le fait de cettecodification. Nous aurons du reste, à revenir encore souvent sur cette loi, à d'autres points de vue.

Nous avons dit que le droit antique, en général, accusait unetendance vers le système du droit écrit. Cette assertion demande à être prouvée par l'examen des diverses parties du droit. Cette tendance se manifeste de la manière la plus décidée sur le terrain du droit privé et de la procédure civile ; ellese marque moins fortement dans le droit public, et moins encore dans le droit criminel.

Celui qui se livre sans prévention à l'impression qui ressort de l'étude du droit ancien trouvera dans les deux première» matières tout autre chose qu'une confirmation de la théorie de l'école historique sur l'existence et la progression naturelles du droit ("). Les premières pages de l'histoire romaine nous offrent déjà une œuvre de législation fondamentale : celle dé Servius Tullius. L'esprit romain identifiait si bien le règne du droit avec celui de la loi, qu'il transformait même les idées de l'époque mythique en lois de Romulus et de Numa Pompilius ("). Il ne parvenait pas à s'expliquer, que malgré les lois

(*°) Pdchta, Qenohnhâtfsrecht, T. I, p. 16, parait être d'un avis diamétralement opposé, il croit mâme que chez lea Romains l'opposition entre le droit légal et le droit coatumier n'a jamais en l'efficacité qu'elle a de nos jours. 11 s'appuie à cet effet sur Yinterpretatio, qui n'était considérée que comme une continuation du droit écrit. Mais cet argument prouve plutôt contre son opinion : il reconnaît lui-même (p. 24) a la prééminence a du droit légalement couché par écrit de la loi des XII tables» auquel tout « antre droit devait être rattaché, ce dernier devenant ainsi identique avec m lui, mais aussi n'occupant qu'une place secondaire après le droit légal. »

(") Cest ainsi que d'après Titb-Livb (I. 8) la législation date de la fon-

CHàP. I. — SECT. I. — ORIGINE DU DROIT ÉCRIT. § 29. 41

royales, la législation des XII tables fût devenue nécessaire si tôt après l'époque de la royauté, autrement qu'en intercalant au commencement de la république une période de droit coutumier, c'est-à-dire de droit incertain, à ses yeux ("). Varron désigne la loi comme la source unique à laquelle le Préteur, à l'époque ancienne, pouvait puiser ; le censeur seul pouvait se guider d'après l'équité, c'est-à-dire d'après le droit nonécrit (**). Gaius lui-même, en énumérant les sources du droit dans un manuel d'Institués, oublia complètement le droit coutumier("), et Ablius ne trouva aucune place pour le droit coutumier dans sa division tripertite("). La procédure antique trahit par son nom même (legis actio) le rôle qu'y joue la loi. A tort ou à raison Gaius et Pomponius ne virent dans les legis actiones qu'une institution ayant pour but la réalisation des lois, institution adaptée aux lois avec la précision la plus minutieuse et destinée à mettre une fin à la candeur aimable dont jouissait le droit pendant son existence naturelle (**). Gaius ne trouve à citer qu'un seul cas où une legis actio ait été étendue à un autre rapport que celui en vue duquel la loi l'avait introduite : c'était celui de la legis actio perpignoris capionem, et encore c'était là un acte eztrajudiciaire dont la nature de legis actio était fort contestée. Aucune des réformes importantes, auxquelles la procédure fut soumise dans le cours des temps,

dation même de Rome : vocata multitudine 9 quae coalescere in poputi unius corpus nuiîa re pkabtbrquam lbgibus poterat, jura dédit.

(*) Pomponid8, dans la loi déjà souvent citée. L. 2, § 3 de O. J. (1. 2.).

(*) Varron de L. L. VI, 71, guod tum praetorium jus ad legem et censortum judicium ad aequutn aestimabatur.

( M ) Gaius, 1, 2. C'est ce que fait remarquer avec raison Lbnz, Ueber die geseh. Bntstehung des Redits, Greifswald et Leipz., 1854, p. 164, qui partage l'opinion développée ici.

I") L. 2, § 88 de O. J. (1. 2.).

( M ) Pomponius, /. c, § 6: ea Mis legiàus actiones compositae sunt... quas nepopulus propt vbllbt instituerez certas solennesque esse voluerunt.

n'eut une origine coutumière. Gaius nomme une loi pour chacune de ces réformes, et même l'amendement graduel et coutumier des formules de la procédure des legiê actiones était interdit à cause de leur dépendance connue des lois (Gaius, IV, 1 1). En résumé, la procédure romaine antique est, dans sa base même et dans toute son histoire, la protestation la plus catégorique et la plus claire contre le droit coutumier (* 7 ). Si Ton songe que l'incertitude du droit coutumier est alléguée comme le motif qui a donné lieu à la confection de la loi des XII tables, on comprendra cette protestation. Le but de toute l'institution était de mettre le magistrat dans l'impossibilité de juger d'après une autre source du droit que les lois. Ce but n'aurait été atteint qu'à demi, si les lois qui devaient mettre une borne à l'arbitraire du magistrat, s'étaient arrêtées comme nos lois de procédure actuelles à la forme du procès. Mais ce n'était nullement le cas; en effet, notre distinction moderne entre le fond du droit et la procédure était étrangère à l'époque antique (VI. 16 s.); les legis actiones contenaient en même temps le fond du droit. Une demande qui ne pouvait invoquer aucune loi en sa faveur, n'existait pas pour lé juge.

Le champ d'action du droit coutumier était donc fort restreint dans le droit ancien. En dehors dû cas de \& pignoris capio f je n'en connais d'autre exemple que l'allégement que se procura le Préteur dans les instances sur la propriété, en n'accompagnant plus comme auparavant les parties sur le terrain litigieux (manum conserere) lorsque l'extension du territoire romain eut rendu cette formalité gênante (III. 256) ( w ). Quant au fond du droit, je ne connais pas d'exemples, à cette époque, de produits spontanés du droit coutumier. Ceux que l'on pour-

(") Je reviendrai sur ce point au § 53.

( M j Gell., XX, 10. § 9 inttitutum contra XII tabulai tacito consentit. La ftterela inoficiosi, née de la pratique de la juridiction centum virale, appartient au troisième système. J'y reviendrai à cette occasion.