CHAP. I. — SECT. 2. — SPONTANÉITÉ INTERNE

était juridique, était perfectionné au point que le domaine du droit, dans sa forme extérieure aussi bien que dans ses principes, formait le contraste le plus évident avec le domaine des obligations morales. Lorsqu'un Romain entreprenait une action, par exemple lorsqu'il faisait une promesse, il savait toujours sur quel terrain, juridique ou moral, il se mouvait. Quelle distance ne séparait pas, dans la conception des Romains, les promesses juridiquement obligatoires, et les promesses moralement obligatoires, et combien elles se confondent dans notre conception actuelle! Un seul et même principe les régit aujourd'hui : toute promesse faite doit être tenue. Il est devenu possible de promettre sans savoir clairement si l'on veut s'obliger par un lien juridique ou seulement moral. Le domaine du droit et celui de la morale ne sont pas séparés aujourd'hui par des bornes précises extérieurement reconnaissablés, qui marquent nécessairement la transition de l'un à l'autre; à Rome, au contraire, un abîme séparait le terrain du droit de celui de la morale. Droit et morale étaient aux jeux des Romains des termes contraires, dont le contraste, familier à leur esprit, leur était toujours présent et se manifestait dans son ensemble aussi bion que dans son application aux plus infimes relations de la vie. Jamais les Romains ne pouvaient être tentés d'introduire une action pour faire valoir une obligation morale : jamais ils ne se seraient contentés d'une obligation morale, lorsqu'ils avaient voulu créer un lien juridique. L'opinion, qui nous sert ici de point de départ, que le droit romain antique portait son fondement en lui-même, en contredit formellement une autre qui s'est produite récemment ( 86 ).

( 8ff ) C. A. Schmidt, Der prinzipielle UnUrschied uvùchen dem rômiscken und germanischen Rechte. Rostock et Schwrrin, 1853, p. 65, 67. Jamais, peut-être on n'émit an jugement plus erroné sur le droit romain. Si j'avais besoin d'une justification de mon entreprise, je la trouverais dans la circonstance que de pareils jugements sont encore possibles aujourd'hui. La faute en est, il est vrai, à la science, qui n'a pas eu l'habitude jusqu'ici

58 UT, H. — I* PART. — TITRE H. — TBNDAHCB8 FOHl>AlfBlfTALB8.

Selon cette dernière, < dans l'appréciation des Romains la c volonté du peuple était Tunique fondement du droit : l'idée c qu'au-dessus de la volonté du peuple il existe une puisc sance morale qui la régit, était complètement étrangère aux c jurisconsultes romains. » Lorsque, pour prouver cette assertion, on dit que lès jurisconsultes romains désignaient le droit comme un produit de la volonté du peuple, qu'ils basaient la force obligatoire du droit coutumier sur le consentement tacite du peuple, qu'il leur importait peu de savoir ce qui avait poussé le peuple i former son droit de telle ou de telle manière, on peut se contenter de répondre : lorsque les juristes voulaient donner la définition de la loi, du droit coutumier, etc., ils n'avaient aucun motif de se laisser aller à des recherches spéculatives sur les derniers fondements du droit. Dans le monde entier, le fondement juridique de la validité du droit positif réside dans le fait que le droit est la volonté de l'État, mais cette validité ne dépend point de la question de savoir si la loi répond aux appréciations individuelles du juge sur la moralité, etc. Mais les Romains, même lorsqu'ils désignaient et devaient désigner la volonté du peuple comme la fondement formel de la validité des droits, ne considéraient pas cette volonté, c'est-à-dire l'arbitraire, comme le principe du droit, ils n'étaient pas d'avis € que le droit ne nait dans l'État que par la loi. » Cela peut être prouvé jusqu'à l'évidence. Je rappellerai d'abord le fas. Le fas avait son fondement dans la volonté des dieux; il opposait, en principe, une barrière insurmontable à la souve-

de pareilles questions générales, mais cela n'excuse pas entièrement l'auteur dont il s'agit, car il n'est pas si difficile, en fait, de se renseigner aux sources ; et dans une question aussi fondamentale que celle-ci, c'était bien le moins que pût attendre de lai le droit romain. — Je suis heureux de pouvoir mentionner ici l'adhésion que mon opinion a rencontrée chez Ahubns, Jur. Bncycl. I, p. 350-352 (1855) et Roder, Grundgedatiken, p. 72, s. (1855).