CHAP. I. — SBCT. I. — ORIGINE DU DROIT ÉCRIT

rait vouloir désigner comme tels, sont des produits de Vinterjyrclalio des juristes (§ 31), c'est-à-dire du progrès de la loi. Si l'on veut considérer ce travail des juristes comme droit coutumier, parce que sous forme d'interprétation, il faisait réellement éclore des principes nouveaux, dans ce -cas le domaine du droit coutumier s'agrandit considérablement. Mais j'espère prouver sans réplique, plus loin (§ 49, 53-68), que ces créations des juristes qui forment le fus civile dans le sens étroit, ne suffisent nullement à étayer l'idée de la croissance naturelle ou organique du droit, et que tout ce qui est sorti de leurs mains porte le sceau d'une intention calculée et d'un art hautement perfectionné, opérant d'après des règles toutà-fait déterminées. Si le droit romain est devenu grand, il doit sa grandeur uniquement à cette circonstance qu'il n'a jamais connu, ou bien qu'il a traversé de bonne heure cette prétendue période de sommeil, cet assoupissement primitif dans lequel l'homme se croise les bras, où la force naturelle agit seule; et qu'il est devenu très tôt l'objet de la réflexion et de l'activité consciente des hommes ( w ).

Un autre motif, plus général, vient se joindre aux témoignages historiques spéciaux que je viens de citer; et celui-là il m'est impossible de le concilier avec le prétendu rôle important qu'aurait joué le droit coutumier dans le droit romain privé de l'antiquité. C'est la tendance vers la précision formelle extérieure, tendance qui se manifeste d'une manière incontestable dans le droit ancien. Il répugnait au droit ancien de reconnaître une efficacité juridique au pacte nu, c'est-à-dire à la volonté individuelle dépourvue de formes; il devait être tout aussi contraire à sa nature d'en accorder une à la volonté générale dépouillée de formes, ou à la volonté objective, c'est-

( n ) Je ne citerai ici ni un chapitre ni même un paragraphe quelconque du deuxième système; je devrais les citer tous, car chaque matière que je traiterai apporte la preuve de cette assertion.

à-dire au droit coatumier. Ce n'est pas l'absence de formes qui constitue l'imperfection dans ces cas, mais bien en même temps» que le défaut de formes, le manque de précision. Il est tout aussi difficile selon les circonstances de discerner si une promesse dénuée de formes a créé un lien moral ou un lien juridique, que de savoir si une coutume est basée sur le sentiment de la nécessité juridique ou sur le sentiment d'une obligation simplement morale. Le formalisme (§ 50-53) est un des traits fondamentaux les plus saillants du droit ancien. Dans le droit privé il a conduit aux conventions formelles, dans la procédure il aboutit aux formes d'actions fixes. A moins de se démentir lui-même, il devait, quant aux sources du droit, amener la formation et le développement du système du droit écrit en opposition avec le système du droit non-écrit.

Les relations privées peuvent sans inconvénient être soumises à des règles fixes et inflexibles. Elles se meuvent dans des formes stéréotypées. La régularité, la sûreté, la visibilité, sont précisément ce qu'elles réclament. Plus les voies leur sont tracées avec exactitude et précision, plus les avantages qu'elles en retirent sont nombreux. Mais il en est autrement de l'État et de la vie publique. Les situations qu'il peut rencontrer, comme les mesures qu'il y a lieu de prendre, ne peuvent être calculées d'avance. Il doit pouvoir parer à l'extraordinaire, et posséder à cette fin une organisation flexible et élastique qui le rende apte à pouvoir se heurter à des cas anormaux. S'il n'en est pas ainsi, si une politique à courtes vues, dans une prétendue sagesse, a bâti son organisation sur le patron d'une horloge, où chaque ressort, chaque rouage, a son jeu exactement assigné, où la moindre déviation est impossible, tout événement extraordinaire ou bien entraîne une interruption et les conséquences les plus sensibles, ou bien contraint le pouvoir public à renverser violemment la constitution. Habitués par leur droit privé à fixer le droit, à lui assurer une existence objective, les Romains ont fait preuve d'un instinct politique fort développé en ne se laissant pas entraîner à réaliser le même but en ma-