CHAP. II. — ESPRIT D'BGALITB

pourvut dans la forme indiquée ci-dessus. Elle garantit un succédané de l'intérêt, à déterminer sur la base de l'estimation objective et en règle générale plus que suffisant. Les exemples ne nous en sont certes pas tous connus, mais ceux que nous avons suffisent à nous convaincre qu'il s'agit ici d'un système logiquement poursuivi et non de dispositions isolées.

Ce système (* 55 ) est poussé à l'extrême dans la tarification pécuniaire de certains délits (par exemple les injures( 156 ), le fait d'avoir coupé les arbres d'autraiJC * 7 ). Toutefois ce moyen n'était applicable que dans le plus petit nombre des cas. La règle voulait plutôt que la peine consistât dans un certain nombre de fois la valeur de la chose lésée ( 4iS ), ou

(**S) On trouve ailleurs encore, dans l'ancien droit, des sommes fixées d'avance et égales pour toutes les personnes et pour tous les cas. P. ex. dans la legis actio sacramentel 50 et 100 as, dans la Lex Furia 1000 as. Il est à peine besoin de faire remarquer que l'égalité apparente que Ton voit là pouvait conduire, en fait, à une extrême inégalité. Bien n'indique mieux cette tendance à l'égalité abstraite et mécanique de l'ancien droit, que cette circonstance que le plus riche aussi bien que le plus pauvre n'avait à payer ou à recevoir que 25 as pour une injure, et que la plus grande différence dans la position de fortune était sans influence sur le maximum des legs limité par la loi Furia.

( IS6 ) D'après la loi des XII tables, 25 as; pour des lésions corporelles graves : 800 as, s'il s'agissait d'un homme libre ; 150 as, s'il s'agissait d'un esclave.

(< * 7 ) 25 as d'après la même loi. Pline, H. N., 17, c. 1. — Le droit nouveau se sert également dans beaucoup de cas de ce moyen très-heureux de la tarification, par ex. L. 42 de aed. act. (21, 1). L. 1, pr. de hisqui effud. {9, 3). L. 47, p. de man. vind. (40, 4). L. 3, p. de term. moto (47, 21), etc.

( 1S8 ) Le duplum, triplum, quadruplum. Par ex. le cas échéant, dans V actio furti née manifesti, furH concepH et oblati,furlivianifctti, dans les actions contre les usuriers (Cato de re rust. Proœm.)> dans la Dedicatio reireligiosa. L. 3, de litig. (44, 6). (Gaius, lib. 6 ad Leg. XII tabul.), etc.

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114 LIV. n. — IMPART. — TITRE II. — TENDANCES FONDAMENTALES.

dans l'addition à cette valeur d'une antre quantité objectivement déterminable(" 9 ).

Ce système ne se limitait pas aux délits; il comprenait au contraire des rapports de toute espèce. Maintes actions réipersécutoires tendaient de prime abord à obtenir le double ( 4eo ); telles étaient Yactio rationibus dùtrahendis, du mineur contre son tuteur ( l$l ) f l'action contre le mancipateur d'une chose pour défaut des dicta promissa ou du chef d'éviction ( <6, ) 9 Yactio de tigno juncto contre celui qui avait

(**•) Par ex. dans Vactio legis Aquilim qui, à l'origine, ne tendait pas à des dommages-intérêts mais à la valeur objective de la dernière année, on le cas échéant, du dernier mois, § 10, J. ad leg. Àq. (4, S). Iltud non sx vkbbis LEGT8, sed bx intbbpretationb plaouit, etc., ce que l'on pourrait du reste conclure d'autres motifs, indépendamment de ce renseignement. Les usurae rei judieatae après l'expiration du délai de 4 mois, s'élevaient avant Justinien 124 pour cent. L. 2, Cod. de usur rei jud. (7, 54).

(*••) Le double de la valeur de la chose paraissait aux Romains un équivalent complet des dommages -intérêts, à l'époque ancienne aussi bien qu'à l'époque postérieure. Je rappellerai par ex. la cautio dupîae dans la vente, la disposition de la lem Julia de adult. dans la L. 27, pr. ad leg. Jul. (48, 5). Cela nous explique la défense des murae supra alterum tantum, et la disposition bien connue de Justinien sur le duplum en matière de dommages-intérêts. (L. un. Cod. de sent, quae pro eo, 7, 47).

(* 9i ) Ce n'était pas une action pénale, mais réipersécutoire. L. 55, § 1, de admin. tut. (26, 7). Saviont, Obligations I, p. 207. L'action contre les publicains pour l'extorsion de redevances non dues avait le même caractère, L. 5, 6, de public. (89, 4). Vactio depositi, dont Paul (Rec Sent. 11, 12, § 11), dit que d'après la loi des XII tables elle tendait au double, avait un caractère spécial. V. Jhbring, De la faute en droit privé. Paris, 1880 p. 82 et s.

(' *') Vareo, de re rust. II c 10. Paul, Sent, rec., II, 17, § 3 : sievmcatur r auctoritatis venditor dupiotenus obligatur. Cicxro de offlc, III, 16 : Nom eum ta XII tabula sotie esset ta praestari 9 quae estent lingua nuncupata, quae qui esset injltiatus dupli poenam subirst. Ainsi, non pas celui qui a dénié, mais celui qui, dans la nuncupatio, a parlé faussement, a donné une fausse assurance. Rudobff, Zeitsch.fUrgesch. Bechtsw. T. 14, p. 423-455, a établi à l'évidence que ceci ne se rapporte point aux cas de condamnation an double du chef de dénégation.

chap. ii. — esprit d'égalité, g 33. 115

sciemment construit avec des matériaux d'autrui. Dans toutes les actiones iftfmf"), le défendeur était condamné au double des fruits. D'autres actions ne tendaient au double qu'après la dénégation du défendeur ( lf4 ). La coniictio certi pour de l'argent comptant mérite une attention particulière. Le créancier qui avait intérêt à recevoir en temps opportun la restitution de son capital, renonçait au moyen ordinaire de la peine conventionnelle. Celle-ci, en effet, du moment qu'il s'agissait d'argent, devait se tenir dans les limites des intérêts permis ( l6B ). Son efficacité se trouvait par cela même beaucoup amoindrie : et pour le cas ordinaire où des intérêts étaient promis jusqu'au montant du maximum des intérêts légaux, son effet était nul. La législation avait donc à intervenir. Mais elle ne prévoyait que le cas où la dénégation du défendeur amenait un procès, et cela dans la forme d'une sponsio teriiae partis^**) (par laquelle le demandeur outre la

('*') Ainsi dans Vactio ad exhibendum, v. Bachopbn, P/andrecht, T. I, p. 214, note 6. Dans l'ancienne pignoris capio, le chiffre auquel on devait racheter le gage paraît avoir été plus élevé que le montant originaire de la dette. Cela me paraît du moins résulter de Gaius, IV, 32.

(««*) De ce nombre sont par ex. Vactio depensi de la caution contre le débiteur, Vaet. judicati, le nexum, le legs per damnationem, le damnum injuria datum, Gaius, IV, § 171. J'ai déjà tenté plus haut d'expliquer cette condamnation au double, v. T. I, p. 159.

(**») En droit nouveau cela est hors de contestation, non-seulement pour le cas du prêt, L. 44 de usur. (22, 1) : Poenam pro usuris stipulât* nemo supra modum mur arum îicitum potest., mais aussi pour le prix de vente. V. la L. 13, § 26 de act. emti (19, 1 ), où l'on retrouve les expressions de Papinibn dans les Vat. fragm. § Il : Si convenerit, ut ad diempretio non soluto vxndito&i duplum praestaretur, in fraudent eonstitutionum videri adjectum, quod usuram îegitiman esxedit. Qu'il en ait été de même dans les temps anciens, cela résulte de ce que toutes les restrictions du taux des intérêts auraient été illusoires sans cette disposition : le créancier se serait fait promettre le montant des intérêts légaux et aurait stipulé tout ce qu'il aurait voulu par dessus le marché, à titre de peine conventionnelle.

(«••) Gaius, IV, § 13, 171. Cic. pro Rose., c. 4. 5.

dette principale obtenait encore un tiers en plus). Cette aggravation ne s'appliquait pas au débiteur en aveu. Il parait cependant y avoir eu des cas où le débiteur en aveu, mais en retard, avait à payer ce plus comme peine du retard. La lex Julia municipalis nous en offre un exemple ( le7 ).

S'agit-il bien dans tous ces cas d'un succédané des dommages-intérêts ? Il serait absurde d'opposer absolument l'un à l'autre les deux points de vue de la peine et des dommagesintérêts. Dans beaucoup de cas, ils ne sont que deux termes différents d un seul et même rapport. La prestation du défendeur est, au point de vue de celui-ci, une peine. Pour le demandeur, elle est une satisfaction dans le sens le plus large, c'est-à-dire qu'elle lui est accordée tant pour la lésion personnelle résultant de la violation de son droit, que pour la perte matérielle qu'il a subie. L'un point de vue n'exclut nullement l'autre» Gela résulte à l'évidence de ce que les Romains font valoir l'idée de peine, même dans des actions dont l'unique objet est la simple réparation du dommage ( i68 ). Le but avoué de l'action est de procurer

(167) Leœ JuL munie, vers 40-44. Lorsque quelqu'un ne fait pas les travaux de voirie auxquels il est tenu, la réparation est mise en adjudication à ses frais. Si is } qui adtributut erit 9 eam pecuniam diebus XXX proxumit, quiàus ipse aut procurator ejus seul adtributionem factam esse, ei y eui adtributut erit, non sotverit neque satisfecerit, i$ quantae pecuniœ adtributus erit, tantam pecuniam et ejus dqcidzum ei cui adtributut erit dare debeto inque eam rem it quoeunque de ea re aditum erit, judicem judiciumque ita date, un de pkcunia crédita (judicbm) judiciumque daei ofortbbit. La lex Rubria , c. 21, v. 4-8, mentionne une tpontio de la part du débiteur en aveu. On y distingue deux cas : 1) Si it eam pecuniam in jure debere te con/ettut erit neque id, quod confestut erit (a) tolvet tatitvefaciet aut [b)se 8PomioHKJudicioque uti oportebit non defendet 2) tioe it injure non retponderit neque tpontionem faciet neque judicio etc.

(*'*) Savigny nomme ces actions : actions pénales unilatérales, en s 'inspirant exactement de l'esprit de la conception romaine. Elles ne pouvaient être dirigées contre les héritiers que in quantum ad eospervenit, et

chap. il. — esprit d'égalité. § 33. 117

au demandeur son interesse : elle n'en est pas moins désignée, à regard du défendeur, comme action pénale. Il en est ainsi également de la peine conventionnelle qui, elle aussi» tout en n'ayant d'autre but que d'assurer au demandeur l'équivalent de son interesse, est taxée comme poena au point de vue du défendeur. Sans doute, dans quelques-uns des cas ci-dessus, l'idée de la peine prédomine, mais YinJteresse n'en est pas moins procuré au demandeur ( i69 ). Dans beaucoup d'autres cas, au contraire, Vinteresse était d'ordre principal ( l7 °) et l'application de la peine était un point secondaire. A la question de savoir comment le droit ancien satisfait à la prétention naturelle de toute personne lésée à un dédommagement, la réponse ne peut donc être que celle-ci : d'une manière indirecte en allouant un quantum fixé d'avance, et non directement en accordant la. liquidation de Vinteresse.

C'est tout ce qu'il s'agissait de prouver. Nous en concluons tout d'abord que cette satisfaction indirecte donnée à la prétention naturelle à Vinteresse prouve que le droit ancien reconnaissait une pareille prétention comme fondée. D'autre part la manière indirecte dont le droit ancien satisfaisait cette prétention démontre que la voie directe d'une liquidation de Vinteresse lui répugnait. Cette répugnance est en harmonie complète avec tout l'esprit du droit ancien.

Il n'est donc pas possible de soutenir que le but. et les

en cela se manifestait notamment leur nature pénale. On trouvera dans tous les manuels de Pandectes des exemples dans la matière de la transmission des actions. V. par ex. Puchta, § b8, note g.

(** 9 ) Gaius. l». 3 de litig. (44, 6j, motive de la manière suivante la poena dupli tune véritable poena) portée contre la dedicatio d'an res aliéna in sacrum : ut id veluti solatiuh habeat pro eo 9 quod potentiori adversario traditus est.

( 47 °) Par exemple dans Va et. rationûus dûtrahendis, dans l'action contre les publicains, note 161.

diverses nécessites des rapports juridiques peuvent expliquer ce double aspect de l'estimation judiciaire. La nature intime des obligations qui tendaient à obtenir un certum ne s'opposait en aucune façon à ce qu'il fût tenu compte de V intéresse, car il était indirectement satisfait à cette demande. On pourrait dire bien plutôt, au contraire, que la circonstance que dans ces obligations il était garanti pour chaque cas particulier un équivalent de l'intéresse, sans qu'il fallût une preuve spéciale, démontre à l'évidence qu'aux yeux des Romains, elles donnaient le droit d'exiger V intéresse. Mais pourquoi cette prétention légitime n'était-elle satisfaite que d'une manière indirecte? Pourquoi le lésé ne pouvait-il pas se servir également de la voie directe, quand celle-ci était déjà ouverte ( l7i )î

( l71 ) Lorsque l'on entra dans la voie directe, on conserva pour beaucoup de rapports la manière de faire du droit ancien. Cela était conforme à l'esprit de conservation des Romains. Dans le mutuum, môme en droit nouveau, on ne liquidait pas Vinteresse, tandis que cela était possible dans nn depo$itum irregulare de pièces de monnaie (y. L. 3 de in lit jur, 112, 3]). — Biais dans quelques rapports, on passa de l'estimation objective, à l'estimation relative, par exemple dans Vact. infuriarum (autimatoria, c'est-à-dire évaluation des rapports individuels, au lieu des 25 as fixés d'avance par le droit ancien) et cela se faisait ici par le Préteur. Je citerai encore Vact. legii Aquiliae (v. note 159). Ici la jurisprudence favorisa le progrès par une interprétation plus libre. Ce dernier phénomène pourraitjeter un Jour exact sur une succession pareille dans Vact furti, notamment sur le conflit qui s'y montre entre l'estimation objective et relative (cf L. 50 pr. de furtis [47-2] et L. 27, L. 67, § 1, 80, § 1, ibid.), mais je dois renoncer à expUquer ici ce point accessoire. Je citerai ensuite Vinterd. uti pouidetis, où Skrvihs prenait encore le quanti tare* est dans le sens objectif, tandis que les juristes postérieurs entendaient par là Yinterette L. 3, § 11 uti poss. (48, 17). Tel a été également le développement dans Vint, unde vi. L. 6 de vi (48, 16). F. Mommsbn, l. c, p. 48. Je citerai enfin Vact. de servo compte, (comp. L. 9, § 8 de Serv. corr. (11, 3) et L. 14, §7 ib). Ces exemples d'une transition de l'estimation objective à l'estimation relative renforcent l'opinion défendue dans le texte ; je n'ai pas même besoin de le faire remarquer.

CHAP. HZ. — POUVOIR BT LIBERTÉ. § 34. 119

Je ne trouve d'autre réponse que celle-ci : c'est que la voie directe n'existait pas encore. Je suis ainsi logiquement amené à conclure que les rapports pour lesquels l'estimation relative existe dans le droit nouveau, ou bien ne donnaient pas d'action dans l'ancien droit, ou bien donnaient lieu à l'estimation objective. La troisième partie de ce livre nous fournira l'occasion de revenir sur ce point.

Chapitre III. — Amour du pouvoir et de la liberté. Section 1. — Système de liberté et de contrainte en général.

34. Dans la question que je vais traiter» il me semble nécessaire, plus que partout ailleurs, de faire précéder l'exposition du droit ancien d'une justification du point de vue auquel je me placerai pour le juger. Bien que la liberté soit un de ces mots qui se trouvent dans la bouche de tout le m onde Je ne puis cependant épargner au lecteur une explication sur la signification de ce terme. Il s'en faut, en effet, que la véritable conception de la liberté soit généralement comprise, marne dans la science. La tâche la plus importante que j'ai à poursuivre ici sera tout d'abord de détruire une notion fausse de la liberté, qui a eu pour conséquences, en matière de droit romain, les appréciations les plus erronées et les plus absurdes. C'est cette notion même qu'il s'agit de soumettre à la critique, et je crois ne pouvoir mieux atteindre mon but qu'en faisant, pour un moment, abstraction du droit romain.

Le mode et la manière dont la législation coopère au but et à la mission de la société font l'objet d'une des controverses les plus sérieuses sur le fondement des droits positifs. La législation peut se borner essentiellement à établir et à assurer les conditions nécessaires à la réalisation de ce but et de cette mission, n'intervenir que par un concours indirect, et s'en remettre, pour tout le reste, à la

libre action du peuple (particuliers, corporations, communautés, etc.), qui reste ainsi la véritable vis agens de tout le système. J'appelle ce système celui de la liberté. C'est sous certains rapports le régime qui de nos jours est connu sous le nom de selfgovernment. Il a pour antithèse le système de la contrainte. Sous l'empire de ce dernier, la législation et le gouvernement exécutent eux-mêmes le travail à faire et cherchent, au moyen de la loi et de la contrainte, à atteindre les buts dont il s'agit (* 7 *). L'antithèse n'est évidemment pas absolue. Il n'a jamais existé d'État qui ait tout abandonné à la libre action -du peuple ou qui ne lui ait rien laissé. Un abîme sépare toutefois les deux systèmes. Pour mieux les caractériser, nous allons les prendre comme deux extrêmes opposés : cela nous permettra de déterminer la différence qui existe entre eux.

Pour certaine opinion, à laquelle je faisais allusion tout à l'heure, le système de la contrainte doit obtenir la préférence sans hésitation ni réserve. Cette opinion, en apparence séduisante, semble s'inspirer d'un profond respect du droit. Partant de l'idée, très exacte en elle-même, de la mission morale de l'État, elle ne découvre dans le système de la liberté que le règne de la subjectivité pure. Dans le système de la contrainte, au contraire, elle aperçoit le triomphe

(* 7 *) Parmi les peuples modernes, le peuple anglais représente surtout le premier système, le peuple français le second. Ces deux systèmes sont, au surplus, indépendants de la forme de l'État, monarchie ou république. Le système de la contrainte est tout aussi possible dans une république, (témoin Sparte dans les temps anciens, et la France de nos jours), que celui de la liberté dans une monarchie (par exemple en Angleterre). Là où l'on peut en même temps s'exalter pour la république et s'accommoder du système de la contrainte, là le sentiment de la liberté ne peut être sincère ni ardent. On s'occuperait beaucoup moins delà forme de la constitution politique si l'on avait davantage le sentiment de la vraie liberté.