La puissance paternelle

Pendant des siècles la puissance paternelle fut, quant à son objet et quant à son caractère, semblable à peu de chose près, à la puissance dominicale ("°). La distinction qui existait entre les enfants et les esclaves ( t8< ), au point de vue de leur position juridique absolue, ne reçut cependant pas la moindre

(* t0 ) Les Romains de l'époque postérieure traitent la pair. potetUu comme une institution toute particulière, qui n'existe que chez eux (Gaius, 1, 54), tandis que la même puissance sur les esclaves leur paraissait quelque chose de tout-à-fait régulier, existant chez tous les peuples .(Gaius, I, 58). La restriction qui y fût apportée plus tard est revendiquéepar«ux comme un progrès bien romain (Gaius, I, 53)

(*") Quant à la liberté. De là le nom donné aux enfants» opposés aux esclaTes : liàeri, libres. La distinction ne se manifestait, pendant la vie du chef de famille, qu'en ce qui touchait le droit public (le fils était à cet égard tout-à-fait indépendant. V. un exemple célèbre dans Cic. de invent» II, 17) ; elle ne se manifestait, sous le rapport du droit privé, qu'à la mort du père de famille. Les esclaves, en effet, restaient ce qu'ils étaient; les enfants, au contraire, devenaient sui juris, et comme tels, lorsque le père-

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atteinte. Le rapport relatif qui les unissait tous au détenteur de la puissance, était au fond, le même.

Ainsi les enfants, non plus, ne pouvaient rien avoir en propre ( 58t ); eux aussi étaient soumis au jus necis ac vitae du père; eux aussi pouvaient être vendus par lui, affranchis, ou

ne les avait pas déshérités, continuaient Xz/amilia, à laquelle ils n'avaient jusque-là appartenu que passivement.

(**') Non-seulement ils ne pouvaient avoir aucun patrimoine, mais encore aucune puissance sur des personnes. Cela ne souffre aucun doute quant à la pair, pot est as; on le conteste, mais à tort, quant à la manus. Bn le faisant, on perd de vue tout d'abord l'attestation expresse de Gkluus, 18, 6, 9 : quae in mariti manu mancipioque aut m bjus, in cujus maritus manu mancipioque esset, quoniam non in matrimonium tantum, sed in familiam quoque mariti et in sui heredis locum venietet (passage littéralement reproduit dans Servius ad Aen. IX, 476, mutilé dans Non. de diff. verb. 442, 9 éd. Gerlach et Roth p. 299 : infamilia mancipioque sit patris, etti in mariti matrimonio sit). On oublie ensuite qu'il est impossible que celui qui est lui-même sous puissance, ait une puissance sur d'autres personnes. Lorsqu'il est psrlé d'une manus du fils de famille sur sa femme, par exemple dans 6a lus, 1, 148, Ulp. fragm. XXII, 14, il s'agit uniquement du cas où le fils que nous avons sous notre puissance a contracté un mariage avec manus; il ne doit pas, pour cela, être lui-même, considéré comme détenteur de la manus. L'effet principal de la manus t celui qui concerne la fortune, était complètement impossible dans son cbef. — Waltbr, R. R. G., troisième édit, II, § 504, a trouvé cette opinion étrange. Peu de mots suffiront pour la justifier. La proposition ci-dessus : Celui qui est lui-même sous puissance, ne peut en avoir un autre sous la sienne, — ne résulte pas seulement de la nature de la puissance du chef de famille, mais est expressément énoncée dans la L. 21 ad L. Jul. de adult. (48.5) in sua potestate videtur non kaàere, qui non est tuae potestatis. Le mari se trouvant lui-même sous puissance avaitil le jus necis ac vitae sur sa femme? Non. arg. L. 21 cit. Était-il le maître de sa fortune? Non. Pouvait-il revendiquer la manus en justice? Non. Qu'avait-il donc? Rien ! Si l'on veut appliquer à ce néant le nom de manus, je ne m'y oppose pas. Voyons maintenant le rapport de la femme vis-à-vis du beau-père. On sait que sa dos tombait dans son patrimoine : personne ne mettra en doute que tout ce qu'elle acquérait ne lui appartint, ni même

tenus pendant toute leur vie sous sa puissance. Il pouvait les marier, dissoudre leur mariage, etc. Dans le droit ancien, il n'y a, que je sache, entre la puissance dominicale et la puissance paternelle qu'une seule différence digne d'être relevée. Le pouvoir du maître qui est illimité quant à la vente des esclaves ne l'est point pour la vente du fils. Si le père a vendu trois fois son fils, celui-ci, suivant une disposition de la loi des XII tables ( ,is ), devient libre pour toujours (sipater filium ter venum duil, filius a pâtre liber esto). Comment, toutefois, une triple vente était-elle possible? Le fils n'était-il pas, dès la première, définitivement soustrait à la puissance de son père? L'explication en est que le mancipium qui frappait le fils de cette manière (différent en cela de celui qui s'établissait par noxae datio, ou par fiction), pouvait sur sa demande (*") être levé à chaque lustre (fin de la période du recensement). Or, si le père ne pouvait vendre son fils que pour le terme d'un lustre, la vente ne pouvait être con-

qu'il eût la juridiction domestique sur elle. Après la mort du fils, si elle n'avait pas été jusque-là sous la puissance du beau -père, son rapport avec celui-ci aurait dû cesser. Était-ce le cas? Nonl Elle devenait même son héritière (Gaius, II, 159 V. aussi Gaius, XII, 41), et il pouvait lui nommer un tuteur dans son testament. (Gaius, I, 148). — Voigt s'est également rangé (quoique sans me citer) à cette opinion ; Die lex Maenia de dote. Leipz. 1866, p. 75-77.

(••s) D'après. Plut. Num. 17, le fils marié ne pouvait être vendu, même à l'époque ancienne.

(***) Il ne cessait point de plein droit, ainsi que je l'avais admis dans les éditions précédentes. Gaius, en effet, dit (1. 140) : invito eo, cujus (m tnandpio sunt, centu lioertatem consequi possunt. Sur ce point, je suis d'accord avec A. Schmidt, Das Hauskind un mancipium Leipz. 1879 p. 16, mais je ne puis partager son avis sur le reste. Si le père avait pu vendre son fils en une fois, pour toute la durée de sa vie, à quoi eût-U servi de limiter le nombre des ventes à trois? — Walter R0m. R. G. II § 508 note 58 admet que Gains, au commencement du § 140, a en vue celui qui n'est mancipé que dicte causa seulement, tandis que je lui applique ces mots : excepto ea, quem paier ta lege maàcipio dédit, ut siài remanciperetur. Sinon.

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sidérée comme une aliénation définitive de la puissance paternelle; elle n'en était que la suspension momentanée : c'était la location de l'enfant. La puissance paternelle revivait dès que cessait le mancipium. Mais le profit de cet effet libérateur du recensement se perdait entièrement à la suite de ventes plusieurs fois répétées. Empêché de vendre son enfant d'un coup pour sa vie entière, le père le vendait de nouveau à chaque lustre. La loi des XII tables restreint ce droit du père et le limite à un triple exercice. Comme cette loi n'avait fait mention que du fils, l'interprétation n'appliquait la disposition ni aux filles, ni aux petits-fils, et attribuait, en ce qui les concerne, le même effet à une seule vente.

Cet empiétement de la loi sur la patr. potestas est très instructif. Il doit paraître étonnant que le législateur assurât le fils contre un mal relativement léger, et le laissât sans protection aucune contre des dangers bien plus grands, par exemple contre une application injuste du jus necis ac vitae. Si la loi voyait dans une triple vente du fils par le père, un abus de la puissance paternelle qu'elle jugeait nécessaire de punir par l'enlèvement du droit de vendre ultérieurement, pourquoi ne comminait-elle pas également une peine contre un abus bien autrement grave? Sans doute parce qu'elle n'avait pas à le redouter.

quel serait le sens de ces mots, et que faudrait-il dire de la mancipatio sérieuse? — Le droit mosaïque contenait une disposition analogue : Le Hébreu qui s'était vendu comme domestique, devenait libre au bout de sept ans (Moïse 5, 15, 12, s) indépendamment de l'effet libérateur de l'année jubilaire, qui avait lieu pour lui également. MoIse, 3, 25, 39 s. Schnell, Israël. Reckt, p. 29-30. V. dans la L. 20, cod. de postl. revers. (8.51), d'Honorius et Théodose, une nouvelle application de cette période de servitude de cinq ans dans le droit ancien : le prisonnier racheté (redemtus) devient libre opère quinquennii, lorsqu'il ne peut acquitter le prix de vente payé pour lui. Dans le droit anglo-saxon, le droit de vente avait été limité par l'influence de l'Église.

Les Romains paraissent avoir vu avec défaveur une dissolution du lien entre le père et le fils, par la vente, par l'affranchissement ou par le transfert de la patr. pot. à un autre (in adaptionem datio). Ces deux derniers actes juridiques, à en juger d'après leur forme, n'ont pris naissance que postérieurement à la loi des XII tables("'). On le comprend surtout quand on considère combien leur caractère est anormal en présence de l'importance et do la constitution de la famille romaine à l'époque ancienne.

La position que créait le mancipium au fils, avait, au dire des Romains, en fait plutôt qu'en droit, une certaine analogie avec l'esclavage. En droit, il y avait, en effet entre ces deux positions des différences très-essentielles; telles que la responsabilité du maître de l'enfant in mancipio lorsqu'il le traitait mal (•••), et l'incessibilité du mancipium ( lg7 ).

(***) Si on avait déjà connu ces actes auparavant, et si on avait possédé «lors aussi une forme pour les accomplir, comment aurait-on pu en arriver au détour artificiel occasionné par les termes de la loi des XI 1 tables qui ne s'y appliquaient aucunement? (Gails, 1, 132).

(*") Responsabilité mÏBe en jeu par Yactio injnriarum. Oaius, I, 141. On ne dit pas quand ni contre qui elle pouvait être intentée. Le fila luimême ne pouvait l'intenter, tant qu'il n'était pas devenu snijurù, cela ne souffre aucun doute : dès lors le père seul pouvait intenter cette action. Bôcrino, Instit.y § 47.

(* i7 ) Gaius ne mentionne jamais comme donnant in mancipio que les parentes et coemptionatores; le maître du fils in mancipio ne pouvait, paraitil, le remanciper qu'au père lui-même, Gaius, 1, 115, 194, 140, ce qui donnait à ce dernier la possibilité de devenir patronne de son fils. Gaius, epit. I, 6, § 3. Cette particularité s'explique fort bien lorsque Ton sait de quelle importance était pour le père et le fils la personne du maître de ce dernier. Par le changement de personnes, le rapport aurait changé de caractère; la confiance que l'on avait dans telle personne, on ne l'avait pas dans telle autre, etc. Au point de vue de la construction juridique, il y avait ici une institution analogue à la tntela ceuitia (Ulp.> fragm. 9, 7), dans laquelle v. Scbburl, Beitr., T. 2, diss. 1, ne voit avec raison qu'une substitution purement îersonnelle. Par rapport à l'incessibilité, la similitude

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