CHAP. I. — SBCT. 2. — SPONTANÉITÉ INTERNE

les conséquences, ni le juge, qui avait pour mission d'appliquer ces principes, n'étaient tentés d'y faire intervenir des considérations morales; le peuple non plus ne songeait pas à leur imposer un rôle qui était suffisamment rempli par le censeur. Je crois qu'il n'est pas exagéré de soutenir que le censeur a essentiellement contribué à rendre intelligible au peuple et au juge lui-même, la position et la mission du juge romain. Tout le monde à Rome était habitué à distinguer entre la sentence du censeur et le jugement du juge, et la légitimité de ce jugement ne souffrait aucun doute (").

Sous ce rapport, la position du juge moderne est bien plus délicate. Il est plus facilement exposé à laisser le sentiment moral guider sa décision, et cependant ce qu'on lui reproche souvent aujourd'hui, c'est précisément de s'attacher trop rigoureusement au principe juridique. Ce reproche disparaîtrait si on pouvait, aujourd'hui encore, en appeler de la sentence du juge à celle du censeur.

Les tribunaux ecclésiastiques du moyen-âge avaient avec la censure une certaine analogie. Ils étaient à côté des tribunaux laïques comme le censeur se trouvait à côté du Préteur. Tous les deux, spontanément et indépendamment l'un de l'autre, poursuivaient leur but propre, tâchant de le réaliser â leur point de vue particulier. Ce but, c'était la pureté morale de la communauté : il revêtait chez le censeur une teinte plus politique, les tribunaux ecclésiastiques lui imprimaient plutôt un caractère religieux. Tous les deux appliquaient, comme peine dernière, l'exclusion de la communauté (politique ou religieuse). Tous les deux concilient le droit abstrait avec les exigences des mœurs et du sentiment moral. Ce qui continue encore l'exactitude de la comparaison, c'est qu'à la chute de

( u ) V. par ex. dans l'exemple cité par Gellius, XIV, 2 § 8, l'argumentation dn défendeur : quod de utriwque autem vita atque factis dieeretur, frustra id Jteri atque did\ rem enim de petenda pecunia apud judicem prwatum agi, non apud cbnsokbs de moribus.

la censure, comme à celle des tribunaux ecclésiastiques, le droit dut se transformer lui-même : il perdait son contrepoids extérieur, et il dut adopter une foule de principes qui avaient été auparavant appliqués par ces deux institutions. Cette modification du droit romain après la disparition de là censure, appartient au troisième système et sera expliquée plus tard : mais nous pouvons, dès ce moment, faire remarquer que la fixité et la clarté du droit romain n'en souffrirent aucunement. Le droit s'était fixé; ce qui aurait pu lui nuire pendant ce travail de formation, devenait après sans danger. Les limites rigoureuses du droit pouvaient fléchir devant l'élément moral : partout où celui-ci faisait irruption, il rencontrait des formes fixes, immuables, qu'il ne pouvait ébranler.

L'opposition entre le droit et la morale, qui se trouvait dans

le sentiment romain de la moralité, se manifestait dans la

censure. Quelle était la cause de cette opposition ? En quoi

consistait le principe constitutif du droit? Ce que je considère

comme tel, c'est le principe subjectif que j'ai décrit plus haut

(§ 10-15) dans ses germes originaires et que je vais examiner

de plus près dans ce livre. La sphère juridique subjective est

un fait et un produit de l'individu : elle est pour ce motif

laissée exclusivement à son autonomie et doit rester à l'abri

de toutes les atteintes tentées contre elle, malgré la volonté

de l'ayant droit, tant de la part des individus que de la

part de l'État : telle était la quintessence du sentiment

juridique romain. La loi des XII tables avait expressément

reconnu cette autonomie dans sa double application aux

actes entre vifs et aux actes de dernière volonté. Pendant

des siècles on considéra cette reconnaissance comme une

conquête inattaquable. Le sentiment romain possédait ainsi

en lui-même un critérium certain de ce qui était obligation

juridique ou devoir moral. Il n'y avait d'obligation juridique

que celle que l'on avait acceptée par son propre fait

et en forme juridique. Ce critérium si aisé de tout ce qui