CHAP. I. — 8BCT. I. — ORIGINE DU DROIT ÉCRIT

tière de droit public. Tandis que dans la procédure civile ils avaient» au moyen de la loi et avec un soin jaloux, lié les mains au magistrat, ils ne se dissimulaient pas que dans les rapports du droit public c'est la libre intention et non pas la règle morte qui doit prévaloir : ils se gardaient bien d'enlever au magistrat le pouvoir de faire le bien, pour en arriver à l'empêcher de faire le mal (§ 40).

C'est dans le droit criminel que l'empire de la loi s'est le moins manifesté (*°). Aussi longtemps que le peuple lui-même exerça la juridiction criminelle dans ses comices, cette forme de procédure resta tout au moins défavorable pour la fixation des principes du droit pénal. La loi des XII tables contenait bien quelques dispositions criminelles spéciales, notamment le principe général que lés peines capitales ne pouvaient être prononcées que par les comices par centuries. On mentionne bien dans quelques cas les leges et les mores comme bases de l'accusation ( 41 ); mais il n'en est pas moins vrai que la manière même dont le peuple exerçait le pouvoir qui lui appartenait prouvait qu'en général il ne se sentait pas lié par des règles, qu'il s'abandonnait à l'impression d'ensemble du cas, à l'inspiration du moment, nous pourrions même dire, à notre point de vue moderne, au pur caprice et à l'arbitraire. Un seul et même crime entraînait souvent des peines fort différentes : des motifs qui, d'après nos idées actuelles, n'ont rien de commun avec la culpabilité de l'individu faisaient souvent pencher la balance (").

(40) C'est la partie où nos idéeB actuelles le réclament le plus. L'opposition de notre droit moderne et du droit romain antique est contenue dans ces deux maximes : nulle poena sine lege et nulla actio sine lege (legis actio).

(") Titk Live XX. VI, 3... quominus seu legiàus, seu moribus mallet, anquireret.

(**) V. sur ce point E. Platner, Quaestiones de jure criminum Romano. Quaest. I et Geib, Qeschichte des rOmisehen Criminalprotesses, p. 135-128.

On a nommé cette juridiction criminelle du peuple le cumul du pouvoir législatif et du pouvoir judiciaire; les jugementsétaient considérés comme des lois pour des cas particuliers ("). Cette façon d'envisager les choses est parfaitement exacte. Mais d'où vient que le peuple juridique par excellence ait accompli si tard sur le terrain du droit criminel cette séparation entre le droit et l'application du droit, qui est la première condition de la spontanéité et de l'uniformité du droit ? Et lorsque la tendance à la fixité, à la précision, à l'objectivité, à l'uniformité est si profondément empreinte dans le droit civil tout entier, d'où vient que le droit criminel ait pu se maintenir si longtemps dans un état précisément opposé de fluidité extrême et de dépendance complète de la subjectivité du sentiment? La raison en est, je crois, dans ridée antique du rapport du citoyen avec l'État. Dans notre conception actuelle ce rapport est purement juridique : l'État exige de ses membres des actes extérieurs, le sentiment dont procèdent ceux-ci lui est assez indifférent. L'État antique au contraire ne demande pas des actions; c'est à l'âme qu'il s'adresse, il s'appuie sur le sentiment de l'amour et de l'abnégation, et il y a là certes une source abondante d'actions les plus nobles et les plus belles. Ses exigences sont donc toutes morales, internes : celles de l'État actuel, sont de nature juridique, externe. Ce n'était pas

( 4S ) Gbib, 2. £., p. 125 : « Comme en Grèce, c'était à Rome un principe fondamental que les juges, dans les affaires criminelles, n'étaient pas simplement des serviteurs de la loi et comme tels subordonnés à la loi, mais qu'ils devaient en même temps, dans une certaine mesure, être considérés comme les maîtres de la loi ; qu'ils devaient par conséquent, chaque fois que les circonstances l'exigeaient, s'élever même au-dessus de la loi et se constituer en quelque sorte en législateurs pour un cas particulier. » p. 127 : « Le peuple, n'était pas toujours, selon les cas, législateur ou juge, mais il réunissait souvent ces deux qualités dans le même moment, et elles finirent par se confondre à tel point qu'en théorie même, elles se distinguent à peine Tune de l'antre. »