Chapitre II. — Esprit d'égalité

Égalité de fait et de droit — Système de généralisation. — Différences juridiques et inégalités devant la loi. — Nature de l'égalité romaine antique . — Ses manifestations dans le droit public et dans le droit privé. — Distinction des personnes et des choses. — Position du juge. — Computation du temps et des dommages-intérêts. — Importance permanente de la force d'égalité pour le droit romain.

AequUmtê tomitkmmém êumnoi emm infimi* parijwn ntintku. Ju$ mm frwpcr t»t f «a#- <t(iHM a$iMmbitê % nefn* ratm mliUr *t$*tju$.

Oc. de off. Il, IS.

33. La deuxième et la troisième de nos tendances fondamentales portent le nom de ces vérités jumelles qui, depuis plus <Tun demi-siècle, agitent le monde : la liberté et l'égalité. . Elles sont le mot de ralliement de ce qu'il y a de plus noble et de plus grand* comme aussi le cri de guerre de la multitude sauvage. Réveillant à la fois les idées les plus extravagantes et les souvenirs les plus odieux, elles semblent peu propres à servir de base à un examen impartial du droit romain antique. Nous sommes loin du monde moderne sur ce terrain, et ces seuls mots nous en apportent cependant le bruit et le tumulte. L'audacieux abus que Ton en a fait, que Ton en fait encore, ne doit pas nous empêcher de proclamer les idées qu'ils renferment comme les plus élevées et les plus nobles que le droit revendique comme siennes. Mais il n'en est que plus nécessaire de nous entendre sur le seul sens au point de vue duquel elles méritent de nous occuper. Nous saisirons ainsi, avec empressement, l'occasion d'apprendre du peuple romain comment une

nation pleine de caractère et de maturité politique sut comprendre ces idées, et quel fruit elle sut en retirer.

La nature, dans le monde physique, l'histoire, dans le monde moral, produisent tous les jours des inégalités. Plus il y a. développement de force, plus il y a diversité. Telle est l'intensité de la vie dans la nature et dans l'histoire, que du petit nombre de leurs éléments primordiaux, Tune et l'autre produisent une création abondante d'images les plus diverses. Si cette diversité et cette inégalité pouvaient disparaître, lanature et l'histoire seraient vouées à l'immobilité, à la mort» Quant à la nature, nul n'élève ce désir : mais on l'exprime souvent, on l'exprimera toujours pour le monde moral. On a vu des contradictions avec la liberté et la justice véritables, dans toutes ces inégalités de rang, d'état, de fortune, etc., dans la position des individus, résultats inévitables de l'histoire. On a souhaité qu'elles disparussent devant l'idée de l'égalité abstraite. La première tentative connue dans l'histoire pour réaliser une pareille conception, fut la législation de Lycurgue. Lycurguo voulait l'égalité effective des citoyens de Sparte : non seulement l'égalité juridique, mais encore l'égalité personnelle et sociale, l'égalité dans l'éducation, dans le mode de vie, dans la fortune. Une égalité ainsi légalement imposée ne pouvait être élevée que sur le tombeau de la liberté. C'était un manteau républicain recouvrant la plus extrême tyrannie; c'était la satire la plus amère de la vraie liberté, car elle méconnaissait et anéantissait le droit le plus primordial de l'individu, celui du libre déploiement de son individualité.

Ce fut la même conception de l'idée de la liberté, qui, dans l'histoire moderne, fit explosion sous une forme si épouvantable dans la guerre des paysans, et qui, plus tard, dans la révolution française, recommença son drame sanglant.

Après de pareilles expériences, pouvons-nous encore reconnaître le principe d'égalité? Ne faut-il pas d'avance l'abandonner comme un rêve proclamé irréalisable par l'histoire? Le

CHAP. II. — ESPRIT d'BGALITB. § 33. 89

peuple Romain fournit la réponse. L'égalité que voulaient les Romains n'a rien de commun avec celle de Lycurgue ni avec celle des apôtres modernes de l'égalité. Ceux-ci se seraient sentis aussi désabusés et aussi mal à l'aise dans la Rome antique qu'ils le sont aujourd'hui dans la libre Angleterre et en Amérique.

L'égalité romaine marche la main dans la main avec la vraie liberté, et par conséquent aussi avec le mouvement de l'histoire, si fécond en inégalités. Elle peut être considérée comme une émanation de la liberté elle-même. A Rome, tout ce qui est doué de force vive doit se développer librement. L'égalité romaine vent que la loi ne favorise pas artificiellement une force au détriment des autres. L'inégalité du résultat, qui est la suite naturelle de la différence des forces, ou la conséquence du but de l'État, n'a pour les Romains rien de blessant. L'inégalité dans la position sociale, le rang, l'état, l'honneur, l'influence politique, la fortune, etc., ne paraissait pas au Romain une faute contre le principe républicain. Il accordait de bonne grâce son respect à ces avantages. Il n'y a, dans l'histoire de Rome, aucune trace de cette haine contre les riches, qui jette son ombre lugubre sur l'époque moderne. C'est qu'à Rome ces différences étaient le produit naturel de la liberté. Partout où elles revêtent ce caractère, elles n'ont rien d'odieux. Elles ne peuvent paraître odieuses que là où elles ont été créées on protégées par des moyens artificiels, c'est-à-dire par des privilèges, là où la prépondérance des uns est réalisée par l'abaissement légal des autres. Là, en effet, le sentiment d'égalité, parfaitement légitime en soi, peut, aiguillonné par l'injustice qu'il éprouve, se changer en haine et en rancune contre les riches; le fantôme d'une égalité fausse et paradoxale peut trouver accès chez les masses; mais un peuple vraiment libre n'a point à le redouter.

L'égalité devant la loi est une émanation de l'idée de justice : ce qui par sa nature est égal, doit être traité également par la loi. Mais qu'est-ce que l'égalité ? Le droit romain

*Ô0 LIV. II. — I e PART. — TITRB II. — TENDANCES FONDAMENTALES.

antique, autant que le droit moderne, s'efforce d'établir l'égalité (aequum jus, aequitas) ('"), mais il 7 a un àblme entre l'égalité dans le sens du droit nouveau et Y aequitas dans le sens du droit antique, dans ce sens où Tacite ("') appelle la législation des XII tables : finis aequi juris, l'égalité extrême du droit. Le droit postérieur s'est cependant approprié exclusivement cette expression.il s'en sert pour se mettre, comme droit équitable, en opposition avec le droit strict (strictum jus) de l'époque antique. Le jugement que l'époque postérieure porte sur ce droit strict est exprimé par la célèbre maxime : Summum jus summa injuria (*"). Elle formule contre la tendance égal i taire du droit ancien le reproche d'avoir, en réalité, entraîné avec elle une extrême inégalité. L équité, telle que l'entendait le droit postérieur, aurait, au contraire, apparu à l'époque ancienne comme une déviation de la véritable égalité, procédant d'une bénignité exagérée, et cependant elle pourrait parfois, elle-même, paraître encore trop sévère, à un sentiment d'équité efféminé ("*).

Qu'en est-il maintenant de cette égalité ? D'où vient ce phénomène que malgré la tendance constante de tous les temps à établir l'égalité dans le droit, il y ait des différences si sensibles dans les résultats obtenus? Il existe à cela une double cause : l'une matérielle, l'autre individuelle. D'abord les choses ellesmêmes se modifient dans le cours du temps. A la place de la conformité originaire des rapports de la vie du peuple, quant à la fortune, à l'éducation, à la position sociale, à la résidence,

(* ** ) Aequitas, quaeparibus in causis paria jura déciderai, Cic. Top., c. 4»

( I,f ) Annal. III, 27. Cest dans le même sens que selon Titb-Livb, III, 84, les décemvirs disent de la loi des XII tables : se omnibus summis injtmisqusjura bxabquassb.

I 4 **) Cic. de off. I, 10, 83 :... Bœ quo illud: summum jus summa injuria jam tritum sermons proverbium, ou comme dit Columblla, I, 7: summum jus antiqui summum putaàant crueem.

('") Sur le caractère relatif de la notion d'équité v. Tbôl, Einleitung in, dos deutseke Privatrechi § la

chap. h — esprit d'égalité, g 33. 91

à l'absence ou à la présence etc., il se produit entre ces rapports, avec les progrès de la civilisation, une différence de plus en plus tranchée, vis-à-vis de laquelle le maintien des dispositions originaires, calculées pour leur égalité primitive, devient de plus en plus impossible. Les dispositions pécuniaires fixes de 25, 500, 1000 as de l'ancien droit romain, étaient devenues, pour l'époque postérieure, une impossibilité absolue; il en fut de même de l'égalité originaire dans le traitement des présents et des absents, lorsque le territoire de Rome et le domaine du commerce romain se furent cent fois, mille fois agrandis. Puis, à mesure que les choses passent, les idées changent. Le sentiment des inégalités s'affine davantage : le peuple s'en rend mieux compte. Le sentiment de la justice devient plus impressionnable. Telle relation que le sentiment juridique grossier aurait à peine aperçue, apparaît au sens raffiné d'une époque éclairée comme décisive pour le jugement juridique, même pour des rapports qui, en fait, n'ont subi aucun changement. Tel est le rapport de la faute et de l'imputation.

La voie par laquelle tout droit poursuit et doit poursuivre l'égalité est la généralisation ( l,s ), c'est-à-dire la formation de classes et rétablissement de règles pour celles-ci. Mais elle présente un danger qu'il est impossible d'éviter; celui de traiter également ce qui, en réalité, est inégal. Le droit, dans cette généralisation, a beau tracer des cercles de plus en plus étroits, descendre de plus en plus dans les particularités, le danger subsiste toujours. Du moment que la généralisation est relativement trop large, il se produit un conflit de Cidée d'égalité avec elle-même ou une injustice, c'est-à-dire que ce qui est réellement inégal est traité comme égal, parce que la minime différence, qui en fait l'inégalité, n'a pas été observée

( ltB ) Thôl, /. c. y § 87, dit classification. J'ai pris l'expression que j'emploie, dans la L. 8 de leg. (1, 3j : Jura non in singulas per sonos, sed gknkkalitkb constituuntur.

par la loi. Cela se manifeste ordinairement tout d'abord dans un cas isolé où cette différence devient particulièrement sensible. En supposant même que ce cas fournisse l'occasion d'établir une règle nouvelle pour l'avenir» il sera sacrifié lui-même à la règle ancienne, si le droit ne possède pas ici un moyen pour infirmer sa propre disposition, une correction spontanée du droit dans la voie de X individualisation. Si un droit s'est donné lui-même pour but de ne pas souffrir ce conflit de l'idée d'égalité avec elle-même, cette possibilité d'une « iniquité », il ne reste assurément pas d'autre moyen» Son application peut être conçue de diverses manières. Ou bien la règle même revêtira d'avance une élasticité telle qu'elle pourra se conformer complètement à l'individualité du cas concret (par exemple Yactio injuriarum aestimatoria, le maximum ou minimum des peines); ou bien en regard d'une règle s'en élèvera une autre, destinée à éliminer dans l'application les sévérités de la première (restitutio in integrum du droit romain nouveau, circonstances atténuantes); ou bien enfin un pouvoir supérieur, placé an-dessus du juge, se chargera de la correction du droit, sans règles fixées d'avance. Ceci est une combinaison du pouvoir législatif et du pouvoir judiciaire créée pour un cas particulier et semblable au cumul de pouvoirs qu'exerce le Préteur, plus tard l'Empereur ( if *) 9 aujourd'hui, en matière de justice criminelle seulement, le souverain (droit de grâce). Mais ce dernier moyen reste toujours hasardeux et plein de danger. L'appréciation juridique y abandonne le terrain solide de la règle juridique, pour se confier à l'élément mouvant des impressions personnelles, qui est au fond celui de l'arbitraire conscient ou inconscient( ltT ).

("*) Constantin, L. 1., Cod. de leg. (1-14) : Inter aequitatem jusque interposttam inUrpretationem nobù solis et oportet et liât inepicere.

(M 7) Ce q Ue la jurisprudence romaine ne se dissimulait point et ne pouvait se dissimuler. V. Paul dans la L. 91, §3 de V. O. (45, 1)... quaestionetn de bono et aequo, in que génère plerumque sob juris auctoritatjb pbrmiciosb erratur.

chap. h. — esprit d'égalité. § 33. 93

Dans le droit privé de Rome( ,,g ), cette tendance à l'individualisation se manifeste pour la première fois avec le troisième système. Elle est en contradiction complète avec l'esprit du droit ancien dont l'accès lui est interdit de toutes parts. Le législateur ne peut, pour un cas particulier, faire des exceptions à la loi. Il ne peut établir pour ce cas une règle spéciale ( M9 ). Le juge (le Préteur comme le judex) ne peut dans un cas spécial se mettre au-dessus de la loi. Le système entier du droit ancien s'opposait à ce qu'il fût laissé une latitude quelconque à l'appréciation personnelle du juge. L'arbitraire et la partialité auraient pu se faire jour sous le manteau de l'équité; plutôt que de laisser subsister un pareil danger, le droit ancien préfère sacrifier toute équité, s'exposer à l'éventualité que son égalité conduise, dans un cas particulier, à une inégalité extrême. Les Romains anciens considéraient cette éventualité sous un tout autre jour que nous. L'implacable logique de l'égalité, avait comme telle quoique chose d'imposant pour eux. Elle leur rendait supportables les résultats auxquels elle conduisait. L'individu qu'elle atteignait, pouvait se consoler de X iniquité supposée d'une décision, par la pensée que la justice l'exigeait ainsi. Dans ' le sentiment juridique aussi, il y a place pour l'héroïsme comme pour la lâcheté. Les Romains n'étaient pas faits pour sacrifier des buts grandioses à des considérations de bien-être individuel. La réalisation incessante du droit, l'exclusion de

( 4t8 ) Sur le droit criminel, v. plus haut, p. 44, s.

(***) C'est ainsi du moins que Cicéron (pro domo c. 17) entend la défense célèbre de la loi des XII tables: vêtant XII tabulât leges privis hominibus irrogari, pro Sextio, c. 30, de legib., III, c. 19 : privilégia tollit. Cependant il donne lui-même (de leg. II, 23, 58) on exemple du contraire II ne s'agissait, il est vrai, que d'une loi de police (inhumation dans l'intérieur de la ville) : C. Fabricius virtutis causa solutut legib us. V. dans Tite-Livb, XXXIX, 19, un autre exemple dans lequel il s'agissait également de l'acquit d'une dette de reconnaissance publique.

94 LIV. II. — I e PART. — TITRB II. — TENDANCES FONDAMENTALES.

tonte partialité, de tout arbitraire, exerçaient nn tel empire sur l'esprit des Romains, la période de justice arbitraire et patriarcale (note 29) qui avait précédé la loi des XII tables les avait si profondément imbus de ces idées, que les désavantages inséparables du système étaient vaillamment supportés.

De là donc, — et ceci est un trait caractéristique du droit ancien comparé au droit nouveau — la domination fatale de la règle abstraite, la répulsion décidée pour toute individualisation en droit.

L'égalité devant la loi était-elle par cela seul assurée? Certes non. Bien qu'il fût mis obstacle à ce que, dans un cas particulier, une inégalité, une exception à la règle pût se produire, l'introduction d'une inégalité générale devant la loi, par exemple par la faveur ou l'abaissement légal de certaines classes, n'était point par cela seul rendue impossible. Il en résulte une distinction importante : celle des diférences et des inégalités juridiques. Il est évident que la loi doit et peut attacher des différences juridiques à certaines distinctions naturelles existant entre les hommes et entre les choses. La position de la femme réclame d'autres dispositions de droit que celle de l'homme; l'enfant ne peut juridiquement être traité de la même manière que l'adulte; la différence naturelle de l'objet, par exemple sa mobilité ou son immobilité, ne pourra non plus rester sans influence sur te droit. Il en est entièrement de même sous le rapport politique, et il faut pour le méconnaître un manque complet de discernement politique et de connaissances historiques. Mais il y a lieu d'établir une distinction entre ces différences juridiques, et les inégalités devant la loi. Ces dernières sont des déviations de la règle du droit. Elles ne sont pas le produit de causes matérielles, le bien de l'État ou de? différences intrinsèques. Elles ne tendent qu'à privilégier'^* ) une classe de personnes aux dépens

(i so) p ar abréger, je n'ai parlé dans le texte que des privilèges (privilégia favorabilia), mais tout ce que J'en dis s'applique également aux passe-droits (privilégia odiota).

chap. ii. — esprit d'égalité. § 33. 95

d'une autre et leur raison dernière consiste uniquement dans la prépondérance sociale de l'influence que cette classe a su exercer sur le pouvoir législatif et exploiter dans son intérêt égoïste.

Il est facile de voir que ces irrégularités pèchent contre l'idée de justice. Elles constituent une partialité et un arbitraire parfaitement identiques à ceux dont le juge pourrait se rendre coupable. Si le juge ne peut favoriser personne, comment le législateur le pourrait-il ? Lui aussi ne peut user de son pouvoir que dans l'intérêt de la justice. Comment l'égalité pourrait-elle être la règle la plus élevée et le but du pouvoir judiciaire, si elle ne l'était pas aussi pour le pouvoir législatif?

Cette distinction entre les inégalités et les différences juridiques n'est pas seulement idéale; elle vit, en fait, dans le sentiment intime des peuples. Ceux-ci, il est vrai, peuvent en faire des applications fort diverses. Une époque postérieure verra une inégalité criante devant la loi dans une différence juridique qui, à une époque antérieure, paraissait surgir de motifs internes et externes. La raison en est dans la double antithèse que nous avons signalée, d'une part, dans la diffé- § rence matérielle d'aspect des rapports de la vie, et, d'autre part dans l'irritabilité et la sensibilité individuelles du sentiment-juridique. Sous ce dernier rapport, nul peuple ne fut mieux doué que les anciens Romains. L'égalité la plus complète existe, en principe, dans le droit privé. Nulle distinction de ville et de pays, de richesse ou de pauvreté, d'élévation ou d'humilité( 1Si ). La règle établie ne fléchit

(13*) Le droit ecclésiastique réclamait pour la virgo vestalù et lejlamen dialis une modification du droit privé consistant dans la cessation de la puissance paternelle sans capitis deminutio. — La divinité ne souffrait aucune tache dans ses serviteurs. Elle ne pouvait davantage souffrir qu'une puissance étrangère pesât sur eux. De là la dispense des vestales de la tutelle des femmes (expressément prévue dans la loi des XII tables. Gaius I, 145), leur exclusion de la succession ab intestat, tant activement que

devant aucune considération (l'exécution personnelle, par exemple, se poursuit contre les parents avec la même rigueur que contre les étrangers); les exceptions à la règle sont choses quasi-inconnues à l'ancien droit. Tous les jugements portés par des Romains, et parvenus jusqu'à nous, se font les échos de cette impression d'égalité que produisait l'ancien droit et spécialement la loi des XII tables ("*).

L'esprit d'égalité de ce droit — et c'est là le second élément pour le déterminer — se manifeste donc encore par sa tendance à généraliser dans la mesure la plus large, ainsi que par son extrême répugnance à particulariser. Tandis que d'autres droits, par exemple le droit germanique, ont plus en vue l'élément de la particularité et de la spécialité, et négligent celui de la généralité, le droit romain ancien agit dans un sens tout opposé.

Examinons maintenant d'un peu plus près, et dans les détails, l'égalité romaine, d'abord sous le rapport politique et ensuite sous le rapport du droit privé. A ces deux points de vue, l'histoire de la lutte des patriciens et des plébéiens contient des enseignements importants. Il n'y a presque pas de page de l'histoire du droit ancien, dans laquelle cette lutte n'ait laissé de traces; et je crois même en avoir découvert dans la question dont il s'agit. La réaction avait nécessairement dû être violente contre l'oppression que la prépondérance patricienne avait fait peser si longtemps sur les plébéiens. Amèrement ressentie, l'inégalité avait dû renforcer encore le sentiment d'égalité; cette amertume même avait dû être pour celui-ci un puissant stimulant.

passivement. Gbll., I, 12, 18. Mais, en revanche, on leur reconnaissait le droit de faire un testament. Gkll., I, 12, 9 et VI, 7. Je passe sons silence les privilèges étrangers au droit privé. La position de ces personnes fait dire à Serv., ad. Aen. XI, 206 : legibus non Unentur.

("*) Je renvoie aux textes déjà cités de CicrfaoN, de Tite-Livb et de Tacite (épigraphe de ce paragraphe et note 122).

chap. ii. — bsprit d'égalité. § 33. 97

Une situation aussi tendue aboutit facilement à des catastrophes. Les aspirations les plus légitimes en elles-mêmes peuvent dégénérer en un sauvage vertige d'égalité, en une soif fanatique de nivellement, comme il arriva à l'époque de la révolution française. Il n'en fut point ainsi à Rome. Ce que la plèbe voulait, ce qu'elle obtint, ce fut son assimilation juridique avec les patriciens, l'abolition des privilèges de castes. L'idée que dans l'État il ne doit y avoir ni haut ni bas, ni supériorité ni subordination, était inconnue aux Romains. Après comme avant l'accession des plébéiens à la magistrature, celui qui était revêtu de cette dignité, s'élevait audessus du simple citoyen tant par l'étendue de son pouvoir, que bien de nos souverains constitutionnels pourraient lui envier, que par le respect dont il était entouré et par les honneurs dont il jouissait. Le même peuple qui venait de choisir un magistrat dans son sein, lui rendait aussitôt après hommage, avec tout le respect et toute la soumission possibles. D'un autre côté, la majesté et la dignité vraiment royales que maints fonctionnaires savaient apporter dans leur conduite vis-à-vis du peuple, mettent bien en lumière le rapport dans lequel ils croyaient eux-mêmes se trouver avec lui. Des maîtres nés sur le trône n'eussent pas eu une attitude plus souveraine.

Le maintien de la constitution Servienne, pendant toute la période dont nous nous occupons, peut donner une notion plus exacte encore du sentiment d'égalité politique qui animait les Romains. Cette constitution, on le sait, fondait une timocratie. L'idée d'égalité y était réalisée de telle manière que chacun avait à exercer des droits politiques dans la mesure de sa participation aux charges de l'État. — Ce principe avait naturellement pour conséquence une grande inégalité dans les droits politiques. Sans doute, à côté des comices par centuries, reposant sur cette constitution, se trouvaient aussi les comices par tribus qui étaient établis sur le principe de la capitation. Mais l'influence politique la

ton o.

puissance réellement décisive étaient, de loin, du côté des premiers. En dehors du pouvoir législatif, commun à tous les deux, et de la prépondérance dans la juridiction criminelle, les comices par centuries étaient, en effet, seuls en possession du droit de choisir les magistrats curules et du pouvoir de décider de la paix ou de la guerre.

Il y avait une autre manifestation éclatante de la conquête de l'égalité politique par les plébéiens. Depuis l'assimilation des castes, le plus humble plébéien ne rencontrait juridiquement plus aucun obstacle qui l'empêchât de parvenir aux rangs les plus élevés de l'administration de l'État, de s'anoblir, et d'anoblir sa famille, par son propre mérite» L'accroissement de sa fortune, réalisé par .son économie et son activité, lui faisait atteindre une classe supérieure du cens et augmentait son influence politique. Il pouvait, en se distinguant sur le champ de bataille ou dans la cité, attirer sur lui les regards du peuple, conquérir sa faveur, être élevé aux honneurs les plus considérables. A Rome, comme partout ailleurs, ce n'était pas la capacité personnelle seule qui assurait les succès de l'ambition. Là aussi, le passé, c'est-àdire la famille, la position sociale, la richesse, les alliances, etc., 6Q un mot tous les avantages de la naissance, exerçaient,. en fait, une influence énorme et rendaient la concurrence bien difficile à ceux qui ne les possédaient point. Mais en droit la concurrence était possible. Le bonheur, l'énergie, le mérite, parvenaient à contrebalancer la prépondérance que donnait la naissance; et loin d'être un obstacle à la force véritable, elle était un aiguillon de plus qui en doublait les efforts ( l5 *).

(*") Tite-Livb, XXXIX, 40: omna patricios plebtjosque nobUissimarum famûiarum M. Porcins longe anteiôat. In hoc viro tanta vis animi ingeniique fuit, ut quocunque loco natus esset, fortunam sibi ipse faeturu* fuisse videretur. Quant aux résistances que rencontrait un komo novus f t. par exemple Titr-Liyb, IX, 46; XXXVII, 57.

CHAP. II. — ESPRIT d'égalitb. § 33. 99

Si le faible ne rencontrait aucun obstacle juridique qui l'arrêtât dans sa carrière, il n'y avait aucun principe non plus, aucune institution qui assurât au puissant sa position élevée. A lui seul il appartenait de s'y maintenir. Les institutions, fidéicommis de famille, fiefs, etc., au moyen desquelles le droit plus moderne a tenté de prévenir ces chûtes, étaient inconnues â Rome, aussi bien que les barrières interdisant l'accès des sommets de la société. Chaque citoyen pouvait, par lui-même et sans obstacles, acquérir la noblesse, comme aussi la perdre.

Passons au droit privé. Il n'y avait â Rome qu'un seul droit pour tous, sans distinction de caste, de profession, ou de résidence. Il existait bien des différences juridiques, mais presque toutes ont rapport à la distinction naturelle du sexe, de l'âge, de la famille, de la mobilité ou de l'immobilité des choses. L'influence qu'exerçaient la profession ou la position sociale était pour ainsi dire nulle (*•*).

Quel en est le motif? Ce serait une erreur de croire que le droit romain soit resté en défaut de reconnaître comme il convient la tendance de particularisation de la vie. Tout besoin

( IZ *) La seule exception qu'offrent à cet égard les personnes ecclésiastiques a été rencontrée plus haut (note 131). Vétat militaire, plus tard si richement doté de privilèges, n'existait pas encore comme tel à cette époque ; chaque citoyen était soldat, et le droit n'avait aucun motif de le traiter plus favorablement sous les armes qu'autrement. Le testamentum in procinclu n'était pas un privilège, mais un testament devant le peuple (sous les drapeaux); le privilège de la pignons eapio reconnu dans un intérêt de service à Vaes militare, équestre, kordearium existait aussi dans d'autres buts. Les particularités du droit commercial romain ne sont nées pour la plupart qu'à une époque postérieure. (Par exemple Vagere eum compensations de Yargentarius, Gaius, IY, § 04; Vaet. receptUia donnée contre lui, Thbophilus, IV, 6, § 8 ; Yactio contre le socius de Yargentarius, Auct. ad Heren., II, c. 13; le droit particulier des sociétés de publicains, L. 59 pr. L. 63, § 8 pro socio, 17, 2; Yactio exercitoria et institoria).

juridique pouvait être satisfait; chaque classe, chaque profession pouvait se créer librement et selon ses nécessités, une sphère juridique dans laquelle elle avait une pleine liberté de mouvements. C'était une conséquence du principe d'autonomie qui était reconnu à Rome dans sa plus large étendue. L'intérêt des familles nobles exigeait-il , par exemple, un avantage héréditaire au profit des fils sur les filles, au profit de l'aîné sur le puiné, un testament fait à chaque génération par le chef de la famille suffisait pour l'assurer. Fallait-il pour les relations commerciales un lien obligatoire spécialement rigoureux, les contractants pourvoyaient eux-mêmes à ce besoin en faisant leur convention. Des corporations croyaient-elles devoir se régir par des règles particulières, elles étaient libres de les établir par leurs statuts ( lss ). Des époux ou d autres proches parents croyaient-ils que la communauté de biens était le régime qui convenait le mieux à l'intimité de leur alliance, ils ne rencontraient aucun obstacle à traduire leur vœu sous la forme d'une societas omnium bonorum( il *). On peut donc admettre que dans la Rome antique les intérêts divers d'après le rang, la classe, la profession, etc., poursuivaient, chacun de leur côté, leur satisfaction juridique respective, de sorte que le droit, égal pour tous en thèse générale, prenait dans les relations un aspect typique différent dans la mesure des diverses situations. Cette fécondité de l'autonomie se bornait toutefois aux relations j uridiques concrètes nécessaires. Malgré l'uniformité de leur reproduction, elle ne produisait pas de règles juridiques abstraites. Les Romains établissaient une distinction trop tranchée entre le droit et l'usage, entre le

(«") V. note 68.

(***) Communauté de biens viagère entre époux, L. 16, § 3 de alim. (84, 1), entre mère et fille, L. 78 pr. § 8 ad Se. Trebell. (86, 1) entre frères, L. 3, L. 31, § 4 de excus. (27, 1). Val. Max. 4, 4 § 8. Philargtrids ad Virg. Bucol., 3, 90... omnia communia, unanimi fratrts tient habere tûlent.

chap. ii. — B8PRIT d'égalité. § 33 101

droit dans le sens objectif, et le droit dans le sens subjectif, pour admettre un droit de telle classe, de telle profession, etc. Il eût fallu, chez eux, à l'époque antique ( 4,T ), une loi pour ériger en droit propre à une classe ses usages et ses coutumes juridiques. Les tendances égalitaires, l'esprit même du droit ancien, répugnaient à l'application de ce moyen. Pourquoi, du reste, la législation se serait-elle immiscée dans les intérêts des corporations ou dans ceux des particuliers, du moment que, par leur propre force, ces intérêts parvenaient à se réaliser dans leur forme nécessaire ?

Les différences juridiques des personnes, qui se rencontrent dans le droit ancien, ont surtout pour objet, nous l'avons déjà dit, des différences naturelles. Elles sont peu nombreuses et n'ont guère d'importance. Le principe de l'égalité abstraite semble avoir empêché leur large et libre développement.

L'anthitèse existant entre les hommes libres et les esclaves doit, tout d'abord, être écartée. L'esclave n'est pas, juridiquement, une personne. Il ne peut donc être question de distinctions de personnes que chez les hommes libres ( ISS ). La circonstance qu'une personne est, ou n'est pas soumise à la puissance d'autrui (sut ou alieni juris), crée la distinction la plus importante en cette matière. La puissance domestique avait, dans l'ancien droit, la même portée pour toutes les personnes qui y étaient soumises, femmes, enfants ou esclaves. L'inégalité naturelle et morale qui existe dans la position de ces personnes dis^nrhissait jimdiquement devant la prépondérance de la puissance domestique; C'étaient la vie et les usages qui modelaient les différences de leur caractère moral.

D'après le droit ancien, le sexe ne créait aucune différence

(**') Il en fat autrement dans le troisième système. L'on peut démontrer que mainte règle de droit n'y contient que le dépôt de l'aspect aatonomiqae constant des relations concrètes. V. note 487.

( ISS ) In servorum conditions nulla est diferentia, § 5. 1. de jure pers. (1, S). L. 5 pr. de statu nom. (1, 5).

102 LIV. H. — I* PART. — TITBB H. — TBNDANCBS FONDAMENTALES.

appréciable quant aux enfants soumis i la puissance paternelle. Les fils et les filles héritaient par parts égales; ils étaient, à l'origine, sur la même ligne, même en ce qui concernait Fexhérédation ou la prétention ('"). L'influence du sexe sur l'adoption et sur l'émancipation résultait non pas tant de la loi des XII tables elle-même que d'une interprétation reposant sur une expression accidentelle de cette loi( 440 ).

La position des enfants semblait devenir différente en cas de mariage. La fille obtenait sous forme de dos une partie de la fortune paternelle, tandis que le fils ne jouissait pas de cet avantage. Eu réalité, ce n'était là qu'une application du principe d'égalité. Le mariage, dans l'ancien droit, avait pour conséquences l'entrée de la fille sous la puissance du mari et sa sortie de la puissance du père. Il lui faisait perdre en même temps son droit héréditaire. Le fils, au contraire, conservait ce droit et restait sous la puissance paternelle. La dos indemnisait la fille de cette perte; elle n'était autre chose qu'un avancement d'hoirie. Il y avait encore égalité entre les deux sexes en ce qu'il dépendait entièrement de la volonté du père de garder ses enfants sous sa puissance ou de les affranchir de celle-ci.

La différence de sexe se faisait sentir davantage pour ce qui concernait les personnes libres de puissance. Tandis que l'homme était après sa majorité affranchi de la tutelle, la femme, à l'exception de la vestale (note 131), restait sous tutelle sa vie durant. Elle était même, le cas échéant, placée sous la

(*") Y. Schradkr, sur Inst. de ezh. lib. (2, 13), notamment : 1. Exhérédation : L. 4 Cod de lib. praet. (6, 28). Sctmus antba. omnes inter cetera exhaeredatoi eeribere esse ameessum. 2. Prétention : son effet n'était pas encore nettement arrêté à l'époque de Cicéron. Cio* de orat., I, 88.

(i40) a F uiu$ i»; Ulpikn., X, 1... id enim Um XII tab. juàet ki$ verMssi pater filium ter vmundnit, filics a pâtre liber esto. Comme la loi ne mentionnait que lejlliu*, on se contentait, pour les fille» et les petits-flls, d'un seule vente. V. au surplus, § 49.

chap. il. — esprit d'égalité, § 32. 103

tutelle de ses propres fils. Elle ne pouvait jamais devenir tutrice, elle n'avait aucune potestas sur ses enfants et était incapable de témoignage solennel.

En droit public l'influence du sexe se comprend d'elle-même. Mais plus le droit privé était, à l'origine, intimement lié au droit public, plus l'incapacité de droit privé des femmes devait -être étendue. Il en était ainsi notamment en ce qui concernait les actes qui primitivement se faisaient devant l'assemblée du peuple( 141 ). La capacité des femmes s'élargit à mesure que fie rompirent les liens qui unissaient le droit privé à la politique. Cette rupture était, au fond, déjà un fait accompli au commencement de cette période. Sous l'empire du système dont nous nous occupons actuellement, il y avait à peine un acte, en dehors de larrogation et en partie du testament(*"), que les femmes ne pussent entreprendre avec l'assistance de Jeur tuteur.

(***) Gkllius, V, 19 § 10 neque muiier arrogari potest, quoniam et cum

FBMINIS NULLA COMITIORUM COMMUNIO EST.

("*) La forme môme du test, comit. cal. s'opposait à la capacité de tester des femmes. L'obstacle cessa avec le Utt, pet aes et libram, car elles étaient capables de mancipatio. On conserva cependant l'ancienne règle, -qui ne pouvait plus désormais se justifier que par des motif* matériels. L'on peut trouver ceux-ci dans la tendance à conserver le patrimoine des familles. La sortie de la famille à laquelle la U mme appartenait par sa naissance, sortie qui avait lieu à la suite du mariage avec manut y faisait •cesser cette considération. D'autre part lorsque la femme était devenue sui juri* par la mort de son mari, le testament pouvait servir désormais à remettre sa fortune dans sa famille d'origine, tandis que d'après le droit héréditaire ab intestat cette fortune serait échue aux agnats, ses alliés, et aux gentils. Le testament pouvait donc en réalité rendre ici à la famille un service qui fut, comme nous l'avonB vu précédemment (§ 17), le motif originaire du testament romain. Ainsi s'explique la disposition mentionnée par Cic. Topic, c. 4 et Gaius, I, § 115>, qu'une femme qui a souffert une capitis deminutio (Cic.)» ou qui a contracté une coemptio (Gaius) a seule la tettamenti factio. Plus tard on trouva moyen d'étendre à toutes les femmes la testanunti/aetio. V. à ce sujet t. IV § 68.

L'influence de Tâge dépendait de sa maturité. La faculté de reproduction en était le point culminant; elle était la preuve de la pleine possession des forces corporelles. La jmbertaset la sencctus en caractérisaient le commencement et la fin. Avec elles commençait et finissait l'obligation du service militaire. L'ancien droit n'avait point fixé l'époque de la maturité sexuelle. En cas de contestation, c'était la famille qui en décidait. Mais on avait admis, dès les temps antiques, l'âge de 60 ans comme caractérisant la seconde période; celle de la décadence( i4S ). Uimpubes, lorsqu'il était homo suijuris, se trouvait sous unftttor, dont la fonction primordiale était non point d'agir pour le pupille et enson nom (rep réservation), mais d'assister celui-ci dans ses actes (auctorilas). Cela n» pouvait évidemment s'appliquer à Yinfans; la nécessité de la représentation était ici inévitable. Le droit ancien ' l'avait autorisée, dans tous les cas, pour les actions en justice ( i44 ), ce qui la rendait possible aussi pour Vin jure

( <4 *) Cela résulte de l'expression semagtnarius et de la légende des senet depontani qui s'y rattache. (Bxcker Handbuchdes rSm. ÀUerth. 11 p. 216). À cet âge cessait, dans l'antiquité, l'obligation du service militaire (▼» Broker ibid. ; Droit nouveau : 50 ans v. Senbqub de brevit. vit» c. 20), en droit nouveau, le temps de service des sénateurs (Bbc&sr 11. 2 p. 407), l'obligation de se marier, pour les hommes, d'après la loi Julia et Papia Poppoea (50 ans pour les femmes), l'obligation personnelle de contribuer A la voirie, d'après la lex Col. Jul. Genêt, c. 96. A cet âge, d'après Varron (fragm. dans Nonius, éd. Merc. 528, éd. Gerlach et Roth p. 858) cessait toute obligation à un service public et on obtenait, d'après Auctad Herenn. II. 13, 20 la faculté de se faire représenter en justice par un cognitor. La fixation de l'âge de 70 ans paraît appartenir au droit nouveau. Les privilèges qu'il accordait étaient : la dispense de tutelle (L. 2 pr. de excus. 27, 1), l'immunité des charges communales personnelles (munera pertontfia L. 2 § 1 de vacat. 50, 5 et L. 5 pr. de jure immun. 50, 6) L. & ibid. L. 2 § 1 de vacat. L. 2§ ult. de decur. (50,2) à l'exception du déçurionnat dont on était exempta l'âge de 55 ans L. 2 § ult. et L. 11 ibid.

('**) Ceet ainsi qu'il faut entendre, avec Kbllrr Civilprozess § 54, la représentation fro tuUla des Institutes, (pr. Inst. de iis per quos 4. 10).

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cessio revêtue des formes judiciaires (III § 52). Le tuteur concluait en son propre nom (comme représentant) les actes obligatoires et il en rendait compte au pupille. Mais l'addition d'une hérédité ne pouvait être faite que par le pupille luimême. Elle était donc impossible pendant la durée de Vinfantia. Le motif n'en était point une pure raison de forme. Pourquoi, en effet, accorder à un enfant une hérédité, à un âge où Ton ne savait point s'il resterait vivre? Ce fut pour la même considération que l'on ne ménagea point aux fous la possibilité d'acquérir une hérédité. Ils n'en ont pas immédiatement besoin. Peut-être mourront-ils avant de pouvoir l'accepter en personne, et alors au moins ils n'auront point été un obstacle pour les autres ayant-droit. Mieux vaut attendre ( l45 ).

La différence des choses a naturellement exercé aussi une influence juridique dans le droit romain ancien, mais cette influence n'est nullement comparable à ce qu'elle fut ailleurs, par exemple dans l'ancien droit germanique et dans le droit anglais ( l4e ). Il ne peut être question, cela va sans dire, des différences juridiques qui résultent nécessairement de la nature différente de l'objet, par exemple de ce que les servitudes prédiales ne peuvent s'exercer que sur des choses immobilières, de ce que les actions noxales ne s'appliquent qu'aux animaux et aux hommes, de ce qu'un prêt n'est possible que pour des choses fongibles, de ce qu'il n'y a pas

J'abandonne l'opinion contraire quej 'avais d'abord enseignée. Mais il n'y avait point de nécessité d'admettre la représentation pour Yinfantia major. Etaitelle néanmoins admise? J'en doute, car l'ancien droit n'a rien fait d'inutile.

(H5) Telle était l'idée de la bonorum possessio mentionnée dans les pandectes 87. 3. de bonorum possession* furioso, infanti, muto, sur do, caeco compétente.

I 1 * 6 ) « Dans ce droit plus que dans nul autre, le droit immobilier s'est érigé en système. » Gundjbrmann, Bngl. PHvatrecht, I, 140. Introduction XVI, XVII.

d'usufruit des choses consomptibles. II suffira de citer la distinction des prœiia rùstica et urbana (note 373), des res mancipi et nec mancipi, ainsi que celle des choses auxquelles appartient ou manque le jus poslliminii, la seule matière dans le droit romain où l'attirail militaire joue un rôle. La distinction des choses mobilières et immobilières n'a pas eu, à beaucoup près, dans le droit romain ancien, l'influence que Ton pourrait lui attribuer au premier abord. Bien qu'il y ait des différences isolées, par exemple la différence du temps requis pour l'usucapion (une et deux années), cette distinction n'en reste pas moins dénuée de toute importance. La possesion, la propriété, le droit hypothécaire, le droit héréditaire, ïobligatio en sont au fond complètement indépendants, aussi bien par rapport aux formes avec lesquelles ces droits sont établis et exercés, que par rapport à leur efficacité matérielle. Pour comprendre la portée de cette assertion, que l'on se souvienne du rôle important que la propriété foncièie joue dans l'ancien droit germanique. Ce rôle est tel, que l'on a parlé d'un droit réel différent pour les immeubles et pour les meubles ( l4T ). La comparaison du droit romain postérieur peut elle-même avoir ici son utilité(" s ). On voit de nouveau dans cet exemple la nature de l'esprit

("') y. par ex. Gbrber, deuUehes Prtoalrtcht, § 74. La propriété romaine, au contraire, l'usucapion, l'hypothèque, etc., présentent exactement les mêmes notions pour les meubles et pour les immeubles. Ce qu'il y a de plus significatif, c'est que le droit héréditaire se soit si entièrement soustrait à l'influence de cette distinction.

(148) Je ne veux relever ici que quelques détails. 1. L'appréhension clandestine donnait primitivement la possession des choses mobilières comme des choses immobilières : plus tard elle ne la donna que des choses mobilières, L. 7, 47, de poss. (41, 2). Savignt, Possession, § 31. 2. Un furtum était possible primitivement, même pour les choses immobilières. (Gajus, II, §51. Grllius, XI, 18, §18, d'après un renseignement de Sabinus, de furtis : sedfundi quoqut et aedium fleri furtum), dans le droit postérieur il

CHAP. II. — ESPRIT D'éGALlri. § 83. 107

d'abstraction des Romains. Il s'élève au dessus des distinctions naturelles des choses pour s'emparer de leur notion abstraite et ne s'aider que de celle-ci en repoussant complètement l'influence de l'élément naturel. Il répugnait à la nature du droit romain de scinder une notion fondamentale comme l'a fait le droit germanique. Dans ce dernier les définitions se décomposent et se subdivisent pour se grouper autour des distinctions naturelles établies entre les personnes et les choses.

Nous pouvons donc affirmer que la tendance d'égalité et de généralisation se signale autant pour les choses que pour les personnes.

Nous allons suivre maintenant cette idée sur un terrain très important et examiner l'influence qu'elle a exercée sur la position du juge (en y comprenant celle du Préteur). J'ai comparé plus haut (p. 76), l'ancienne administration de la justice civile à une machine juridique, destinée à produire la transformation de la règle abstraite, en droit concret, avec toute la précision, l'uniformité et la sûreté possibles. On pourrait nommer l'ancienne procédure le mouvement automatique de la loi, la legis actio dans le sens subjectif. L'action du juge y était étroitement contenue et limitée, nonseulement sous le rapport de la procédure proprement dite (modus procedendï), mais même au point de vue du fond du droit, de sorte que toute influence subjective était écartée dans la limite du possible. La procédure ancienne n'est pas seulement cette formule légale des dispositions du droit, dont nous avons parlé plus haut à l'occasion de la spontanéité du droit, elle contient aussi la fixation de ces dispositions elles-

ne le fat plus. 3. Défenses d'aliéner : fundus dotalis, prakdia rustica et suburbana de personnes sous tutelle. 4. Nécessité de la présence de la chose dans la mancipation, abolie plus tard par rapport aux choses immobilières. (Gaiub, 1, § 121... praedia vero aàtentia solent mandpart).

mêmes, qu'elle rend susceptibles d'une application purement mécanique, épargnant au juge, autant qu'elle le lui défend, l'examen de ce qu'il y a de purement individuel dans le cas qui lui est soumis.

Ce point de vue a en réalité décidé de la configuration toute entière du droit ancien. Sauf pour la question de preuve, où il eut de tout temps une assez grande latitude, le juge romain avait partout les mains liées. Nous aurons plus tard l'occasion de nous en convaincre quant à la procédure proprement dite. Pour le fond du droit, je citerai quelques exemples qui prouvent cette assertion et établissent clairement la grande différence qui sépare sous ce rapport le droit ancien du droit nouveau.

Parlons d'abord de la manière d'envisager le temps au point de vue juridique. Le droit ancien calculait les délais continue, c'est-à-dire les établissait arbitrairement égaux pour toutes les personnes et pour toutes les circonstances. Il n'était tenu aucun compte de l'empêchement de r ayant-droit; l'impossibilité même d observer les délais ne sauvait pas des conséquences préjudiciables de l'omission. Il en fut tout autrement des délais que le Préteur introduisit plus tard pour ses institutions» Us se comptaient utiliter, c'est-à-dire d'une manière toute individuelle. Le temps pendant lequel un acte avait été empêché n'entrait pas en ligne de compte ( ,i9 ). Le revirement d'idées, donttémoigne cette différence dans le calcul des délais, exerça aussi une influence salutaire sur les délais du droit civil antique. Tantôt le Préteur les corrigeait dans des cas d'omission excusable, par exemple en cas d'absence nécessaire, par la restitution en entier; tantôt, s'inspirant du

(**•) Dana les actions prétoriennes : restituiio in integrum et bon. pottettio. Il est bien certain que ce traitement pins favorable existait déjà dans la vie, auparavant, notamment dans la cretio vulgarit (Ulp. 22, 31, 32). Plus tard il passa aussi dans les lois; v. par ex. la Tab. Salpensana, c. 27, triduo prosumo, qvatn appellatiofacla erit poteritque interudi.

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nouvel esprit de la législation, il élargissait ou restreignait d'avance, selon les circonstances, les délais antiques( 150 ). Mais c'est au sujet du système des dommages-intérêts (la Mis aestimatio judiciaire) que, suivant mon opinion, s'est manifestée dans une mesure bien autrement large la différence entre le droit ancien et le droit nouveau. Là ces deux idées opposées, la tendance égalitaire abstraite et le penchant à l'individualisation, se traduisent en une antithèse entre Y aestimatio objective ou absolue, et Y aestimatio subjective ou relative (interesse). Je m'explique : une dette, un dommage peuvent être taxés simplement d'après la valeur pécuniaire objective de Yobjet dû, endommagé ou anéanti( <BI ) : les éléments purement individuels du rapport obligatoire n'entrent pas alors en compte. Mais il se peut aussi que ces éléments individuels deviennent la mesure du jugement. Il s'agira alors de déterminer la valeur relative d'une prestation due par tel défendeur à tel demandeur, de calculer le préjudice résultant, pour tel patrimoine déterminé, de l'inexécution de la prestation ou du délit commis. L'estimation objective aboutit toujours au même résultat quel que soit le créancier, elle s'en tient uniquement à l'objet immédiatement atteint. La réaction de cette atteinte sur le reste du patrimoine, — circonstance qui précisément pourrait, dans des cas particuliers, amener une modification dans l'estimation, — lui est complètement indifférente. L'estimation relative, au contraire, varie suivant les modalités du fait litigieux en tant qu'il a pour objet un patrimoine déterminé; elle s élève ou

(**°) Par ex. par rapport à l'exécution; Droit de la loi des XII tables : Gellius, N. A., 20, c. 1, (30 et 60 jours). Droit nouveau: Ulpibn, L. 2, de re jud. (42, l) : quipro Tribunali cognoscit, non semper tempus judicati strvat, ted nonnunquam arctat nonnunqvam prorogat pro causas quau-

TATB ET QUANTITATK VEL PER80NABUM OBSEQUIO VEL CONTOMACIA.

( 18! ) Dans les dommages-intérêts, d'après leur montant objectif, c'est-àdire d'après la différence dans le prix de la chose avant et après le fait. Dans Vact. quanti minorû se rencontre un compte différentiel de ce genre.

d'abaissé dans la mesure des conséquences de ce fait.

Cette opposition fondée sur la nature des choses est également reconnue en droit romain. Certains rapports se résolvent en un certum (expression tout-à-fait caractéristique de l'estimation objective), certains autres en un incertum (estimation relative). Dans ma ferme conviction, cette opposition n'existe pas encore dans le droit ancien. Celui-ci n'a connu que l'estimation objective; l'estimation relative n'a pris naissance qu'avec le 3* système. Cette assertion est de nature à être fortement contredite. Comme elle est, pour la caractéristique du droit ancien, d'une importance majeure., à mes yeux, je suis obligé de la justifier en détail. Quel que soit du reste le résultat de cet essai de justification, il nous fera voir, en passant, certains traits saillants, et ne prouvât-il rien de ce que j'avance ici, il n'en aurait pas moins son utilité.

Il est hors de doute que l'estimation absolue répond exactement à la tendance du droit ancien, l'estimation relative à celle du droit nouveau. Cette dernière transportée dans le droit ancien y serait un phénomène étrange, complètement isolé et se heurtant à une foule de contradictions. Un juge romain de l'ancien temps,- condamné à l'application mécanique du droit, n'ayant ni l'habitude ni la capacité d'envisager l'élément individuel dans les rapports juridiques, aurait dû ici s'engager dans le labyrinthe confus des rapports matériels purement personnels et faire usage d'une mesure qui lui était interdite en principe. Pareille hypothèse, il faut l'avouer, ne peut se concilier avec notre conception du droit ancien. Le juge calcule les délais à l'aide d'une mesure égale abstraite ; l'élément purement individuel ne le touche en rien. Peut-on admettre que pour évaluer l'équivalent de la prestation due, il ait dû rejeter cette mesure et déterminer cet équivalent en ayant égard à l'intérêt de tel demandeur déterminé? Nous savons déjà, en ce qui concerne l'opposition entre le tempus continuum et le iempus utile, que l'un appartient à l'époque ancienne et l'autre à l'époque posté-

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rieure: en serait-il autrement de l'estimation objective et de F estimation subjective, où l'opposition est identiquement la même?

Quelle autre explication pourrait-on, du reste, donner à ce fait? Et cependant une explication est absolument nécessaire : car une telle différence d'appréciation, si compréhensible qu'elle soit lorsqu'on peut la ramener, comme en droit germanique, à un conflit d'opinions créé par la diversité des époques, est, en dehors de ce cas, un fait étonnant. La différence des situations, dira-t-on, a rendu nécessaire la différence des mesures; au point de vue du commerce juridique, la mesure absolue a paru suffisante pour certains rapports, eu égard à leur but et à leurs besoins, tandis que des rapports d'une autre nature, ayant un autre but et un autre objet, ont exigé la mesure relative. Un phénomène de l'ancien droit, que j'appellerai le système de ta satisfaction indirecte des intérêts, démontre l'inanité d'une pareille explication.

Voici le fond de ce système. La question des dommages-intérêts peut être résolue par un moyen fort usuel : le créancier se fait promettre par le débiteur une somme déterminée pour le cas où la prestation ne serait pas exécutée ou ne le serait pas en son temps. Le but de cette convention peut être d'obliger le débiteur à exécuter son obligation à temps par la perspective d'une peine (peine conventionnelle). Les parties peuvent aussi vouloir que leur accord antérieur sur le montant de l'intérêt décharge le créancier de la preuve sur ce point ( l5 *), preuve souvent difficile à fournir. Le créancier sauvegarde ainsi son intérêt (incertum) : mais la forme juridique, sous laquelle il atteint

(*»*) Les jurisconsulte romains ont reconnu la possibilité de ces deux hypothèses différentes. Y. L. 4, §7 de damn. inf. (39, 2). L. 7, § 2, quod lais. (27, 6). F. Mommskn, Zur Lehre vom Intéresse, p. 19.

ce but, est celle du certum. L'appréciation du juge ne doit pas abandonner le terrain de l'estimation objective. Le commerce juridique, à Rome, aussi bien que la législation suivirent cette voie. En ce qui concerne le premier ( lfi ), l'époque postérieure nous montre comme fort répandu l'usage de l'estimation conventionnelle préalable de l'intérêt.

La procédure elle-même y recourait avec succès ( 1M ). Le même usage peut d'autant plus facilement être admis pour l'époque ancienne. Il est évident que, par ce moyen, la pratique était à même de supporter sans inconvénients particuliers le système de l'estimation objective. Mais ce moyen ne pouvait suffire lorsque, d'après la nature du rapport, une stipulation préalable n'était pas possible, par exemple en cas de délit, dans les réclamations du pupille contre son tuteur, etc. L'aide de la législation devenait alors nécessaire. Les principes étroits de l'estimation absolue n'auraient pu, sans l'intervention de la loi, donner satisfaction au droit naturel de l'intéressé. Il n'aurait obtenu que la valeur objective de la lésion, et non la réparation des effets préjudiciables de celle-ci sur son patrimoine. La législation y

('*>) Il y en a des exemples à chaque page dans les Pandectes de Justinien. Par ex. la stipulatio duplae pour la dégradation ou l'éviction de la chose était si commune que lorsqu'elle avait été omise, on la supposait. L. 31 § 20 de aed. éd. (21, 1). L. 27 § 1 de evict. (21, 2). La pratique s'assurait môme d'avance de l'estimation objective des choses par une convention sur la valeur taxative de la chose, qui devait servir plus tard de base, par ex. dans la dos (aestimatio taxationis causa), et (bien que plus rarement) dans la societas, le commodatum, deposilum, etc. L. 52 § 3, pro socio (17, 2). L. 7 § 5. L. 52 pr. de don. i. V. et U. (24, 1).

(' **) Par ex. dans \&fruclus lieUatio des interdicta retinendae possessionis. (Pdchta, Instit. T. 2, § 169), dans les stipulations prétoriennes, que les juristes recommandent beaucoup de rédiger avec mention de sommes déterminées, L. ult. de praet. stip. (46, 5) : Quoniam dificilis proôatio est, quanti cujusque iniersit.