La puissance maritale

Il y avait, comme on sait, deux espèces de mariages : le mariage avec manus, et le mariage sans manus. Dans le premier, la position de la femme, sous le rapport des biens, ne -se distinguait en rien de celle des esclaves et des fils de famille ( t88 ); nous n'avons, dès lors, à nous occuper que du côté personnel de l'institution.

Sous ce rapport, la manus présentait, au fond, le même caractère que \&patria potes tas. Cependant beaucoup d'auteurs le contestent. On a soutenu, en effet, que non-seulement la coutume, mais le droit même, subordonnait l'ancien jus necis ac vitae, au concours de tribunal de famille. J'estime que <5*est là une erreur : je développerai ce point plus tard, en étudiant l'influence adoucissante de la coutume. La puissance maritale, restait, quant à sa durée, logique avec son principe; le mari seul, et non la femme, pouvait mettre fin à la manus. Il est possible qu'à l'origine la séparation ait été entourée de difficultés dans le mariage par confarreatio (•••) : mais pour la période présente, le droit absolu de répudiation du

des deux rapporta était indéniable. Elle se manifestait encore lorsque le •droit du maître était dissous par l'expiration du lustre : celui du père mancipant revivait alors en entier comme celui du cédant dans la tukla •cessitia. Mais Jusqu'où allait cette incessibilité : on ne peut établir à cet égard que des présomptions. — Je persiste dans cette opinion, malgré la contradiction de Schlbsingbb, dans le Zeitsch.fur R. G., VI, p. 121, 122.

(*88) L'assertion que la femme ne pouvait avoir de pécule, manque de tout fondement. Plaut., Cas. Il, 2, 28 : nam peculii probant nihil habere addecet -clamxrirum. (Bile pouvait donc en avoir un avec le consentement du mari). Du reste le cas devait évidemment être bien plus rare pour la femme que pour les enfants ou les esclaves.

( 1S0 ) On sait que cette question est très-controversée. K. Wachtbr, Ueber Ehackeidungen bei den JUfmern, p. 63 s. Hassb, QUterrecht der Jihegatten, p. 198 s. et 4*75 s. Zimmebn, RtchtsgetchichU. T. 2, p. 561.

mari, même pour le mariage par confarreatio, ne saurait être contesté.

La question de savoir si le mari pouvait donner sa femme en mancipium, soit pour la vendre» soit par noxae datio, est le seul point qui puisse soulever quelque doute, et je me garderai de le trancher. On comprend que la coutume ait réprouvé ce fait comme un outrage à la sainteté du mariage; la prétendue défense de Romulus ne peut avoir un autre sens( s9 °). Mais autre chose est la possibilité juridique du fait. La circonstance que la vente apparente de la femme était entrée dans la pratique à l'époque postérieure, semble indiquer que la vente réelle était possible à l'époque antérieure. Mais cette vente réelle s'est-elle perpétuée jusque dans* l'époque historique? A cet égard je n'oserais émettre aucune opinion.

Nous n'avons jusqu'ici, dans les divers rapports de puissance, rencontré aucun écart essentiel du tjpe fondamental de la puissance domestique. Tant qu'elle durait, la femme* les enfants, les esclaves y étaient tous à peu près soumis de la même manière. Mais les destinées de ces diverses personnes, quant au droit privé, changeaient complètement à la mort civile ou naturelle du chef de la famille. Les esclaves et ceux qui se trouvaient in mancipio restaient membres passifs de la familia, et ne faisaient que changer de maître; les petits-fils et les petites-filles entraient sous la potestas de leur père; les autres personnes devenaient sui juris. Il y a toutefois des distinctions à établir : les enfants mineurs et la femme tombaient sous la tutelle des agnats les plus proches, c'est-à-dire de leurs frères ou fils majeurs : les fils majeurs, an contraire, devenaient complètement indé-

(* 90 ) Plut., Rom. c. 22. Rossbach, p. 194. note 450, ne veut pas môme appliquer les termes de cette défense à la mancipatio, mais seulement à la répudiation.

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pendants. Cette dissolution de la famille ne nous intéresse que par l'influence que le chef de la famille pouvait exercer après sa mort sur les destinées de la familia, au moyen de son testament. Cette influence se manifestait d'une triple manière : d'abord dans le droit absolu de disposer de son patrimoine, ensuite dans l'affranchissement des esclaves et des personnes in mancipio, enfin dans la nomination des tuteurs pour la femme, les fils et les filles mineurs. Quant aux fils majeurs, aucune disposition du père ne pouvait mettre obstacle à leur indépendance personnelle. La tutela testameniaria est donc la dernière manifestation de la puissance domestique sur les personnes libres.

Notre appréciation de la puissance domestique dans le sens juridique, ne concerne pas le mariage sans manus; celui-ci mérite cependant que nous l'examinions comme rapport de la famille romaine.

Le mariage avec marnes était chose grave pour la femme suijuris, grave non-seulement pour elle, mais aussi pour ses tuteurs légaux. La capitis deminutio, que subissait la femme par son entrée sous la manus, mettait fin à la tutelle; elle transmettait au mari le patrimoine de la femme, patrimoine qui à la mort de celle-ci aurait passé aux tuteurs et dont la conservation était le but essentiel de la tutelle( ,9i ). Quant à la femme, loin de lui porter préjudice, ce changement lui était même en quelque sorte favorable : à sa mort et à celle de son mari, il faisait passer à ses enfants sa fortune, dont se seraient emparés, sans cela, ses tuteurs, en qualité d'agnats les plus proches. Ceux-ci avaient donc le plus grand intérêt à ce que la femme ne contractât point un mariage avec manus. Or leur auctoritas était nécessaire pour sanctionner une pareille union ("*), et comme ils ne pouvaient

<* •«) Gaius, I. { 192.

( î9i ) Cic.» pro Flacco, c. 34.

être contraints à la donner ( ,,, ) r il dépendait d'eux d'empêcher un semblable mariage ( lf 4 ).

Point d'autre issue à ce conflit des intérêts des agnats et de leur pupille» que le mariage sans manus. Ce n'est pas émettre une hypothèse trop hardie (*"), que de croire que la première apparition, de cette forme de mariage a eu lieu par la force même des choses, et dans des circonstances où elle était d'une inévitable nécessité ( ,96 ). Où trouverait-on, s'il n'en était ainsi, l'origine du mariage sans manus? Écartons tout d'abord une assertion , d'après laquelle la différence entre le mariage avec ou sans manus > aurait une origine ethnique,

( ,9 *) Gajus, 1, 192, dit que les tuteurs légaux (de Bon époque), conformément au but intéressé de la tutelle des femmes, ne pouvaient être contraints, qu'exceptionnellement à donner leur auctorita*. Je doute beaucoup que le droit sncien ait connu de pareilles exceptions, mais quoi qu'il en soit, le cas dont il s'agit ici ne peut avoir fait partie de ces exceptions. Que Ton songe seulement aux conséquences d'une pareille doctrine î Si cette opinion est exacte, la femme n'aurait pas été sous l'autorité de ses tuteurs, ainsi que la chose nous est attestée pour le droit ancien, mais les tuteurs auraient été dans là dépendance de la femme. Avec la menace de se marier, elle aurait pu tout obtenir d'eux; elle aurait toujours eu en son pouvoir de rendre illusoire le but entier de la tutelle, c'est-à-dire la conservation du patrimoine dans la famille.

(••*) Il en fut bien autrement plus tard. V. comme parallèle de l'époque' postérieure la L. 18, C. de nupt. (5.4)... ne forte ki qui oradu proximo ad viduarum succeisionem vocantur, etiam honestas nuptias mpediant.

(* 95 ) Je la trouve indiquée dans L*boulayb, Recherche» sur la condition civile et politique des femmes, Paris, 1842, p. 34. Bile a été admise également par P. Gidb. Etude sur la condition privée de la femme, Paris, 1867, p. 126 b. — V. en sens contraire Hôldbr RBm. Bhe Zurich 1874, p. 26. Il a perdu de vue que la femme avait la libre disposition des fruits de son patrimoine Vat. fragm. § 1.

(**') Un autre cas d'un intérêt bien moins grand était lorsque le. père de la femme était fou ou prisonnier de l'ennemi, et qu'ainsi le transfert de la manus était impossible.

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assertion dépourvue de toute preuve (* 97 ). Reste une opinion qui mérite examen et d'après laquelle le mariage sans marnes aurait pris naissance dans les aspirations des femmes vers une indépendance plus complète. On suppose ainsi que cette forme de mariage aurait introduit dans la position de la femme une somme de liberté plus considérable. Ceci n'est exact que pour une époque où la tutelle des femmes a déjà perdu de son antique rigueur, c'est-à-dire que cette hypothèse n'a pas pu se réaliser avant l'avènement du système suivant. Cette opinion, en tant qu'elle se place dans l'époque antérieure, reposé donc sur une erreur. Tout aussi dépendante dans le mariage sans manus que dans le mariage avec manus, la femme n'y trouvait que cette seule différence, «c'est que dans le premier, elle dépendait, sous le rapport de ses biens, non de son mari, mais d'autres personnes, telles que son père ou ses tuteurs.

Le degré d'indépendance de fait dont elle jouissait, gisait entièrement, dans les deux cas, dans l'ascendant qu'elle .savait prendre sur son maître et seigneur. Des agnats avides se soumettaient-ils plus facilement à cette influence, que le mari? La femme, libre dans son choix, pouvant dépendre de ses tuteurs ou de son mari, allait-elle se décider pour celui, «ci ou pour ceux-là? Poser la question c'est la résoudre.

Pour entrer plus avant dans l'examen de la position de la femme mariée sans manus, il faut que nous distinguions si elle se trouvait sous la puissance de son père ou sous tutelle. Soumise à la puissance paternelle, la femme restait filiaf amilias; cette puissance ne souffrait aucune modification par le mariage, et en cas de conflit entre le pouvoir du père et celui du mari, le premier l'emportait, au point que le père avait, par exemple, le droit de dissoudre le mariage malgré les époux (* 98 ).

(* 9T ) V. aussi contre cette opinion Rossbach, l. c, p. 162 et s.

(***} Les comiques y font souvent allusicn. V. Rossbach, /. c, p. 43.

188 UV. II. — I* PART. — TITRB H. — TENDANCES FONDAMENTALES.

Nos sources ne nous renseignent pas exactement quant à l'exercice du jus necis ac vitae sur la femme. Le père et le mari pouvaient-ils tous les deux user de ce droit, ou l'un d'eux seulement en était-il investi? Ici encore, le pouvoir du mari devait, logiquement, s'incliner devant la patr. potes tas.

Ce droit incontestable du père devait certes rendre la position difficile. Il devait répugner aux idées de l'époque ancienne sur la souveraineté domestique. C'était une puis-» sance étrangère qui venait étendre son autorité jusque dans la maison romaine, contrariant le pouvoir du mari, mettant à chaque instant en question l'existence même du mariage. Et pourquoi cette anomalie? S'agissait-il de garantir l'intérêt du père quant à la fortune de la femme? Cette considération ne mérite guère qu'on s'y arrête. Tout ce que la femme acquérait comme Mia f ami lias, revenait, il est vrai, au père, mais il n'j avait là qu'un minime intérêt en jeu, à raison de la nullité des donations entre époux et de la rareté des acquisitions dues aux libéralités de tierces personnes (*"). Il y avait un autre intérêt pour le père à ne pas confier aveu* glément à un homme dont il ignorait le caractère intime, une puissance absolue et irrévocable sur sa fille. Il pouvait,

Dans le droit postérieur cet exercice de la pat. pot. était défendu dans un bene concordant matrimonium. Paul, S. R. V., 6, § 15. L. 1, § 5, L. 2, de lib. exh. (48.90).

(*") L&Jilia familias ne pouvait rien recueillir ab intettato tant que le père vivait. Des dispositions testamentaires de la part de tiers étaient assurément rares (elles n'étaient au fond que des dispositions en faveur du père). 11 ne restait donc absolument que les deux sources de revenus mentionnées par Plautb, Casin. II, 2, 28... quin viro subtrakat aut stupro invenerit. La célèbre praesumtio Muciana, qui imposait à la femme la preuve de toute acquisition qu'elle prétendait avoir faite pendant le mariage, était basée sur ce que la femme n'acquérait régulièrement que par et pour son mari.

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au moyen du mariage sans manus, soumettre cet homme à un temps d'épreuve et si l'essai réalisait ses espérances» lui céder alors la manus, ou bien la lui laisser acquérir par Yusus. Dans tous les cas, et abstraction faite de l'expérience tentée au moyen de cet état intermédiaire, le mariage sans manus d'une fille sous puissance, devait être chose peu fréquente à l'époque ancienne.

Il en était tout autrement lorsque la femme était suijuris. D'une part, en effet» le mariage sans manus devait prévaloir pour un motif infiniment plus important, et d'autre part le principal obstacle qui contrariait pareille union venait à disparaître. Gomme les tuteurs n avaient qu'à surveiller le patrimoine de la femme, laquelle, sous le rapport personnel, était hors de leur dépendance (* 00 ), il n'y avait pas à redouter pour la maison romaine, l'ingérence de cette autorité étrangère, qui se faisait sentir dans le cas de la. pair, potestas. À part ce qui concernait la fortune, le mari exerçait probablement sa puissance sur la femme de la même manière que sur une femme in manu ( s01 ). Il n'avait pas à s'inquiéter, sous ce rapport, d'une intervention juridiquement fondée de la part des parents de la femme. On s'explique ainsi qu'au point de vue du droit postérieur, la manus apparaissait comme une institution ayant uniquement trait aux biens, et pouvant exister indépendamment du mariage( ÏOî ). Le fonde-

(3*0) Cela résulte d'an texte de Gaius, I, 190 (qui contient autant son opinion que le renseignement que : mulieres, quae perfectae aetatis sunt, ipsae iibi negotia tractant, et in quibusdam causis dicU gratta tutor interponit auctoritatem). Titk-Livb IV, 9, mentionne une contestation décidée par l'autorité, entre une mère et le tuteur de ea fille sur le choix d'un mari. Mais les faits se passaient à Ardea et non à Rome, et il serait peut-être téméraire d'en conclure qu'il en fut de môme à Rome. (Rossbach. I. c, p. 400).

("*) ZiiiifBRK, R. R. G. T. 2, f 140.

( 30 «) Coemptiojîduciae causa. IV p. 274, s.

ment du rapport de dépendance personnelle de la femme, suite du mariage avec manus % reposait sur le mariage luimême, plutôt que sur la manu*.

Le mariage sans manus se présentait donc, à mon avis, sous deux aspects : il pouvait être, en premier lieu, l'état passager d'une filia familias à laquelle Vususi 101 ) fournissait le moyen de laisser s'établir la manus au bout de l'expiration d'un an, et Yusurpatio par trinoctium la ressource d'y mettre obstacle. Il pouvait constituer également l'état permanent d'une personne sous tutelle, lorsque les tuteurs légaux refusaient leur consentement à un mariage avec manus. Ce refus assurait aux tuteurs leurs droits héréditaires sur le patrimoine de leur pupille, mais la coutume les obligeait à lui constituer une dot ( 104 ). On comprend aisément que sans leur consentement Yusus n'était pas possible ( sos ) : il aurait fait passer tout le patrimoine de leur pupille entre les mains du mari, en la soumettant elle-même à la puissance de ce dernier.

(*°>) Sbrv. ad Virg. Georg. 1, 31 : usu, si mulier anno uno cum tnro LtCETSiNK LBGiBU8/tft<«6/, (c'est-à-dire sans avoir contracté mariage selon le mode antique, par coemptio ou confarrealio). Le consentement du père était-il nécessaire? Rossbach, /. c, p. 147, pense que oui.

(* 04 ) Je rappelle les idées connues des Romains sur les femmes non dotées. V. par exemple Plaut., Trinum, III, 2, 64... tuf amis ne sim... in concubinatutn sic sine dote dédisse magis quant in matrimonium. Il arrivait même parfois que le sénat constituait une dot sur le trésor public à des filles de citoyens méritants mais pauvres. Val. Max. IV. 4. 10.

(*05) Oie, pro Flacco, c. 34.

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Section 3. — Aspect intérieur des relations de famille dans la vie.

But et signification du pouvoir de famille. — Paix intérieure de la maison romaine. — Vie de famille. — Position de la femme et des enfants. — Tribunaux de parente.

Quento Utims •JCcwr»*, f »•» jurù peter rtguU. Qnam ««Ils fifs, AimmmuUu, iié«roiifeu./ttràfù, fidn tngiuUi cm» omnié §*trm puètieûê teinta $unt.

Siwcà de ira, II, 17.

37. La constitution de la famille est un problème important qui s'impose au législateur. Il s'agit de relations d'une délicatesse extrême, qui redoutent les regards du monde et qui aiment à se développer tranquilles et isolées. La famille, c'est le sanctuaire de l'amour, et l'amour seul peut lui donner sa physionomie vraie et sa consécration : le législateur risque de la froisser, de la blesser en la touchant de sa rude atteinte. S'il cherche à lui donner une forme positive, fruit de sa propre conception, s'il veut éliminer la libre expansion de l'esprit moral — (s'il place l'amour sous la surveillance de la police !) — alors il nous faut répéter ici tout ce que nous avons dit d'une manière générale, au § 34, du système de contrainte, et nous ajouterons que nulle part la réalisation d'un pareil système, le contrôle par l'État, l'appréciation du juge, etc., ne se heurtent i plus de difficultés. Il ne s'agit, en effet, de rien moins, que de pénétrer dans le secret de la vie de famille, d'épier, d'inquiéter la personnalité dans ses sentiments les plus intimes. Quand la révolte serait-elle plus légitime, plus inévitable, plus difficile à empêcher? Nulle part la tentative d'une réglementation juridique ne serait plus dangereuse, et n'exposerait davantage a blesser profondément le sentiment moral ou

à dégénérer en immoralité et en obscénité ( ,oe ). Plus un sentiment est délicat, plus il est noble et pur dans son expression réelle, et plus il sera froissé par une semblable profanation. Il y a sagesse pour la loi à intervenir le moins possible en pareille matière.

L'intervention de la loi, dans le droit romain ancien, est fort restreinte. La maison romaine est le siège de l'amour et de la moralité; elle échappe au pouvoir des règles mortes du droit. Dans les idées' romaines, la vie intime de la famille doit se développer par elle-même. La prose aride du droit n'a point d'accès dans la maison romaine : le droit n'a pas de règles pour la vie qui s'y déploie, pour les rapports qui y existent, pour les contestations qui s'y élèvent. La maison est la création du chef de la famille : son esprit, sa volonté, son autorité la dirigent souverainement, et effacent l'influence de la loi. Le pouvoir reconnu nécessaire en fait au Romain, la loi elle-même le lui attribue comme droit.

Ce pouvoir ne consiste pas à lui permettre de satisfaire ses caprices ou d'exercer un despotisme arbitraire ; il est le moyen de remplir, selon ses propres aspirations et sous sa propre responsabilité, sans être entravé par des règles de droit gênantes, la mission que la famille lui impose et les devoirs qu'une voix intérieure lui commande. Reconnaître la poiestas au chef de la famille c'est faire de la maison romaine ce qu'elle doit être, le sanctuaire inviolable de l'amour. La poiestas donne au père de famille lé moyen juridique de réaliser cette destination de la maison, d'écarter les discordes

(soft) Que l'on se représente par exemple le chapitre du débitum conjugale comme objet d'une réglementation juridique (la littérature casuistique des talmadistes et des jésuites a produit, sous ce rapport, des choses incroyables), ou comme l'objet d'un procès devant des tribunaux matrimoniaux. Que l'on se souvienne de la disposition d'un code moderne imposant à la mère le devoir d'éclairer sa fille sur la mission sexuelle de la femme, à l'époque de sa puberté, etc.

CHAP. in. — A. POSITION DB i/lNDIVIDU. § 37. 193

venant de l'extérieur, d'étouffer dans leur germe celles qui naîtraient à l'intérieur. Elle résume cette double proposition : Nul tiers n'aura le droit d'intervenir dans nos affaires; les dissentiments intérieurs de la famille ne pourront juridiquement se débattre hors de la maison romaine. Toute action entre les membres de la famille, soit du chef contre les siens, soit de ceux-ci contre lui, est juridiquement impossible (* or ). Il appartient au chef de la famille d'aplanir tous les dissentiments; il est le juge de la famille romaine (domesticus magistratus) (***). S'il ne parvient à rétablir la concorde, il ne doit s'en prendre qu'à lui-même; s'il avait, dès le principe, su maintenir la discipline dans sa maison, l'autorité nécessaire ne lui aurait pas fait défaut. Cette autorité est pleinement indépendante de la supériorité de la force physique (*°*); elle est toute morale. L'opinion du peuple l'a, d'avance, si intimement confondue avec la position du chef de famille romain, qu'elle peut bien, dans un cas particulier, être démentie en fait par une éclatante incapacité, mais que jamais elle n'exige pour son acquisition un effort individuel particulier; le chef de famille la trouve toute établie. Lorsque cette autorité vient à péricliter entre ses mains, il peut, s'il veut user de son pouvoir, s'aider luimême; l'État ne l'aide point. Un attentat violent de l'enfant contre ses parents était considéré comme un forfait épouvantable entraînant la peine du sacer ( S4 °).

( 307 ) L. 16 de fart. (47.2). Ne cum Jilio familias pater furti agere possU, nonjuris constitutio, sed natura rei impedimenta est, quod non maois cum

HIS, QD08 IN POTB8TATB HABBMUS, QUAM NOB1SCUM IPBI AOBRE POS8UMUS.

C 08 ) Senbca, de benef. 8, 11.

(3° 9 ) Cic, de Senect. 11. Quatuor robustos fllios, quinque Jllias, tantam domum, tantôt clientèles Appius recelai et senbz et caecds... tenebat non modo auctoritatem, sed etiam imperium in suos, metuébant servi, verebaniur Uberiy earum omnes habebant; vigebat illa in domo patrius mot et disciplina.

(sio) Fbstus, s. t. plot are.