CHAP. I. — SECT. I. — ORIGINE DU DROIT ÉCRIT

par une action extérieure légale, que le Grec et le Romain pouvaient concourir au vœu de l'État; ils ne se trouvaient pas avec lui sur un pied d'égalité réciproque, où comme aujourd'hui, duper l'État, eût à peine été considéré comme une action déshonorante : mais le citoyen appartenait à l'État, avec tout ce qu'il était et tout ce qu'il possédait. Il n'était pas besoin de loi pour lui apprendre comment il devait agir extérieurement à l'égard de l'État; l'amour non plus n'a que faire de pareilles instructions. Son propre sentiment lui dictait sa conduite. C'est pour cette raison que la censure pénale que l'État exerçait contre le citoyen ne portait pas sur des actes particuliers, extérieurs; elle comprenait, comme l'État lui-même, l'individu dans sa personnalité toute entière. L'action punissable, qui chez nous forme Y objet d'une enquête, n'en était que Y occasion dans l'antiquité. Ce ne sont pas des règles de droit et des actions isolées, c'est le peuple tout entier, d'un côté, et de l'autre le délinquant qui se trouvent ici en présence. Le peuple avec sa manière de penser et de sentir, est le miroir dans lequel va se réfléchir l'existence morale toute entière du délinquant, où l'on va lire sa déchéance de la dignité nationale. C'est la conscience nationale qui se dresse devant lui, dans toute son autorité: l'ignorance, le défaut de prohibition légale expresse, sont des subterfuges qui ne peuvent le disculper ("). Ce n'est pas le fait qui est puni dans sa personne, c'est l'intention dont ce fait est l'émanation, intention qui n'a nullement commencé avec lui, mais qui est seulement devenue patente à son occasion. Ce n'est pas la précipitation d'une heure de faiblesse, c'est la valeur de toute une vie qu'on pèse et qu'on juge.

(") Civem, dit Platnbr, l. c. p. 8, scire débet ex notione reipublicae, cui adscriptus est, quae peccata sintfugienda, si in poenam ineurrere nolit. Legem hic omnino déesse diei nequit, verum enim vera lex, qua poena ïnjligitur, est Ma omnium civium communié conscientia, quae cum unoquoque quasi naseitur et adolesdt % ita ut a nemine ignorari possit, qui vinculo reipublicae illigatus teneatur.

48 LIV. II. — I e PART. — TITRE II. — TENDANCES FONDAMENTALES.

Quelque belle, quelque attrayante que soit cette manière de traiter les affaires criminelles, il n en faut pas moins reconnaître, que malgré sa légitimité relative, elle appartenait à une phase imparfaite du développement du droit. Combien ce droit à la fois créé et appliqué dans un cas particulier ("), ne dépendait-il pas de l'opinion momentanée du peuple, de considérations et d'influences politiques, en un mot, de mille hasards, qui n'avaient rien de commun avec la culpabilité de l'accusé. Il en est de la conscience nationale, appelée à rendre un jugement, comme de la conscience de l'individu : celle-ci n'est pas à tous moments également éveillée : celle-là était d'après le temps et les circonstances tantôt plus sévère et plus irritable, tantôt plus indulgente et plus indolente. Excitée ou apaisée par des moyens artificiels, par des discours et des répliques qui se tenaient très-logiquement dans la sphère du sentiment, elle ne donnait pas en fait à l'accusé la garantie de la justice vraie, c'est-à-dire de la justice restant toujours égale à elle-même. Celle-ci, ne pouvait être atteinte qu'en pratiquant une séparation : il lui fallait l'abolition de cette identité du législateur et du juge, il fallait soustraire le droit aux influences de la politique et de l'opinion du moment, séparer le fait et la personnalité de l'auteur (") ; il fallait en un mot ériger des règles objectives et les couler sous forme de Loi. C'est la voie dans laquelle le droit romain est entré vers

{**) Par exemple pour satisfaire la vengeance populaire : Titk Live, II, 85, se judietm qutsque, se dominum vitat neeisque inimici videbant; comme moyen pour des buts politiques : par ex. XXXVII, 58; III, 59 : hoc anno née diem did cuiquam née in vincula duci quemquam suum passurus; IV, 41 : De deux accusés du même crime, l'un condamné et l'autre acquitté : une vraie loterie l

(") Cette opposition qui est d'une importance si extraordinaire pour la procédure est fort bien indiquée par Gbllius, XIV, 2 § 25 qui la signale à propos d'un litige qu'il avait lui-même à trancher : ut cognovwc et con» demnasse de moribus, non de probationibus rei gestae viderer.

CHAP. 1. — SECT. 2. — SPONTANÉITÉ INTERNE, g 30. 49

la fin de la république, que le monde moderne a poursuivie et qu'il n'abandonnera plus jamais.

Nous concluons de cet examen du droit ancien que la tendance à la fixation extérieure s'y manifestait dans une mesure différente selon qu'elle s'exerçait sur les diverses parties du droit. Autant le droit privé se laissait régir par elle, autant tout ce qui touchait au droit public lui résistait. Je trouve là le motif principal de l'avance que la culture scientifique du droit privé a prise sur celle du droit criminel. Lorsque ce dernier commença à se fixer dans les lois sur les quaestiones perpetnae, le premier avait déjà, depuis des siècles, conquis l'avantage de la fixité. Il faut ajouter, du reste, que cette fixation du droit criminel s'opéra au milieu de la dissolution de la république, c'est-à-dire dans les circonstances les plus défavorables.

Section 2. — Spontanéité interne du droit.

Séparation des éléments étrangers. — L'élément religieux satisfait dans le fas, l'élément moral et économique dans la censure. — La censure contrepoids du droit. — Contraste tranché entre le droit et la morale.

/«ter m rMm^uimus, qwt mi judmi dtot mittimu. Smu de beotf., III. 16.

30. Pour apprécier la spontanéité interne du droit antique de Rome (p. 23), il faut avoir égard, tout d'abord, à la différence entre le jus et le/as, développée plus haut (§21). Lefas donnant une consécration séparée à l'intérêt religieux partout où celui-ci touchait au droit, le jus devint complètement libre du côté religieux. Il put, sans rencontrer d'obstacle dans

ton n.

des considérations ou des nécessités religieuses quelconques, élever le côté purement humain du droit privé à son expression la plus complète et la plus pure. Le dualisme de ces deux parties ou modes du droit s'étend indubitablement bien au-delà de la Rome historique. Il existe déjà au seuil de l'histoire du droit romain proprement dit. Je ne rechercherai pas si ce dualisme fut en même temps ethnique et s'il a été apporté à Rome par la rencontre de deux peuples dont l'un avait conçu le droit comme fas, et l'autre comme jus, ou s'il ne fut l'œuvre que d'un seul peuple. Le droit romain qui le trouva tout établi, en retira un avantage extraordinaire. Ce dualisme fit naître de prime abord dans l'esprit romain une conception du droit que bien d'autres peuples n'ont jamais atteinte; il assura dès le principe au droit privé une complète liberté de mouvement. Ce qu'il y avait originairement d'éléments religieux dans le droit s'était réfugié, pour ainsi dire, dans le fas. Après cette séparation, les autres germes et substances contenus dans le droit, et qui lui étaient étrangers, s'en détachèrent à leur tour, et trouvèrent leur place dans la censure. Ici, comme là, l'élément embarrassant ne fut pas simplement mis de côté, écarté ; l'instinct romain trouva un meilleur moyen de garantir le droit contre ses atteintes. Il assigna à cet élément, en de tors du droit privé, un champ d'action où il trouvait sa pleine satisfaction, sans avoir la tentation de la chercher dans le droit et aux dépens de celui-ci. Quel était cet élément? La censure elle-même nous répondra. Nous allons examiner une de ses faces : le jugement des mœurs(").

( 41 ) La relation de ces fonctions judiciaires avec les fonctions financières du censeur n'est pas aussi accidentelle qu'elle pourrait paraître au premier abord. A ce dernier point de vue la censure avait pour objet de dresser \& statistique des farces nationales; de là aux autres fonctions, au soin de la conservation des forces nationales, il n'y avait plus qu'un pas. Or, cette fonction n'est pas seulement de nature financière, mais aussi de mature morale.