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194 LIV. II. — I e PART. — TTTRB H. — TENDANCES FONDAMENTALES.

Le chef de la famille exerce cette autorité, non-seulement dans son propre intérêt, mais aussi dans celui de ses subordonnés, voire dans l'intérêt de l'État : elle n'est pas un simple droit, elle est un devoir, une fonction. Là puissance paternelle et maritale comporte en même temps la tutelle sur les personnes qui y sont soumises; elle impose le devoir de les protéger contre les atteintes du dehors et de les représenter. L'injustice qu'elles ont subie de la part d'un étranger donne action au chef de famille seul ; la partie lésée, en droit, c'est lui-même. C'est contre lui aussi que se dirige l'action, lorsque les personnes sous sa puissance ont fait du tort à un tiers. Dans les deux cas l'action dépend de lui; toutefois, dans le second, il doit, lorsqu'il décline la défense, abandonner l'auteur du dommage pour satisfaire son adversaire [noxae dedere).

Cette autorité est en même temps une fonction qui lui est confiée par l'État, et qui engage sa responsabilité. Il a un pouvoir illimité sur les siens afin de les bien élever, de les maintenir dans les voies de la discipline et de l'ordre : c'est le pouvoir d'un juge, non celui d'un tyran ( ÎM ). Aussi les fautes des siens retombent-elles sur lui comme de graves accusations; elles attestent qu'il a mal maintenu la discipline( IM ), et il ne peut se laver du reproche de complicité que par la punition rigoureuse du coupable. Mais il faut que ce soit une punition, c'est-à-dire un acte de justice arraché, comme celui de Bru tu 8, au cœur paternel; de mauvais traitements exercés dans l'effervescence de la colère rendraient le pare lui-même passible d'une peine et le mettraient, devant le peuple, dans une position grave ( 31î ).

(*") Domestici magistratus, sub quorum custodia continereiur domvs. Sbneca de benef., 8, 11. -

( sit ) de. de republ., IV, 6 : sit censor,qui tiros edoeeat mulieriàus moderarù

("') Notes 192, 351.

chap. in. — a. POSITION db l'individu, g 37. • 195

La maison romaine est ainsi un domaine indépendant, isolé du monde extérieur, grâce à la puissance du chef de famille ; c'est une oasis pleine de fraîcheur dans le désert aride du droit. La nature entoure volontiers certaines parties délicates d'une enveloppe protectrice ; de même la rude et dure écorce de cette puissance n'a d'autre but que de protéger les rapports les plus intimes de la vie morale contre toutes les influences du dehors, d'écarter tout contact nuisible avec le monde extérieur, tout courant de droit prosaïque, et de rendre possible le déploiement le plus libre de la vie intime.

Voilà ce que j'ai voulu désigner plus haut (p. 155), en parlant de la concentration intérieure de la famille romaine, assurée par sa constitution. Grâce à elle, la maison romaine est un séjour de paix, un inviolable refuge ( 54i ).

Elle brille d'une beauté et d'un attrait extraordinaires, cette organisation, dans laquelle la puissance domestique ferme au droit l'accès dans la famille. Mais encore faut-il que ces formes mortes en elles-mêmes soient animées par un véritable esprit moral. En était-il ainsi dans la Rome antique? C'est ce que nous allons rechercher. Notre droit actuel, et déjà le droit romain postérieur, ont repoussé cette puissance domestique illimitée, ou ce qui revient au même, le droit a fini par dominer au sein de la famille. Je ne veux pas méconnaître la légitimité relative de ce changement, bien qu'il n'y ait pas lieu, convenons-en, d'en tirer vanité. Nos mœurs d'aujourd'hui paraîtraient inconvenantes à un Romain ancien, tout autant que nous répugneraient les mœurs romaines. Que l'enfant puisse, dès sa naissance, posséder un patrimoine propre; qu'il puisse être riche, tandis que son père est pauvre; que le fils puisse, à son gré, intenter un

(*<*} Totaque domut y qnae spectot t*i nos neque aliud haôcre potett per* fugium.

procès à son père, aussi bien qu a un tiers quelconque (*"); que le père n'ait à sa disposition aucun mo yen juridique pour ramener la discipline, pour rappeler à Tordre le fils devenu majeur, oublieux de ses devoirs et de son honneur; que pour obliger la femme à remplir ses devoirs, le juge doive venir au secours du mari : ce sont là des principes dans lesquels un Romain de l'époque antique n'aurait vu que des règles contre nature.

Etudier l'aspect réel sous lequel se présentait la puissance de famille dans la vie romaine, est le meilleur moyen de nous rendre compte de son véritable sens, de sa véritable destination. Il importe ici de nous dégager des préjugés régnants au sujet de la vie de famille à Rome. On ne saurait croire combien le droit abstrait a induit en erreur les philologues et les philosophes (**•), non moins que les juristes, dans leur

(*'*) Une action de Tentant émancipé était possible même à Rome; la logique aurait exigé de l'accorder sans restriction, mais les sentiments de piété et de convenance étaient plus forts à Rome que la logique elle-même. Les actions contre les parents avaient besoin d'une autorisation expresse du Préteur, L. 4, § 1-3, L. 6-8, pr. de in jus voc. (2.4). et lorqu'elles avaient quelque chose de blessant pour le sentiment, elles n'étaient assurément pas accordées. Les Romains préféraient voir les enfants subir une injustice de la part de leurs parents, que de voir ceux-ci traînés devant la justice par eux, sans les motifs les plus impérieux.

(•*•) Delà part des juristes habitués à s'en tenir aux abstractions du droit, il fallait s'y attendre ; mais les philosophes et les philologues auraient dû voir la vérité bien plus tôt. Rien n'est plus erroné que ce que dit, par exemple, à ce sujet Hbobl, Pkilo$. der GeschicJde, 2 éd., p. 848: « Dans la vie des Grecs, l'amour et les liens de la famille avaient une « existence... La rudesse sauvage des origines de la vie romaine excluant « les sentiments de la moralité naturelle, donna naissance à la rudesse qui « y règne à l'égard des rapports de famille, rudesse égoïste qui forme pour « la suite le caractère fondamental des usages et des lois de Rome... » p. 850 : a ainsi sont dénaturés et pervertis les principes les plus fondamen- « taux de la moralité. » On trouve des appréciations analogues chez les philologues. Ruprrti, Eandbuch der rôm. AltcrthUmtr, 1 part., p. 270 dit;

chap. in. — a. POSITION db l'individu. § 37. 197

appréciation de la vie de famille romaine. Il a semblé à priori invraisemblable que le masque de moine bourru de la palria potestas et de la manus ait pu cacher une figure humaine. Assurément si l'on fonde uniquement son opinion touchant le caractère du peuple romain sur sa conduite publique, sur sa dureté impitoyable envers les ennemis et les peuples soumis, sur son manque d'égards dans les relations civiles, etc., on peut se croire dispensé d'examiner la question de savoir si Ton peut conclure avec raison de l'existence du droit de famille à celle d'une vie de famille. Mais c'est un phénomène fréquent et connu chez les natures énergiques, de savoir précisément réunir deux aspects en elles, l'un rigoureux, âpre, rude, qu'elles montrent au monde extérieur, l'autre doux, tendre, intime, sentimental, qu'elles réservent pour les rapports avec les leurs — une rude écorce enveloppant un fruit plein de douceur ! Le sentiment se retranche derrière les replis les plus étroits de la vie de famille à mesure qu'il trouve moins l'occasion de se manifester au dehors. Cette compression du sentiment est précisément ce qui lui donne souvent, pour le petit espace dans lequel il se trouve refoulé, une intimité, une intensité, une surprenante délicatesse d'expression que l'on chercherait vainement chez les natures où le sentiment éclate de toutes parts.

Le Romain au dehors, c'est-à-dire dans la vie des affaires comme dans celle de la politique, et le Romain dans l'intérieur de la famille sont deux hommes entièrement différents. Au

a La vie de famille elle-même était impuissante à éveiller et à ranimer la « délicatesse des sentiments, car le lien délicat de l'amour n'enchaînait et ne « réunissait pas les membres de la famille; (!) le père était le dominus, le a maître de sa maison. » On comprend cette opinion lorsqu'on connaît l'inconsistance de cet auteur. Mais lorsqu'un observateur profond et un connaisseur exact de l'antiquité romaine, comme Rein (dans la 2* édit. du Gallus de Bbckbr, t. 2, p. 475) ne peut se dégager du préjugé habituel quant a lapatria potes tas y cela prouve combien ce préjugé est enraciné.

dehors, le Romain ne connaît pas la pitié ; son égoïsme poursuit sans égards la voie qu'il s'est tracée. Dans le sein de la famille, au contraire, nous apprenons à le connaître sous une face qui nous réconcilie avec lui, et qui rétablit victorieusement l'équilibre moral avec d'autres peuples, tels que lesGrecs. Maintenir l'union des membres de la famille, sauvegarder le lien qui les unit, voilà ce qui a formé de toute antiquité le trait fondamental du caractère romain (" 7 ). Nous avon3 vu dans la constitution de la gentilité, décrite au tome précédent, que cette idée était un principe essentiel du droit public. On ne saurait donc concevoir une plus grossière erreur, que de parler, comme on le fait, de c l'indifférence des Romains pour la famille », de leur c rudesse dans les rapports de famille. » A Rome, où la famille était si bien considérée comme la synthèse de l'existence morale toute entière, que la sortie de la famille pour passer dans une famille étrangère, entraînait une capitis deminutio! À Rome, où les usages avaient assuré aux parents une influence dont nous, qui nous vantons si volontiers de notre vie de famille y nous n'avons même pas d'idée! Mais, dit-on, l'élément de l'amour fait défaut à la famille romaine! Comme si l'organisation de la famille à l'époque la plus antique n'avait pas eu pour base l'affection, la fidélité, en un mot l'amour de la famille; comme si, après tout, l'amour devait se montrer dans les lois ! À ne voir que celles-ci, on ne peut, il est vrai, trouver trace de l'amour dans le système dont il s'agit [quae omnia, ainsi que dit Senèque dans le passage qui nous a servi d'épigraphe, extra publicas tabulas sunt); les lois s'en tiennent à la personne abstraite. Il n est pas question, dans le droit abstrait, de la continuité des races, de la cohésion de la famille, etc.; la principale mission de ce droit était d'exposer dans toute sa pureté la personna-

(* 17 ) La vie en commun des 16 Aklius dans une seule maison, mentionnée par Vai*. Max, 4, 4, 8 en est le plus bel exemple.

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lité atomis tique, livrée exclusivement à elle-même, non pas dans le but de peupler le monde romain de pareilles abstractions, qui l'auraient immédiatement conduit à sa perte, mais pour abandonner à la libre action de l'esprit moral ce que la législation, à elle seule, ne pourrait atteindre.

Ce sont donc les usages qu'il s'agit de consulter. Or, si nous nous demandons comment la vie de famille était organisée, nous pourrons conclure avec certitude, de tout ce que nous savons sur l'époque antique, même si nos sources nous refusent toute réponse à cet égard, qu'elle doit avoir été parfaitement pure et à l'abri de toute critique au point de vue moral. La famille est l'école morale de l'individu, des époux aussi bien que des enfants; elle est, par cela même, la source dans laquelle l'esprit moral , la force morale du peuple viennent toujours se compléter, se retremper. Si cette source est empoisonnée, elle conduit irrémédiablement le poison au travers de l'organisme tout entier. Donc, si celui-ci est sain, on est autorisé à en conclure que la famille aussi doit être saine. Cette corrélation entre la moralité nationale et la famille, est assez évidente pour la Rome ancienne. La plupart des vertus antiques de Rome : l'économie, la simplicité, l'amour de l'ordre, la chasteté, la fidélité ont précisément le rapport le plus intime avec la vie domestique et la famille ; elles trouvent dans cette dernière leur cause morale, leur point de départ, leur milieu vivifiant.

On objectera qu'il reste possible que le chef de la famille romaine, au lieu d'être un époux et un père, n'ait été qu'un tyran domestique, inspirant la terreur aux siens; qu'à son seul aspect, la franchise et la gaîté aient dû s'évanouir, que sous sa main de fer, la crainte seule et l'obéissance aveugle aient régné, faisant fuir l'amour et tout ce qui fait le charme de la famille, la confiance et la familiarité, le calme, la facilité et la douceur des relations. En fait, l'expérience le prouve, c'est cette image d'un tyran domestique que tout homme qui lit les expositions abstraites du droit de la famille romaine,

telles qu'elles sont encore en usage aujourd'hui ( ,4§ ), emporte et doit emporter avec lui» Voyons si, à cette image, nous pouvons en opposer une autre moins repoussante.

Représentons-nous d'abord la position de la femme romaine dans la famille et dans la société. Si l'homme est le despote que l'on nous dépeint, cette position sera, non celle d'une épouse, mais, comme en Orient, celle d'une esclave, ou, comme en Grèce, celle d'une ménagère ou d'une concubine. Or, la femme romaine était, en réalité, la compagne de son mari dans la plus large acception du mot. Aucun peuple du monde ancien, sans en excepter les Grecs(' 19 ), n'a donné à la femme une place aussi honorable dans la société, que les Romains. Je doute même que chez les peuples modernes les plus civilisés, elle jouisse d'une estime et d'un respect plus élevés que dans cette Rome antique, où elle était sous la manus du mari, et sous la tutelle de ses parents. La femme, d'après les idées des Romains, n'était pas seulement l'égale de l'homme sous le rapport social(**°), contrairement à ce qui se passait chez tous les peuples antérieurs à Rome; elle jouissait même d'un respect plus grand, elle était supérieure à l'homme. La

(***) L'écrit cité plus haut (note 295) de Laboulayb, Recherches sur la condition civile et politique des femmes, Paris 1842, est encore écrit tout entier sons l'influence de la conception juridique abstraite, mais je me réjouis de pouvoir constater que l'opinion développée ci-dessus a exercé une influence décisive sur un nouvel ouvrage français concernant la môme matière, celui de Paul Gide (note 295), v. p. 106 s., 125 s., qui mérite une place distinguée à côté de celui de Laboulayk.

(»«•) Lea Romains se rendaient fort bien compte de cette différence avec les Grecs. V. par ex. Corn kl. Nepos. Praef: quem enim Romanorum pudet uxarem ducere w convividm, aut cujut non materfamiliaz prjmum locum tenet aedium atque in celebritate versalur? Quod multo fit aliter in Qraecia, nom neque in eonvivium adhibetur nisi propinquorum, neque sedet ni in intertore parte aedium, quae yvvaux&vïtiç appellatur, quo nemo aceedit niii propinqua ceçnatione eonjunetus*

("*) Bkckbr, Gallus, t. 2, p. 6 f

rigueur avec laquelle on tenait à ce que le décorum fût observé aussi bien à l'égard des femmes( sss ), que par elles-mêmes("'), la susceptibilité que l'on montrait sous ce dernier rapport, la pureté morale et la vertu immaculée ( 5,ï ) que l'on exigeait d'elles, l'influence qu'on leur accordait, le principe de la monogamie qui était propre aux Romains depuis toute antiquité, tous ces traits, et d'autres encore (" 4 ), témoignent

('*') E. WfiCHTER, Uber BKescheidungen bei den Borner , p. 11 s. en rapporte plusieurs exemples, par ex. on devait les éviter dans la rue: le licteur pouvait se faire faire place par toute personne, même par le père du consul, mais non par les matrones; il était sévèrement défendu de dire ou de faire quelque chose d'inconvenant en leur présence; dans Vin jus vocatio, on ne pouvait point les toucher, etc.

( 8tt ) Val. Max., 6, 8, 9-12 donne une quantité de preuves éclatantes de la rigueur extraordinaire des Romains sous ce rapport. Bn général les Romains étaient, en ce qui concerne les convenances extérieures et le bon ton, beaucoup plus susceptibles qu'on ne le croit, plus même que nous ne le sommes nous-mêmes. C'est ainsi par ex. qu'un censeur expulsa du Sénat un sénateur qui avait embrassé sa femme en présence de sa fille majeure. Plut., Cato major, c. 17. Cic. de off., I, 85. Val. Max., 1, 1. 7... née pater cum filio pubère, née socer cum genero lavabatur... quia inter isia tam sancta vincula non minus quant in aliquo sacrato loeo nudare se nef as esse credebatur. V. encore ibid. 6, 1. 8 : promissorum matrifamilias numtnorum gratia (stuprosa mente) diem ad populum dixit eumque hoc uno crimine damnando.

(***) L'Oriental exige aussi la chasteté de sa femme, seulement ce n'est pas dans l'intérêt de celle-ci, mais bien dans le sien propre. A Rome, on exigeait la chasteté de la femme, pour elle-même, la perte en était considérée comme plus grave que celle de la vie ; c'est pour cela que Virginius tua sa fille et son exemple fut imité. V. par ex. Val. Max., 6, 1. 3, 6; c'est dans ce sens que Skn., (fragm. XIII, 70, éd. Haask, vol. III, p. 481) désigne l'époque antique comme un : seculum y quo impudicitia monstrum erat, non vitium!

( 8t4 ) Statues élevées à des femmes, v. Plin., H. N. 34, 11, 13, 14. La soîennispost mortem laudatio. Titb-Livb, V. 50. Sueton. Caes. 6. Présence des femmes aux fêtes, note 319 et Titk-Livk, V, 31 ; XLV, 2. Convocation et délibération des femmes, ib. XXVII, 87.

202 LIV. II. I e PART.— TITRE II. — TENDANCES FONDAMENTALES.

clairement de l'idée élevée que les Romains se faisaient de la mission et de la dignité dé la femme. La position des femmes ressort d'une manière particulièrement remarquable du rôle qu'elles jouèrent dans l'histoire romaine. Le souvenir romain glorifiait avec reconnaissance la mémoire de celles qui avaient donné des exemples éclatants de fidélité, de chasteté ou d autres vertus féminines. La légende et l'histoire romaine, bien qu'elles eussent comme celles d'aucun autre peuple l'occasion d'exalter des vertus propres aux hommes, cherchaient cependant avec une prédilection très marquée à rapporter à des femmes, même les événements les plus importants^ 15 ). La première guerre de Rome éclate à cause d'elles, et menace d'étouffer la ville dans son germe : mais les femmes ravies, attachées à leurs maris par l'amour, sauvèrent Rome et refusèrent de retourner dans leur patrie. Selon la légende, on les récompensa en donnant aux curies les noms des femmes. Vrai ou faux, ce trait est hautement caractéristique. L'expulsion des Rois se rattache à Lucrèce, la chute du décem virât à Virginie : rois et décemvirs ne firent déborder la mesure de l'indignation qu'ils excitaient, et ne firent changer la colère en révolte, que lorsque leur arbitraire s'exerça contre une femme. Coriolan, qui tenait

( stB ) Les Romains eux-mêmes avaient parfaitement conscience de cette prédilection. Càton l'ancien, auquel on ne peut pas précisément reprocher un respect enthousiaste pour le sexe féminin, avait relevé ce fait dans ses Origines (Titk-Live, XXXIV, 5) et Pavait appuyé d'une série d'exemples. Dans les débats sur l'abrogation de la loi Oppia (Tite-Live, ib. 2-7), il fut condamné à entendre ses adversaires le combattre avec des armes puisées dans son propre livre. Paul Gide remarque avec raison, (p. 111) : « que ces héroïnes de l'ancienne Rome ne sont jamais, comme en « Grèce, des courtisanes ; ce sont toujours des vierges pures, des épouses u fidèles, des mères dévouées, et c'est leur inviolable attachement aux a modestes devoirs, aux humbles vertus de leur sexe, qui fait toute leur u grandeur, n

CHAP. III. — A. POSITION DE L'iNDIVIDU. § 37. 203

le salut de Rome entre ses mains, ne consentit à déposer les armes, que grâce aux supplications de sa mère( 818 ) et à celles des matrones romaines, après que tous les autres moyens, pour l'apaiser, eurent été épuisés. Un des événements les plus importants de la République, l'accession des plébéiens au consulat, dont on fait un titre à Licinius Stolo, trouve plutôt sa cause dans un motif tout personnel, l'orgueil de sa femme( s * 7 ); la mémoire des deux Gracques est à jamais inséparable de celle de la mère qui les éleva. Un autre exemple curieux de l'influence qu'exerça le sexe féminin, fut l'abrogation de la loi Oppia (sur le luxe des femmes); l'autorité d'un Gaton même se brisa contre cette influence("*). Il est impossible que chez un peuple qui

(**«) Petrb, &eseh. Roms, t. 1, 148, dit avec raison que cette légende témoigne de la haute idée qu'avaient les Romains de la dignité de la femme, et surtout de la grande considération et de l'influence importante dont jouissait la mère dans la famille. Coriolan ne pouvait donner une plus forte preuve de son amour pour sa mère qu'en lui reconnaissant plus d'empire sur lui qu'à l'amour de la patrie lui-même.

( 8 * 7 ) Tite-Livb, VI, 34. La légende rapporte un fait analogue de Tunaquil, épouse de Tarquin l'ancien. Tite-Live, I, 34. V. aussi l'histoire de Tarquin le superbe, Tite-Live, I, 46 : initium turbandi omnia a foemina ortum est. En présence de tous ces faits on songe involontairement à la question devenue proverbiale : où est la femme?

(***) V. le réjouissant tableau de l'agitation des femmes, dans Tite-Live, XXXI V, 1. Matronae nulla née auctoritate née verecundia nbc imperio viborum contineri limine po forant, omnes vias urbis aditusque in forum obsidebant... etiam ex oppidis eoncUiabulUque conveniebant. Jam et eonsuies praeteresque et altos magistratus adiré et rogare audebant, c. 8... aliquanto major frequentia mulierum postero die sese in publicum efudit, unoque agmine omnes tribunorum januas obséder unt, qui colle g arum rogationi intercedebant, née ante abstiterunt, quant rentissa intercessio ab tri' bunts essetl Je récommande la lecture du récit de Tite-Live à tous ceux qui seraient tentés de s'apitoyer sur la prétendue oppression sous laquelle vivaient les femmes à Rome. On pourra y puiser la conviction consolante que les Romains non plus n'ont pas échappé, en ce qui concerne leur pou-

faisait une pareille place à la femme, le mariage ait pu, comme en Orient, faire d'elle une esclave. Plus que partout ailleurs, l'influence de la femme devait s'exercer dans l'intérieur de la maison : le respect que Ton avait pour elle, comme femme, était plus profond encore pour l'épouse et pour la mère. Rome ne pouvait pas, comme on voudrait nous le faire croire, méconnaître le caractère du mariage : elle devait, au contraire, en avoir une conception plus digne et plus pure qu'aucun autre peuple antérieur . Et il en était ainsi en réalité* Oublions un instant l'aspect juridique abstrait du rapport; considérons-le dans sa manifestation extérieure, et rappelonsnous l'idée naturelle que les Romains eux-mêmes y attachaient. Le mariage constituait un rapport sacré; il fondait une communion religieuse entre les deux époux, et pour ce motif, recevait une consécration religieuse lorsqu'on le célébrait ("*). A ce mariage ancien s'appliquait la définition célèbre du mariage romain ( Sï0 ), définition qui aux yeux d'un

voir marital, à l'expérience que nous faisons, nous, en ce qui concerne la disposition biblique : « et il sera ton Seigneur ». Titr-Live (c. 8), y fait dire par Caton : recensete muliebria jura, quibus omnibus constricUu via tamen confinera potestis, c. 4 : timul Un tnodum sumtibus uxoris tuae facere iesierit, tu nunquam faciès! V. aussi les aveux des hommes mariés, et leurs plaintes sur la conduite des femmes dans Plautb, Asin., 1, 1, 73, 5, 2, 49. Aulul., 3, 5, 14 A 62. Cic, Parad., Y, 2 : ilte liber, cuimulier imperat, cui leges imponit, praesctïbit, jubet, vetat, et surtout les paroles attribuées à Caton par Plutarquk (Reg. Apoph. Cato. 3), et suivant lesquelles, partout ailleurs, c'étaient les hommes qui commandaient aux femmes, mais à Borne, qui commandait au monde entier, c'étaient les femmes qui gouvernaient les hommes.

(«•) Ce caractère religieux n'était pas restreint k\&confarreatio seule, V. à ce sujet Rosbbach, L c, sect., IV, p. 254, 328.

('">) L. 1 de R. N. (28.2) : consortium omnis vitae, divini et humanijuris communication § 1. I. de patr. pot. (1.9), individuam vitae consuetudinem continent. L. 4, Cod. de crim. exp. her (9.32). Titk Livb, 1, 9, fait dire à Romulus que le mariage est la societas fortunarum omnium cwitatisque.

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ignorant, paraîtrait exprimer l'idée chrétienne du mariage. Pour l'époque ancienne elle était une vérité ; pour l'époque postérieure, qui nous l'a transmise, elle n'était plus qu'une réminiscence. On sait l'immense contraste que présente la vie conjugale à ces deux époques : d'un côté les mœurs sévères de l'antiquité, de l'autre la frivolité, l'affreuse démoralisation, le dévergondage de l'époque postérieure. Là, malgré la dissolution possible, en droit, du mariage, la rareté du divorce ("'); ici, malgré toutes les lois, l'adultère et le divorce à l'ordre du jour. C'est une confirmation nouvelle de la vérité de cette observation souvent faite, que le mariage est le baromètre de la moralité d'un peuple.

L'idée naturelle telle qu'elle régnait dans la vie romaine, et se reflète même dans des déductions juridiques, faisait du patrimoine des époux une chose commune ( S39 ) : elle voyait

V. aussi Deny8 d'Haltc, 2, 25, xoivœvov a irdvrwv jypwjÀrwv rexa) lepœv. Cic. de off. 1, 17, 54 : prima sodetas in ipso conjuçio est, proœima in liàeris, deinde una domus, communia omnia.

( 9Si ) C'est an moins ce qoi résulte de la légende connue que le divorce deSp. Carvilius, (520 av. J.-C), aurait été le premier de tous. Gbll., XVII, 21 § 44 Val. Max., 2. 1, 4. Un divorce sans motif est un delictum non modicum. L. 9, § 3 de minor (4.4).

(33t) CoLUMBr.LA de R. R. Praef. Nihil conspiciebalur in domo dividuum, nihil quod aut maritus aut femina proprium esse juris sut diceret. L. 1, § 15 de Se. Silan, (29.5), commiœta familia et una domus. L. 1 rer. amot. (25.2).. quibusdam eœistimantibus, ne quidem furtum eam facere, ut Nerva, Cassio, quia sodetas tritae quodammodo domina m eam faceret. Aussi les époux désignaient-ils leur patrimoine comme commun, v. par exemple l'inscription tumulaire de Turia, II, v. 37, (dans la revue : Zeitsch. fur. Bechtsgesck. % t. 5, p. 166}. Neque matrimonii, quod adhuc fuerat commune, separationem facturam, nihil sejunetwn, nihil separatum te habituram, et I, 88 : ofida ita partiti sumus f ut ego tutelam tuae Jortunae gérèrent, tu meae custodiam sustineres. V. Brons Fontes juris Rom. éd. 4, p. 237). C'est pour cette raison que dans la vie, on admettait même une succesion du mari au bien de la femme décédée, dans uq

dans la femme, la maîtresse et la régente de la maison (*"). La nature du rapport de fortune» tel qu'il existait pour le mariage avec maitus d'après la rigueur du droit, avait peu de réalité dans la vie habituelle. Tout comme aujourd'hui, l'épouse romaine considérait ses choses dotales comme propres ( 33i ), après comme avant le mariage, et malgré qu'elles fussent entrées dans la propriété du mari. Elle disposait seule de ses objets de valeur (*"); un mari qui aurait essayé de mettre en pratique la théorie légale de sa propriété illimitée sur les choses dotales de sa femme, se serait créé une position des plus fausses. Par rapport aux immeubles dotaux, la lex Julia de fundo dotait, érigea même en droit cette position de fait de la femme : elle exigea le consentement de celle-ci pour l'aliénation de ses immeubles. L'importance pratique du système romain quant aux biens des époux, comme celle de tous les systèmes en cette matière, en général, réside moins dans les rapports des époux entre eux — (si ces rapports sont ce qu'ils doivent être, il y a toujours, en fait, communauté de biens entre eux, c'est-à-dire communauté de disposition) —

mariage avec manus, tandis qu'en droit la mort de la femme ne changeait rien au rapport de fortune. Skrv. ad. Aen. 7, 424 sibi invicem suceedebant.

(***) Macrob., Satura. 1, 15... postridie autem nuptam. in domo viri dominium incipere oporUt apisei et rem f autre divinam. Dionts., 2, 25. Plaut. Casina prol., 44 • hebae, Asin., 8, 1. 2., 6 : mairie imperium.

(* ") Plaut., Asin. I. 1 , 72 : Dotalbm eenmm adduaHt umor tua, eut plus in manu sit quam tiH. Miles glor., IV, 6, 62. 63. Quin tua causa eœegit pirum a se — Quidf qui idfaeere potuitf — Quia aedbs dotales hujus sunt. V. aussi la L. 90 Cod. de jure dot. (5.12).. et naturaliter permanserunt in ejus dominio. L. 3, § 5 de minor. (4.4), ipsius JUiae prcprium patrimonsum. L. 71 de evict , (21.2), L. 75 de jure dot (2&3), mulieris dos est L. 4 de coll. bon. (87*6). fit mairie familias bonis. La formule du divorce était : tuas rks tiài habeto. L. 2, § 1 de diTort. (24.2).

(***) Ainsi par ex. les matrones disposaient seules de l'or qu'elles possédaient. Tite-Live, V, 25, 50. Fsstus, v» matronis.

CHAP. III. — A. POSITION »b l'individu. § 37. 207

que dans leurs rapports avec des tiers, particulièrement avec les créanciers en cas de déconfiture. Quel que soit du reste le système établi parla loi, dans l'intérieur de la maison ce n'est plus la loi qui gouverne, ce sont les relations des époux entre eux qui règlent la situation. Plus loin, à l'occasion des tribunaux de famille, je montrerai ce qui en était du jus necis ac vitae du mari sur la femme.

Il est donc pleinement démontré que le fondement de la puissance maritale ne repose nullement sur une conception du mariage dans laquelle se trahirait une infériorité morale. Toutes ces déclamations sur la grossièreté des Romains, sur l'absence de l'amour (" 6 ), etc., n'attestent qu'une ignorance complète du caractère du peuple romain et de sa vie. On ne rencontre pas la moindre trace de pareille appréciation chez les Romains, même chez ceux de l'époque postérieure, qui cependant avaient la délicatesse du sentiment assez développée pour émettre un jugement exact en pareille matière. Lorsqu'ils parlent des barbaries prétendues ou réelles de l'ancien droit(" 7 ), ils ne songent nullement à la manus, ni pour la blâmer, ni pour l'excuser. Et cependant l'époque postérieure voyait déjà loin derrière elle ces temps d'une civilisation inférieure, dont la puissance maritale ne serait, voudrait-on prétendre, qu'une émanation. Comment expliquer qu'une époque si raffinée pour le reste, aurait conservé ce legs barbare d'un âge primitif? Dans les derniers temps de la République, il est vrai, la puissance maritale disparut. La mode du mariage sans mantes devenait de plus en plus gêné-

(5 s 6) Les traita sublimes de l'amour le plus profond ne manquent pas au monde romain. Mais je n'ai pas à les réunir ici : je renverrai par ex. à Valbrius Max., 4, 6, 2 : morte uxoris audita doiorù impotent pectut suum gladio perctusit, et je rappellerai la belle manifestation d'amour conjugal contenue dans l'inscription funéraire de Turia (note 382).

C* 7 ) Par exemple dans la critique de l'ancien droit par Favorinus, dans Gbllids, XX, 1.

raie. Et même dans le mariage avec mantes, cette puissance ne resta plus, en fait, qu'une simple fiction. Mais loin d'y trouver un progrès, les meilleurs esprits n'y virent, et à bon droit, que le signe d'une démoralisation qui allait grandissant (*").

Quelques mots suffiront pour peindre l'aspect que Impuissante paternelle prenait dans la vie. Du temps des Romains la discipline et l'éducation des enfants étaient incontestablement plus sévères qu'aujourd'hui. La discipline rigoureuse qui régnait dans la famille, les habitudes d'ordre et d'obéissance qui s'y contractaient, tournaient tout à l'avantage de l'État. Mais la patria potesias ne conférait pas le droit de tyranniser les enfants. L'amour devait en 4tre le principe vivifiant : le père avait un devoir d'éducation. Les Romains eux-mêmes ne se sont pas dissimulé ces vérités(" 9 ). Si la

(s**) Par ex. Caton dans son discours pour la loi Oppia, Titb-Live, XXXIV, c. 2-4.

( s * 9 ) Titk-Livk, 1, 9 : nihil carius humano generi. Sur l'esprit dans lequel elle doit être exercée, y. L. 5 de leg. Pomp. de Parric. (48.9)... patria potestas in pietate débet, non in atrodtaU consistera. Tkrrnt., Adel., 1, se. 1. c. 15-33. Cic, ad Att 10, 4 § 4 : tndulgentia nostra dépravatus. Sur la position de fait des enfants, sous le rapport de la fortune, L. 11 de liber, et post. (28.2). In suis heredibus evidentius apparet continuationbm DOMiNn eu rem perducere, ut nul ta videatur heredUas fuisse , quasi olim hi domini kssknt, qui etiam vivo pâtre quodammodo domini eœistifnantur... Itaque post mortem patrie non hereditatem percipere videntur 9 sed magis libbram bonorum administbationem consequuntur. L. 1, § 12 de suce. éd. (88.9) : poene ad propria bona veniunt 9 L. 60, § 2 de bonlib. (88.2). Capitol Marcus, cap. 5 : res sua. Tel est aussi le motif de la retentio propter libères dans la dot, Borth. sur Cio., Top., c. 4, (Orklli, p. 303), quart quoniam quod ex dote conquirïtur, librrorum est, qui in patria potrstatr sunt, ut apud vûrum neeesse est permanere, et de la dispense des droits de succession. Plin., Paneg. 97. Sur l'exhérédation v. Sénàque de clem., J, 14. C'est pour ce motif que les enfants mêmes sont appelés domini et heri, par ex. dans Plautb, Capt. Prolog. 18 : domo quem

chap. in. — a. position de l'individu. § 37. 209

patria poiestas avait été, en réalité, un rapport arbitraire, qui se serait laissé arroger? qui aurait volontairement échangé son indépendance et sa spontanéité contre le sort d'un esclave?

Nous avons réservé pour la fin un fait décisif, qui montre les deux puissances dont il s'agit sous leur véritable jour. Aux influences de fait déjà souvent mentionnées, qui modéraient et déterminaient dans toutes ses manifestations l'action illimitée de l'individu, venait s'en ajouter une autre infiniment plus importante pour la vie de famille, savoir: la famille elle-même, c'est-à-dire l'ensemble de tous les parents. La coutume, en créant les tribunaux de famille, rétablit la cohésion naturelle et morale de l'individu avec sa famille ,

profugiens dominum abstulerat, vendidit, Asin., II. 2, fâhtrus major.,, minor hic est intus, Capt., III. 5, 49 herum servavi (le fils)... cui me custodem addiderat herus major meut. De là la cura prodigi sur le père, dans l'intérêt des enfants. Il en était du peeuîium des enfants comme de celui des esclaves, sauf qu'il était souvent beaucoup plus considérable. Beaucoup dejilii/amilias possédaient déjà pendant la vie de leur père une fortune importante ; ils avaient un train de maison propre, et faisaient de grandes dépenses, sans que leur incapacité de posséder une fortune personnelle ait jamais eu une conséquence pratique. Peut-on supposer qu'un père aurait, par pur caprice, enlevé tout-à-coup la fortune à un fils qui occupait une position prépondérante dans la vie, qui était revêtu des plus hautes dignités, qui avait une famille propre, etc. ? Cela est bien vite écrit, mais dans la vie, les choses ne se passent guère ainsi. A l'époque la plus ancienne, on rencontre déjà un pareil train de maison séparé avec indépendance de fait du fils majeur. Quelques auteurs mentionnent chez Sp. Cassius, l'auteur de la première loi agraire, (an 261 av. J.-C.) un pecultum. Val. Max., 5, 8. 2. 6, 3. 1, (domum). Tite-Livb, II, 41, (.. signum indefaelum et inseriptum : ex cassia familia datum). Dionys., 8, 79 est embarrassé parce que ses sources attribuent à Cassius une propriété, conformément à l'idée de la vie ordinaire, et il en fait un paterfamilia*. Cic, pro Rose. Am., c. 15, 43, qui mentionne le pécule de son client (certis fundis pâtre vivo frui solitum esse), ajoute que c'était la coutume (quod contuetudine patres faeiun(\.

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qui avait perdu sa forme juridique avec la disparition de la gentilité.

Vague et flexible (comme nous avons appris à la connaître (§ 29), la coutume imprima-à cette institution le cachet particulier de son caractère. Cela se trahit d'abord dans la composition du tribunal. Ce n'est pas la famille juridique, ou les agnats, c'est la famille naturelle (**•), le cercle dès parents du sang qui le composent, cercle si peu fermé que les amis mêmes peuvent y entrer( s "). Le tribunal de la famille résume Y entourage moral de l'individu, il embrasse son existence domestique toute entière; c'est le chœur de 4a tragédie antique dont l'approbation ou le blâme doit déterminer ses actions, dont la faveur ou la disgrâce, l'assistance ou l'abandon décident de la paix et du charme de son existence. Point de règles, dans la coutume, sur la composition de cette assemblée. Il n'est établi nulle part si elle comprend tous les parents, ou seulement les plus proches jusqu'à un certain degré, ou si elle comprend aussi les amis, etc.; chacun peut, le cas échéant, déterminer quels sont ceux qu'il compte parmi les propinqui, Ttecessarii, amici, etc. Une autre circonstance vient témoigner de ce qu'il y avait de peu précis dans l'institution. Omettre d'assembler ces personnes, dans des cas où

(540) Non seulement cela est indiqué par les expressions propinqui amici, cognati, etc., mais il était évident, en ce qui concerne le tribunal de famille convoqué pour la femme in manu, que l'on ne pouvait pas omettre les parents de son côté, donc les cognats.

(***) Quelquefois même des personnes de haut rang, parentes éloignées, par ex. Auguste dans le cas cité par Sénâque de clem. 1, 15. Val. Max. 5, 9, 1 cite même un cas où l'on alla jusqu'à convoquer une grande partie du sénat. On convoquait même les affranchis de la famille, L. 22 de his quae ut (84.9), liberiis patris instantibus. D'après Klenze, (dans la Revue: ZeiUckr. jUr gesch. y R. W. VI, p. 31), le tribunal de famille ne prit une forme fixe que lorsqu'il y eut des règles fixes sur l'office du juge. Comme s'il s'agissait ici de quelque chose de fixe ou d'une institution juridique!

chap. m. — a. position de l'individu. § 37. 211

leur convocation était commandée, était une négligence qui tantôt rencontrait une désapprobation générale, outrageait à la coutume, et entraînait les plus graves conséquences pour le récalcitrant, tantôt ne' soulevait aucune réclamation. ' La plupart des cas( s ") où il est fait mention de la convocation des parents et amis, concernent l'exercice du jus necis ac vitae sur les femmes mariées et sur les enfants. Le mari ou le père(*") réunissait les parents, leur exposait le cas, puis prononçait et exécutait le jugement délibéré en commun( 3 "). Mais la coutume exigeait que les parents délibérassent encore sur d'autres actions de celui qui détenait la puissance, et qui intéressaient les rapports de famille. Le fait nous est attesté d'une façon expresse, par exemple pour le divorce(* 4S ). En général il ne pouvait survenir aucun évène-

(34*) Des témoignages à l'appui de ce fait seraient inutiles. Je renvoie à Klbnzb, loc. cit., t. VI, p. 25 s. et Gbib, Gcsch des rôm. Krim. Pro%. p. 84 s.

(545) On n'y regardait pas de fort près, dans la vie, même en ce qui concerne la question purement juridique de savoir qui, dans un cas particulier, avait le droit d'exercer le jus necis ac vitae, et qui avait, par suite, le devoir de réunir les parents en tribunal. Ainsi par ex. dans le cas cité par Cic. de finib., 1, 7, c'est le père qui avait donné son fils en adoption, qui prononce la sentence, au lieu du détenteur actuel de la po testas. Ainsi encore, lorsqu'il s'agissait d'une femme mariée se trouvant encore sous la pair, pot., qui par conséquent n'était pas dans la manus de son mari, ce dernier, probablement, convoquait plus souvent le tribunal que le premier.

('") Il est hors de doute, que juridiquement il n'était pas lié par leur avis ; mettre ce point en question trahit une appréciation erronée de toute la matière, mais il est tout aussi évident qu'en règle générale c'était le jugement des parents qui décidait en fait, de toute la question.

(*") v àl. Max., 2, 9, 2. Les censeurs expulsèrent du Sénat un individu qui Pavait omis. C'est ainsi que dans le cas cité par Plaute, (S tic h us, I, 2, 71) un père qui veut, en vertu de sa pair. pot. dissoudre le mariage de sa fille, déclare : mihi auctores ita sunt amici, ut vos hinc aàdueam domum.

ment important dans le sein de la famille, auquel les parents ne prissent part, soit pour relever la solennité de l'acte, par exemple lorsqu'un enfant revêtait la toga virilis, ou se fiançait( S4tt ), etc., soit pour donner leur consentement. Ils étaient les protecteurs naturels de toutes les personnes de leur parenté qui avaient besoin d'assistance^ 47 ). Grâce à l'énergique développement de l'esprit de famille à l'époque ancienne, leur jugement, leur approbation ou leur opposition rencontrait une déférence sans égale aujourd'hui. Nous ne pouvons juger de leur position et de leur intervention d'après nos idées actuelles. Leurs prétentions n'étaient pas une usurpation : elles étaient fondées sur la conception romaine du rapport de famille. Les écarter, c'était provoquer un éclat, un scandale public. Je veux rapporter un exemple instructif, qui mieux que les explications les plus étendues, jettera le jour sur cette intervention des parents. Le fils de Scipion l'Africain, l'ancien, bien différent de son père à tous les points de vue, avait été, malgré son indignité, choisi comme Préteur par le peuple. Il déshonorait ses fonctions et sa famille. Les parents crurent de leur devoir de veiller au maintien de l'honneur de la famille : non-seulement ils lui rendirent tout exercice de ses fonctions impossible, mais ils lui arrachèrent du doigt une bague à l'effigie de son père ("*). C'était un Préteur romain qu'on traitait ainsi, un personnage qui n'avait nul souci de l'opinion publique, et qui, s'il avait pu s'insurger avec succès contre pareille intervention de la famille, s'y serait difficilement soumis.

(*") àppian, bell. civ., 4, 90. Cic Ad Quintum fr. II, 6.

(* 47 ) lia exerçaient notamment la surveillance sur le tuteur, et faisaient au moyen de Vact. tuspecii Morts, la motion de son renvoi, — ils évitaient ainsi à l'État la peine de s'en occuper, — ils proposaient dans l'intérêt des enfants du dissipateur l'établissement d'une cura prodigi, etc.

I 348 ) Val. Max., 8, 5, 1. Il ne fallait pas pour cela un tribunal de famille proprement dit.

La convocation des parents pour l'exercice dû jus necis ac vitae n'était donc pas juridiquement prescrite, mais il était en règle générale périlleux de s'y soustraire. On aurait donné prise au soupçon de ne pas avoir osé leur soumettre le cas : ce n'était qu'en cas de preuve manifeste de la faute à punir que l'on pouvait risquer de se mettre au-dessus de la coutume ( s4 °). En toute hypothèse, il était plus prudent pour le père» dans son propre intérêt, de se conformer à la coutume; il ne pouvait prévoir si indépendamment même de la justice de la sentence prononcée, le censeur ne blâmerait ou ne punirait point une violation de la tradition ( s *°). Un abus réel de la puissance pouvait entraîner des conséquences plus graves encore. Entre une condamnation à mort prononcée contre un membre de la famille, suivie d'exécution, et un meurtre dont il serait tombé la victime, l'opinion publique savait fort bien marquer la différence. L'auteur d'un meurtre pouvait être traduit devant l'assemblée du peuple : il ne lui servait de rien alors de se prévaloir de son jus necis ac vitae. La forme et l'esprit qui dominaient l'ancienne administration de la justice (p. 47) rendaient inutile cette protestation, impuissante à apaiser l'indignation morale du peuple( SBI ). On nous rapporte même le cas

(349) y. par ex. Val. Mai., 5. 8, 3... ne consilio quidem necessariorum indigere se credidit, id. 6. 3, 9. Sall., Catil., 89.

(* 50 ) Comme dans le cas de la note 345.

(* 81 ) Y. des exemples dans Orosius, 3, 9, eœstitit parriada y ...Jllium enim suum permit; 5. 15 (16) : Q. Fabius M aximut filium suum. . cum duobut servis parricidU ministris interfecit... Die dicta Cn. Pompejo accusante damnatus est. Sbnbca de clem., 1, 14. V. dans Pline Hist. nat. 14, 14, un autre cas dans lequel l'accusé fut reconnu innocent et mis en liberté. Valkr. Max., 6, 3, 9 ; etc. Si ce cas, que Pline fait remonter à Romulus, est un mythe, cette circonstance est sans influence sur la question, seule essentielle ici, de savoir comment les Romains concevaient la chose. 11 résulte des termes employés par Pline qu'ils faisaient en effet la distinction que je leur attribue : eutnque caedis eue absolutun.

214 LIV. n. — I 6 PART. — TITRE H. — TENDANCES FONDAMENTAL* S .

d'un père décrété d'accusation pour avoir exclusivement employé à des travaux agricoles un fils appelé, de par son talent et sa parenté, à de hautes destinées, et lui avoir ainsi fermé la carrière poIitique( s "). Le père dans l'exercice de sa pat. pot., ne pouvait perdre de vue que la patrie aussi avait un droit sur les enfants. A son point de vue, le droit de punir était un droit purement privé : au point de vue de l'État, c'était une fonction dont le père était investi dans l'intérêt général, dans un but d'éducation et de discipline. C'est pour cette raison que le blâme du censeur atteignait tout aussi bien celui qui avait laissé trop lâches les rênes du gouvernement domestique que celui qui les avait trop serrées. Mis â même de maintenir la discipline et l'ordre parmi les siens, il répondait lui-même de ce maintien aux yeux du peuple (*"), et si l'un des siens commettait un délit, il était le premier intéressé â appliquer au coupable la peine qu'il avait méritée, et â se dégager ainsi lui-même de toute complicité morale. Du reste, l'intervention de l'État devait être fort rare(""); les maris et les pères romains, â l'époque ancienne, connaissaient leur devoir, et avaient la force d'âme nécessaire pour l'accomplir.

Si peu qu'il fût tenu compte de cet élément du devoir dans la construction juridique de la puissance domestique, il devenait cependant tout-à-fait déterminant dans la réalité des

(«*) Val. Max.,5.4,3.

(855) Cigbron le reconnaît expressément pour les femmes, dans un fragment du livre 4 de republica (Nonius de nu m. et cas éd. Merur. p 499, éd. Qerlach et Rotk. p. 340) : nec vero mulieriàus praefectus praeponatur, qui apud Graecos creari solet, ted sit Censor, qui viros edoceàt mulibbibus

MODBRARI.

(***) Il est fait mention de quelques cas, concernant des femmes, dans lesquels la peine est poursuivie au nom de l'État, mais où l'exécution reste abandonnée aux parents. Val. Max., 6. 3, 7- Tite-Live ? XXXIX, 18, Pueton., Tiber. 35,

choses, autant pour l'exercice que pour la conception toute entière de eette puissance qu'un Romain ancien reconnaîtrait à peine dans l'ébauche qu'on en fait de nos jours. Il ne saurait certes comprendre que des connaisseurs du droit et de l'antiquité romaine aient pu, un jour, lancer contre le peuple romain le reproche d'immoralité au sujet d'une institution qui faisait l'orgueil de Rome, et qui, plus qu'aucune autre, fut la source de sa force et de sa vertu, le levier le plus puissant de sa grandeur.

Section 4. — La liberté objective des institutions est une barrière

à l'autonomie subjective.

La liberté court le danger de s'anéantir elle-même. — L'objectivité dans la conception de la liberté (la liberté est nn devoir). — Preuves tirées du droit romain, notamment de la propriété (servitudes).

38. L'anéantissement de la liberté par elle-même, que l'idée de la liberté semble rendre possible, est la pierre de touche la plus sûre pour contrôler la conception de cette idée. Le droit d'être libre, a-t-on répété souvent, implique nécessairement la possibilité d'y renoncer en tout ou en partie. Si c'est un droit, pourquoi ne pourrais-je y renoncer? Si la volonté est libre, pourquoi son exercice ne pourrait-il consister aussi à se restreindre elle-même, à se lier, â s'enchaîner? La liberté porte donc en elle le germe de sa négation; du bon grain de la liberté peut sortir l'ivraie de la servitude.

Cette possibilité de l'anéantissement de la liberté par ellemême, parait fondée sur l'essence de la liberté; il semble en résulter que celle-ci poussée jusque dans ses dernières conséquences logiques constitue une impossibilité pratique. Mais cela n'est vrai qu'en apparence : la fausse liberté seule creuse sa propre tombe. Le droit de l'individu à la liberté juridique se fonde, ainsi que nous avons essayé de le démontrer au § 34, sur une base morale ; — la mission créatrice de la personnalité.

216 LIV. n. — I 6 PART. — TITRE H. — TENDANCES FONDAMENTALES.

Il en résulte tout d abord, pour l'individu, que son' droit à la liberté constitue en même temps un devoir; il en résulte ensuite, pour l'État, qu'il ne doit reconnaître et réaliser que la liberté vraie, celle qui est fondée en morale. En présence de la liberté de l'individu, la mission de l'État n'est donc pas purement négative; ce n'est pas un laisser- faire, une non-intervention. Sa position n'est pas celle d'un spectateur indiffèrent. Sa mission est essentiellement de nature positive : réalisation de la liberté juridique, assurance de la liberté contre le danger d'une oppression ou dune suppression, que ce danger vienne des autres, ou de l'individu lui-même. On ne saurait dans cette mission de l'État voir une tutelle, en contradiction avec l'idée de la liberté, que si l'on dénie toute mission morale et à la liberté et à l'État.

Le droit romain nous donne sur cette question un exemple hautement instructif, qui nous dispensera de toutes considérations générales ultérieures. Il n'a jamais existé un droit qui ait conçu l'idée de la liberté d'une manière aussi digne et aussi juste. Ce danger de l'anéantissement de la liberté par elle-même, écueil de la fausse conception de la liberté, a été magistralement reconnu et écarté par le droit romain. Le moyen auquel il eut recours ne consiste pas dans une défense légale extérieure d'abuser de la liberté, mais dans une restriction par voie scientifique, empruntée par la jurisprudence à l'essence même de la liberté.

La manière de voir romaine (et en même temps la quintessence de l'explication qui suit) peut être exactement exprimée en disant qu'elle considère la liberté non point comme une chose subjective, un bien, une qualité de la personne, mais comme une propriété objective indestructible, indépendante de la volonté de la personne, appartenant aux institutions juridiques.

Le besoin de liberté de la vie individuelle, reçoit sa satisfaction dans les institutions du droit privé. Celles-ci représentent dan? leur ensemble toutes les manifestations de la

liberté individuelle : chacune d'elles est l'expression d'un besoin, d'un but déterminé de la liberté. Le droit romain a réalisé cela de main de maître : il a fait du but de l'institution la mesure de la liberté accordée à l'individu. La liberté abstraite trouvait ainsi, dans le but même des diverses institutions, sa mesure et ses limites. Il lui était tracé une voie dans laquelle elle devait se maintenir sous peine de se contredire elle-même. La théorie de la liberté dans les diverses institutions est la discipline réalisée du sentiment abstrait de la liberté. Tout acte qui contrarie le but de l'institution est donc nul et inopérant.

Nous ne pouvons en ce moment poursuivre cette étude dans toute son étendue( SSB ); nous devons nous borner à l'examiner à un point de vue bien déterminé, savoir la nullité des contrats et des dispositions dans lesquels on renoncerait à l'élément de liberté de l'institution, dans lesquels la liberté personnelle du disposant se mettrait donc en contradiction avec la liberté objective de l'institution.

La renonciation conventionnelle à la liberté personnelle est impossible en droit romain. C'est là un fait suffisamment connu. La liberté pouvait être perdue à titre de peine, par exemple par le voleur, par le débiteur insolvable, etc. ; mais une renonciation à la liberté, une convention par laquelle on entendait devenir l'esclave d'un autre était nulle(" 6 ).

Dans quelles limites une restriction de la liberté personnelle était-elle possible? Toute obligation contient une charge de

(***) Ce que nous omettons ici, pour y revenir dans une antre occasion, c'est la restriction de la volonté par l'élément logique des institutions.

(s» 6 ) Cependant Vauctoramentum se rapprochait de très près de l'esclavage conventionnel ; c'était la convention par laquelle les gladiateurs se soumettaient à la volonté de leur maître (Schulting, Jurisp. antiq. notes sur la CoUat. leg. mos. tit. IV, C. 3, IX, C. 2). Il me paraît difficile d'admettre que ce rapport puisse dater du bon vieux temps.

218 LIV. n. — !• PART. — TITRE H. — TENDANCES FONDAMENTALES*

la personne. Si les Romains, comme on Ta parfois soutenu, avaient réellement connu l'idée d'une force obligatoire absolue de la volonté, l'obligation aurait présenté un moyen d'annihiler complètement, en fait, la liberté; par exemple, en s engageant à une servitude perpétuelle, en promettant de ne jamais s'éloigner d'un endroit, de ne pas se marier sans la volonté d'un autre, de ne rien aliéner, etc. Mais pareille conception était totalement étrangère aux Romains. L'obligation, d'abord, avait, à leurs yeux, le patrimoine pour objet exclusif : l'estimation objective de l'ancien droit(p. 109) rendait, à l'époque ancienne, tout écart impossible en cette matière. L'obligation à des prestations de services était inconnue au droit ancien : le lien juridique ne s'étendait qu'aux choses. Si l'on pouvait promettre obligatoirement la dation d'une chose, soit par mancipatio 9 in jure cessio ou par simple traditio, il n'en résultait nullement, aux yeux des Romains, qu'il devait en être de même par rapport aux actions qui exigent des prestations personnelles de service. Ce qui est, en effet, promis dans le premier cas, c'est un fragment du patrimoine, ou pour parler plus correctement en droit, une prestation ; mais une prestation consistant dans l'exécution d'un acte juridique appartenant au droit des choses. Toute promesse qui sort de ce droit, jette les liens juridiques sur la personne elle-même, aliène jusqu'à un certain point la force personnelle de celle-ci, tend en un mot à créer un rapport de servitude partielle qui répugne au sentiment de liberté des Romains (" 7 ). Alors même que la force des relations eut fini par imposer la possibilité juridique des conventions, on résista cependant à établir une contrainte directe pour l'exécution de l'action. Le principe de la procédure romaine que toute condamnation doit se résoudre en argent, continua

( SB7 ) Cicero de off., I, 42. V. la note 393 et Jhkbing Zweck toi Becht, T. I, p. 114 a.

CHAP. UI. — A. POSITION DE i/lNDIVIDU. g 38. 219

à maintenir debout la conception primitive que le Romain libre ne peut donner une assignation sur lui-même, mais seulement sur son patrimoine.

Il semble au premier abord qu'il devait être facile d'éluder ce principe et d'anéantir complètement la liberté personnelle au moyen de la peine conventionnelle (p. 111). Rien n'interdisait» en effet, de se faire promettre par l'autre partie une peine pécuniaire d'une élévation quelconque pour le cas de défaut de paiement. Mais ceci montre une fois de plus avec évidence que les Romains accordaient la prééminence à l'idée objective de la liberté individuelle, sur le principe de la liberté abstraite de la volonté individuelle. Toutes les conventions qui portaient atteinte à la liberté personnelle étaient, en effet, nulles ("*). Le droit héréditaire contient une disposition analogue. Le testateur ne pouvant directement, ni par des ordres, ni par des défenses, restreindre la liberté personnelle de l'héritier, pouvait s'aviser de vouloir le faire indirectement, en faisant des legs conditionnels (par exemple si mon héritier se marie, il paiera 1000 à A; legatum pobnab nwmine relictwm). Sous l'empire, pareils legs étaient déclarés absolument nuls (* 59 ). Peu importait que l'action que le testateur voulait imposer ou défendre à son héritier sous la menace de la perte du legs, pût être envisagée ou non comme une restriction de la liberté personnelle. Dans l'ancien droit cette prohibition absolue n'existait pas ;

( s * 8 ) L. 71, § 2 de cond. (85-1)... non esse toeum cautioni, per quam jus libbrtatis infbingitur. Y. L. 1 de bon lib. (88-2), une exception pour les affranchie, par rapport à leur patron ;

(359) par antonin le pieux. V. Capitol, in yita Ant Pii, c. 8. La généralité de la défense fut abolie de nouveau par Justinien qui rétablit ainsi le droit ancien, dans lequel c'était le caractère de l'action imposée à l'héritier qui décidait de la validité du legs. L'opinion qu' Antonin a, non point étendu, mais créé cette défense est une erreur; Sabinus déjà la connais* sait, § 36, 1. de leg. (2-20).

220 LIV. n. — I* PART. ->- TITRE H. — TENDANCES FONDAMENTALES.

mais on doit admettre que dans l'esprit de ce droit il en était de ce legs pénal comme de la peine conventionnelle, c'est-àdire qu'il était nul dans le cas où il entamait la liberté personnelle de l'héritier.

En matière de mariage, notre raisonnement se vérifie par l'absence de toute action pour les conventions contraires à la liberté du mariage, érigée en principe par le droit romain» par exemple les conventions par lesquelles on s'engageait directement ou indirectement (sous la promesse d'une peine conventionnelle) à contracter ou à ne pas contracter, à dissoudre ou à ne pas dissoudre un mariage ( s60 ). Il n'y a de doute que sur la question de savoir si les fiançailles dans l'ancien droit donnaient lieu à une action. Dans le droit nouveau la négative est hors de contestation ( s6i ). De prime abord l'existence de la prétendue action des fiançailles doit paraître fort douteuse. D'un côté, le mariage libre et toujours dissoluble, de l'autre, les fiançailles obligatoires, quelle étrange contradiction ! Pourquoi aurait-on attaché aux fiançailles une force obligatoire plus grande qu'au mariage? Ce devrait être bien plutôt le contraire. Et quelle eût été l'utilité pratique d'une telle mesure?- Lorsque le fiancé ou le père de la fiancée s'opposaient à la célébration du mariage, Yactio ex sponsu, croit-on, pouvait les y contraindre ( S6t ). Mais à quoi bon cette con-

(360) l. 19. L. 194, pr. de V. O. (45-1). Inhonestum trisum est vinculo poenae matrimonia obstrinçi sive futura sive jam contracta. L. 2 Cod. de inut. stip. (8-39). Libéra matrimonia esse antiquitus plaçait. L." 14 Cod. de nupt. (5-4). L. 71, § 1 de cond. (86-1).

(* 6i ) Une confirmation indirecte par des arrhes était possible, mais il ne faut pas y voir une exception : l'efficacité de ce moyen ne réclamait pas l'intentement d'une action. L. 88 pr. de R. N. (28-2). Isidor. Orig. IX. r § 5, 6.

(36î) E n ce q U j concerne le père, on peut invoquer un témoignage exprès de Vabron de L. L. VI, § 72, mais nous verrons plus loin combien l'autorité de Varbon en cette matière, est faible.

CHAP. in. — A. POSITION DB L 'INDIVIDU. § 38. 221

trainte si les deux époux pouvaient ensuite dissoudre le mariage? La voie était toute tracée pour annuler entièrement les effets d'une action en cette matière, et ce n'est certes pas aux Romains que Ton peut attribuer la création d'un circuit aussi inutile. L'idée d'une action attachée aux fiançailles repose sur l'autorité de Varron. Examinons ce qui en est. L'expression spondere, sponsio désignait, à l'époque de Varron, un acte civilement obligatoire : la stipulation. Un étymologiste, une personne étrangère au droit, pouvaient s'y tromper; comme cette expression se rencontrait aussi dans les fiançailles (sponsalia, despondere 9 spo7isus 9 etc,), et que celles-ci étaient contractées en forme de stipulation (spondesne gnatam tuam? spondeo)\?**) % ils devaient en conclure qu'à l'origine les fiançailles avaient toute la force de la sponsio ordinaire ( 564 ). Il faut ajouter, du reste, que cette règle avait réellement été en vigueur dans le Latium jusqu'à

( 8 * 3 ) L. 2. de spons. (28-1). Ulp. Sponsalia dicta sunt a spondendo, nam maris fuit veteribus stipulari et spondere sibi usores futuras. Varron de L. L. VI, 70. Dans Plaute c'est la forme régulière v. par ex. Aul., II, 2, 78. Dans ce passage, la stipulation comprend aussi Mae leges cum Ma dote, quant tiài dixi. Si ce cumul des conventions d'intérêt pécuniaire avec les engagements personnels était la règle générale dans la vie ordinaire, on expliquerait de la manière la plus simple comment a pu naître l'idée (v. par exemple Plaut., Aul., IV, 10, 63: ut leges jubent* Pldtabch., Cato min. 7) que les fiançailles avaient une force obligatoire. Mais conclure de ce que l'on se servait dans la vie ordinaire de la stipulation, à l'existence d'une action, c'est là une erreur. La circonstance qu'ARNOBius mentionne la stipulation, le démontre (adv. gent., IV, 20 : habeni speratas, habent pactaSy habent intrrpositis stipulatiombus sponsas). Il est hors de doute que de son temps aucune des stipulations concernant les fiançailles ne donnait lieu à une action. L. 134, pr. de V. O. (45-1).

(* 64 ) Isidor., IX, 7, 3 part également de l'idée que le spondere fondait ici une obligation juridique, mais il le rapporte aux époux et fait établir des sponsors* par le sponsus (§ 6).

222 LIV. H. — I e PÀJLT. — TITRE H. — TENDANCES FONDAMENTALES.

la fox Julia(***) (en 664). Varron, qui écrivait son ouvrage de lingua latina cinquante ans à peine plus tard (au plus tôt en 706), n'a pu l'ignorer. Il est aise de démontrer que ces deux circonstances ne justifient pas la conclusion dont il s'agit( s6< ). Sponsio, en effet, ne désigne pas, à l'origine, une obligation civile, mais une obligation religieuse (§21), et Ton ne peut sans autre preuve identifier le droit du Latium avec celui de Rome. Mais Varron n'a émis sur cette question que de simples hypothèses, et son autorité est ici des plus problématiques^ 67 ).

La liberté du droit héréditaire consiste dans le droit de faire ou de modifier à volonté ses dispositions de dernière

(*«) Gbllius, IV, 4, § 3.

(*«•) V. M. Voigt, Das jus naturale, II, p. 234 s.

( s * 7 ) En ce qui concerne les antres motifs invoqués en faveur de la thèse que je combats ici, lorsqu'on sait ce qne les Romains entendaient par Jldes (je rappelle les Jldeicommissa c'est-à-dire des ordres laissés à la conscience, et par conséquent non obligatoires en droit) on ne verra dans le passage de Fbstus : consponsos antiqui dicebani pidk mutua colligatos que l'indication exacte du caractère purement moral du rapport. Mais on comprendra difficilement comment un récent historien du droit, de grande réputation, a pu vouloir trouver dans Mes mutua l'indication de, stipulations réciproques. — Il ne fallait pas dans l'ancien droit d'exceptions contre une prétendue act. ex sponsu, pas plus que contre toute autre action non fondée ipso Jure. Il est vrai que Paul dans la L. 134, pr. de V. O. (45-1) garantit le père au moyen d'une exceptio contre la réclamation en justice de la peine conventionnelle. Mais il est, comme on le sait, inexact qu'une stipuUUio contra bonos mores (et c'en est une que Paul admet ici) n'ait pu être invalidée que par ce moyen. (Supposition dont il résulterait qu'elle n'aurait jamais pu l'être dans le droit ancien. Gaius, IV, § 108). En règle générale, elle est directement déclarée nulle. (V. en un exemple eh matière de mariage dans la L. 19 ibid.) L'on se décidera difficilement à admettre que le droit ancien, qui ne connaissait pas d'exceptions, ait déclaré valables toutes les stipulations d'une peine conventionnelle sans distinction de leur tendance.

chap. m. — a. position db l'individu. § 38. 223

Yolonté( 868 ). Toutes les conventions ou modifications qui avaient pour but d'enlever ce droit ou de le troubler étaient nulles(* 69 ).

Un des exemples les plus intéressants nous est offert par la propriété ( 370 ). Notre question acquiert ici une importance majeure, tant au point de vue économique qu'au point de vue politique.

La propriété donne la possibilité d'user et de jouir d'une manière illimitée. Or, le propriétaire peut, comme on le sait du reste, faire deux espèces de dispositions : les unes affectent seulement son droit, les autres affectent la chose. En d'autres termes, les unes restreignent leurs effets à lui seul, par exemple le louage, la vente de la chose; les autres les étendent à des tiers par ex. la constitution d'hypothèques, l'établissement de servitudes. Cette distinction montre

(* 88 ) AmbuUUoria est voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum. L. 4 de adim. leg. (34-4).

( S6 °) L. 34 Cod. de transact. (2-4). L. 4 Cod. de inut. stip. (8-39). L. 15 Cod. de pact. (2-3), libertatem testamentifaeiendi. L. 61 de V. O. (45-1). L. 17, pr. ad se. Trebell. (36-1). L. 15, § 1, ad. leg. Falc. (35-2). L. 5 Cod. de pact. conv. (5-14). Constitution d'une société dans ce but : L. 52, § 9, pro socio (17-2). Les conventions par lesquelles on s'oblige d'avance à accepter une succession future ou à y renoncer, sont également nulles L. 4 Cod. de inut. stip. (8-39). L. 3 Cod. de collât. (6-20). L. 16 de suis et leg. (38-16); mai* l'idée que la liberté de la résolution de l'héritier ne pouvait pas être entamée était-elle le motif décisif de cette nullité? je ne le soutiendrai pas, car il y avait encore un autre motif. Tome IV, § 63.

(37°) On peut en citer un aussi, concernant la possession. V. L. 12 de precar. (48-26) : Cum preeario aliguid datur, si convenit, ut in Calendas Julio* preeario possideat, numquid exceptions adjuvandus est y ne ànte ei possessio auferatur? sbd nulla vis est hujus convbntionis, ut rem aliénant domino invito possidere liceat. Voici la suite du raisonnement: La possession contient le droit d'exclure tout autre ; telle est la liberté que la possession porte avec elle; par conséquent une convention qui renonce à cette liberté, est nulle au point de vue de la possession. L. 2, § 2, ibid.

dans quelle étendue la législation doit reconnaître la liberté de la propriété. Les suites préjudiciables des dispositions de la première espèce frappent exclusivement le propriétaire lui-même et ses héritiers : elles n'entraînent aucun danger pour le commerce. Si le propriétaire a dissipé son argent, s'il a dû vendre son bien, sa mauvaise administration n'engendre plus de conséquences juridiques désastreuses dans la personne de son successeur ; le bien n'a fait que passer d'une main dans une autre, mais il se trouve tout aussi libre dans la seconde que dans la première. Il en est autrement des dispositions qui affectent le droit de la chose (par opposition à celui du propriétaire), ou qui en langage romain, donnent une actio in rem à l'ayant-droit. Si elles sont de nature permanente, elles fondent un état auquel la langue romaine a, pour l'espèce la plus ancienne, appliqué l'expression significative de servitude, état qui reste sensible pour toujours à tout possesseur. L'abandon complet de pareilles dispositions à l'autonomie privée renferme les plus grands dangers pour la propriété : c'est la ruine de sa vraie liberté, le sacrifice de la véritable idée de la propriété. Un moment de légèreté de la part d'un détenteur momentané, anéantit le droit à la liberté de la propriété que chaque nouvelle génération apporte en naissant. Une étourderie se perpétue pendant des siècles. Il ne faut pas traiter ces conséquences à la légère. Leur importance capitale ne réside pas dans la diminution de la valeur pécuniaire de la chose, mais dans la diminution de sa valeur morale. L'influence morale que la propriété foncière peut et doit exercer sur le propriétaire, le sentiment de sécurité, de liberté, d'indépendance, l'amour et l'attachement au sol, peuvent être ébranlés de la manière la plus sérieuse par le droit d'immixtion et d'opposition appartenant à un tiers. L'homme libre veut un bien libre. L'asservissement de la terre est une source permanente de mécontentement pour le possesseur, c'est une entrave pour l'agriculture. Permettre au possesseur de vendre son

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bien à son gré ne cause aucun préjudice à l'État ; le bien ne fait que changer de maître tout en restant ce qu'il était. Mais accorder au propriétaire la faculté d'éluder la nécessité d'une vente en aliénant des éléments de valeur intellectuelle de son bien, en se procurant de l'argent par l'imposition de dîmes, de rentes perpétuelles, de charges etc. sur sa chose, c'est lui donner le pouvoir d'enlever à la propriété ses effets bienfaisants pour la société, de l'énerver, de la tuer moralement. Il y a là quelque chose de la propriété qui se perd et dont aucune des deux parties ne profite ( 37< ). C'est enlever et vendre un fragment d'une œuvre d'art, pour ne pas devoir l'aliéner toute entière. Ce que l'un accepte sous forme d'un jus in re id'est pas ce que l'autre sacrifie. — La dîme, à un autre âge, a souvent coûté en réalité un tiers du produit possible. Le vrai prix auquel le droit restrictif du tiers est acheté est une propriété troublée, vinculée moralement, économiquement amoindrie.

Tels sont les dangers et les préjudices inévitables du système de l'engagement des propriétés, là où ce système peut se développer sans restriction. Un tel développement, si Ton n'y met obstacle, devient un véritable chancre de la propriété, que des mesures violentes peuvent seules extirper. On ne saurait néanmoins contester sa légitimité dans de certaines limites. Les points à considérer à ce sujet sont le degré de la charge d'un côté, et l'intérêt ou le besoin des relations de l'autre.

L'instinct merveilleux des Romains leur fit ici, dès la plus

(* TI ) Cette considération est très exactement mise en relief par Plinb, Epi st., 7, 18: me plus erogasse, quam donasse, cum puleherrimi agri pretium nécessitas vectigalis infregerit, c'est-à-dire j'ai perdu pins que l'autre partie n'a gagné. Pline avait pour imposer une rente sur son fonds au profit de la commune, mancipé ce fonds à cette dernière, qui le lui avait rendu comme ager vectigalis»

226 LIV. n. — I e PART. — TITRE u. — TENDANCES fondamentales.

haute antiquité, discerner la vérité de Terreur. Les servitudes ( 57î ) constituent la seule espèce de charge de la propriété foncière que connaisse le droit ancien. Elle était renfermée dans des limites telles qu'il n'en pouvait résulter aucun danger pour la propriété. Le correctif des servitudes personnelles était, sous ce rapport, leur durée passagère; elles s éteignaient, en effet, par la mort ou la capitis deminutio de rayant-droit. Pour les servitudes prédiales, au contraire, la durée était un élément essentiel. Les Romains partent de l'idée que le rapport d'obligeance et de secours, à titre de voisins, existant entre deux fonds, ne mérite d'être traduit sous forme de servitude que dans le cas où l'intérêt de l'un et les services possibles de l'autre sont de nature permanente (* 7S ). L'obligation est la forme qui semble leur

( ST *) Il ne peut être question d'hypothèque pour l'ancien droit, car la fiducia contient an transport de propriété et l'ancien pignus n'est pas une charge de la propriété, et il aurait pu difficilement se rencontrer pour la propriété foncière. Tout au plus pourrait-on citer la subsignaiio des fonds k Vaerarium de la part des débiteurs de l'État. Bachofen, Pfandrecht, t 1, p. 217 s.

(573) p ar rapport & la dorée, il y a une différence fondée sur la durabilité différente àespraedia rustica et urbana. Chez tous les deux, l'anéantissement du fonds dominant, par ex. l'incendie de la maison, entraîne pour conséquence l'extinction de la servitude, arg. L. 20, § 2 de S. P. U. (8. 2). Si l'on -voulait donner à une servitude destinée à une maison, par ex. à une serv. altius non toll. une existence indépendante de l'anéantissement de la maison, il fallait l'établir sur le solum au lieu de l'attacher à la superficies (L. 3 de serv. [8. 1]) ; au contraire, on pouvait affecter à la superficies une servitude qui en règle générale frappait le solum (L. 13, p. de S. P. R. [8. 3]), par ex. une servitude de passage. La conséquence en était que la servitude cessait avec l'anéantissement du quasi-sujet : de la maison. Si les parties n'avaient pas stipulé ce qu'elles avaient entend a faire (par ex. le possesseur d'une maison se fait établir un chemin sur le jardin voisin : la servitude appartient-elle à la superficies ou au solum?) on présumait d'après les circonstances tantôt que la servitude appartenait à la superficies, tantôt qu'elle appartenait au solum, et la pratique avait, en

CHAP. in. — A. POSITION DE i/lNDIVIDU. § 38. 227

convenir le mieux pour les rapports passagers de cette espèce qui en règle générale s'épuisent dans la personne des deux contractants. Elle serait, au contraire, très mal appropriée là où ces rapports ont en vue la durée et doivent passer de part et d'autre aux successeurs. Il fallait imposer des restrictions aux servitudes prédiales : leur caractère permanent, ou disons-le directement, perpétuel (causa perpétua), aurait fini par frapper le contenu tout entier de la propriété, et par la vinculer complètement ( S7 *). Pour la soustraire à ce danger, il était absolument nécessaire de limiter la portée des servitudes prédiales. Appréciant exactement l'utilité propre et le but des servitudes de cette espèce, les juristes romains ont établi la règle que voici : les

se dirigeant d'après certaines règles, fait une classification des diverses servitudes possibles; noua la possédons dans la liste connue des servitutes praediorum rusticorum et urbanorum. Tel était à mon avis le but pratique de cette distinction. Cest ainsi également que lorsque Tune de ces servitudes était établie sans que l'on eût indiqué si Allé appartiendrait à l'ayant-droit d'une manière absolue (comme servitude personnelle), ou seulement en sa qualité de propriétaire du fonds, on se décidait pour cette dernière présomption. La raison que j'attribue ici à la division des servitudes repose sur un besoin pratique qui se manifeste partout. Ce n'est pas le moment d'entrer à ce sujet dans de plus grands détails, mais je prie toute personne qui voudrait contrôler mon opinion, de ne pas oublier la conséquence, nécessaire d'après toute la théorie romaine sur les servitudes, que la S. P. U. doit cesser avec le praed. urbanum. Établir une S. P. U. chez les Romains, c'était limiter une servitude à la durée d'un édifice.

Chez nous, cette conséquence qu'avec l'édifice doit disparaître aussi la servitude qui lui appartient, n'a point passé dans la pratique ; dans le doute, toutes les servitudes sont traitées comme S. P. Ru st., et nous n'avons de S. P. Urb. que là où il peut être prouvé que les parties n'ont voulu établir la servitude que pour un édifice déterminé, aussi longtemps qu'il existe comme tel. Notre jurisprudence actuelle, de la façon dont elle entend la distinction des S. P. Urb. et S. P. Rust., n'aurait aucune expression pour désigner une telle servitude.

(*") L. 56 de usufr. (7. 1)... proprietas inutilis iemper abtcedetUe usu* fructu estet future.

ZX.

228 LIV. II. — I e PART. — TITRE H. — TENDANCES FONDAMENTALES.

seules servitudes prediales valables en droit sont celles qui sont motivées par la destination économique du fonds dominant» destination qui peut être différente selon que ce fonds est un praedium rusticum ou un praedium ùrbanum. — Servitus fundo utilis esse débet. Toutes celles qui n'accordent au possesseur qu'un avantage ou qu'un agrément personnels, et n'ont aucun rapport à la destination du fonds dominant, sont nulles. Cette aide réciproque ne peut exister qu'entre des fonds voisins (pracdia esse debent vicina). Cette condition conduit presque nécessairement au point de vue qui était sans cesse présent à l'esprit de la théorie romaine dans toute la matière des servitudes, celui du droit de voisinage conventionnel. L'individualisation du droit de voisinage est le but de la servitude prédiale; elle remplace la loi par la volonté de l'individu. Elle est donc au droit de voisinage légal ce que le testament est à la succession ab intestat. Toute la théorie des servitudes prediales est là. Dans leurs effets, comme dans leurs conditions, elles sont l'image du droit de voisinage légal. V action a la même nature et la même portée (act. confessoria et negatoria = in rem actio); elles comportent de même les conditions de vicinité (le droit de voisinage suppose des voisins), de perpétuité (la loi a une durée perpétuelle, il doit en être de même de ce qui tient sa place), futilité (le droit de voisinage légal ne règle que le rapport des fonds) ( 378 ). C'est d'après ces données que la pratique fixa l'objet possible des servitudes ("').

(* 78 ) On pouvait renoncer par deduciio à ces conditions, au moins a la première et à la troisième, dans l'établissement des servitudes prediales, mais cette considération ne fait que confirmer ce que j'avance. Bn effet, dans ce cas il n'est pas fait nn pacte entre voisins, mais le propriétaire, en vertu de sa propriété, impose unilatéralement des restrictions à la chose au moyen desquelles elle passe dans des mains étrangères; c'est le cas d'une lew rei suae dicta. Y. sur ce cas les explications de Jhering dans sa Revue, t X, p. 549-554.

(* 76 ) B. Zachariak v. Lingenthal, Ueber die Unterscheidung twischen

chap. in. — a. position db l'individu. § 39. 229

Des progrès ont sans doute été réalisés sous ce rapport ; plus spécialement affectée, à l'origine» aux caà d'une nécessité proprement dite (servitudes de voirie et d'écoulement des eaux), la servitude vit, plus tard, s'étendre la mesure de cette nécessité, avec une liberté de plus en plus large.

Pendant des siècles, elle fut la seule institution qui permît à un propriétaire romain de restreindre la liberté de sa propriété. C'est à bon droit que la langue parle ici d'un état de non-liberté de la chose (servit praedium, servitus), et que dans l'extinction de la servitude elle mentionne le rétablissement delà liberté (usucapio libertatis, praediwn liberum). Le droit de disposition du propriétaire était renfermé dans des limites si étroites que la propriété n'était menacée d'aucun danger sérieux. Au surplus, il était sans pouvoir sur la liberté même de la propriété; il pouvait se lier et se ruiner lui-même, il ne pouvait ruiner la propriété, ni le propriétaire futur. Son droit de disposer par testament se restreignait uniquement au rapport relatif du propriétaire avec la propriété. Il pouvait léguer son droit s'il le voulait, sous ce rapport il était complètement libre ; mais en dehors de l'établissement de servitudes, il ne pouvait diminuer la valeur absolue de la propriété. L'héritier recevait la propriété libre; son droit était intact ( 877 ).

Résumons ce qui précède en une seule proposition; voici dans quel sens les Romains ont conçu l'idée de la liberté, et l'ont appliquée dans leurs diverses institutions :

La liberté, comme condition du développement moral, est,

servit, rust. und urb. R. Elvers, Dit ServituUnlekre. T. I, p. 1-16, et le présent ouvrage T. IV § TO.

( S7T ) Ainsi le testateur ne pouvait lui enlever le droit de vendre la chose (L. 114, § 14 de leg. 1, 30 : talem legem testamento non pouunt dicerc), d'affranchir l'esclave (L. 61, § 2, de man. test. (40.4), de (aire cesser une indivision.

pour T homme, une loi suprême; c'est un bien qu'il ne peut juridiquement amoindrir ni pour lui-même ni pour ses sue-» cesseurs,

Section V. La question sociale et VÉtat.

Participation de l'État an bien de l'individu. — La question sociale. — Sources dû paupérisme (l'esclave est le mauvais génie de la société romaine). — Position des classes supérieures (leurs obligations sociales). — Mesures de la part de l'État.

39. Après avoir appris à connaître le système de la liberté individuelle dans son objet et dans sa portée, il nous reste encore à étudier* une dernière question d'une importance décisive pour pouvoir porter un jugement exact sur ce système. Voici dans quels termes elle se présente : ce système reposait-il sur un rapport purement négatif de l'État vis-àvis de l'individu, ou prenait-il sa source dans un rapport positif ? En d'autres termes, l'État romain partait-il de l'idée que la sphère juridique de l'individu était pour lui chose indifférente, tant que son propre intérêt n'était pas enjeu, que tout au moins il n'avait ni le droit, ni la mission d'y intervenir par des restrictions dans l'intérêt du bien privé? Ou, au contraire, évitait-il cette intervention parce qu'il voulait positivement cette liberté et qu'elle lui paraissait indispensable? Dans la première hypothèse, le système de liberté que nous venons d'pexoser ne serait dû, en réalité, qu'à l'indifférentisme de l'État pour le bien privé. Il y aurait là, sans doute, il est inutile de le faire observer, la preuve d'une conception très-grossière de la mission de l'État, et cette supposition n'assignerait pas au système en question un rôle bien élevé dans l'histoire de la civilisation. Aussi, à mon avis, cettèjdée contient-elle pne erreur radicale, et m'efforcerai-je dans ce qui va suivre, de la réfuter d'une manière complète. Personne que je sache, il est vrai, ne Ta jamais

CHAP. III. — A. POSITION DE L'iNDIVIDU. § 39. 231

formellement énoncée, ni ne s'en est constitué le défenseur (on eût bien vite acquis la conviction de son inanité). Mais j'en ai rencontré souvent des échos, et, de toutes manières, la question est trop importante dans notre matière, pour que nous puissions la passer sous silence.

Les développements dans lesquels nous sommes entrés jusqu'ici nous mettent déjà en état de nous convaincre du manque de fondement de cette idée. Le chapitre précédent nous a montré, en effet, que le droit s'occupait activement de la liberté; il nous a appris que la liberté subjective n'était pas considérée comme dépendant uniquement du bon plaisir personnel ; qu'elle a été très-exactement distinguée du caprice et de l'arbitraire individuels, en d'autres termes, qu'elle formait une idée objective du droit.

L'erreur de cette conception peut encore se démontrer d'une autre manière. Demandons-nous si l'État romain a abandonné entièrement l'individu à ses destinées, s'il ne s'est inquiété ni de son bonheur, ni de son malheur, ni des intérêts individuels, ni de la vie dans le monde juridique privé. Si nous parvenons à établir le contraire, tout doute sera levé quant au véritable rapport de l'État avec le système de la liberté.

On sait qu'à Rome le citoyen se trouvait, vis-à-vis de l'État, dans un rapport beaucoup plus intime que chez nous. Le sentiment juridique romain distinguait nettement le droit du particulier de celui de l'État. Si réellement la doctrine du droit naturel, ainsi qu'on Ta soutenu récemment, avait emprunté au droit romain l'idée d'une pareille distinction, nous mériterions, non le reproche d'avoir fait cet emprunt, mais celui de n'avoir pas découvert nousmêmes cette vérité si simple, que chacun, en naissant, apporte son droit avec soi, droit de par la grâce de Dieu, que tout État est tenu de respecter. Cette délimitation rigoureuse des sphères juridiques respectives de l'État et du particulier, se conciliait fort, bien, à Rome, avec la plus

232 LIV. II. — I a PART. — TITRE II. — TENDANCES FONDAMENTALES.

intime relation entre eux. Il en est ainsi dans l'amour, où la différence juridique qui peut exister entre deux êtres, ne met aucun obstacle à leur union la plus étroite. L'amour n'exige nullement que la ligne de séparation juridique soit effacée; pour lui la limite n'existe pas, il là franchit. Le sentiment juridique romain réclamait cette ligne de démarcation entre le droit de l'individu et celui de l'État, non pour permettre à un sentiment égoïste et étroit de se retrancher derrière elle, mais pour laisser toute leur valeur au dévouement libre et i l'esprit de sacrifice, et leur rendre hommage. Aujourd'hui, le rapport du citoyen avec l'État est froid, sans relation intime, sans affection ; à Rome il était ardent, profond, animé d'un véritable amour! Dans la conception actuelle, l'État apparaît comme une personnalité abstraite opposée à l'individu ; dans la conception romaine , il était une unité supérieure embrassant les individus, n'existant que pour eux et par eux. Les intérêts de l'État sont donc non-seulement indirectement, mais directement, ceux de l'individu, comme )es intérêts de la société sont les intérêts de tous les associés; le dévouement à l'État n'est pas dès lors un dévouement à quelqu'être moral étranger; il est la subordination des buts purement particuliers aux buts généraux, de l'intérêt spécial à l'intérêt général.

Dans ce rapport entre l'État et ses membres, dans cette union intime de leurs intérêts respectifs, le soin de l'État pour le bien du citoyen se comprenait de lui-même. On connaît l'énergie avec laquelle il représentait à l'extérieur les droits des citoyens. Notre examen ne devra donc porter que sur la prévoyance de l'État à l'intérieur, notamment dans son application au sort économique des classes pauvres.

Il y eut à Rome, de toute antiquité, un fait gros de dangers. On peut même le signaler hardiment comme le germe de mort qui précipita la chute de la société romaine. Ce fait, C'était l'état défectueux du système de la répartition des

chap. ni. — a. position de l'individu. § 39. 233

biens et de la circulation des richesses. L'inégalité dans la répartition des biens est le résultat fatal de la liberté du commerce juridique. La prépondérance des grands patrimoines sur les petits se trahit partout, et partout se répète le phénomène que les biens affluent de préférence là où ils sont déjà accumulés en grandes masses. Des circonstances spéciales accrurent, à Rome, cette affluence. Par contre, le retour des patrimoines vers les classes déshéritées y rencontrait de grands obstacles. Nulle part le riche ne devenait aussi aisément millionnaire, le pauvre plus facilement mendiant; nulle part la limite entre ces deux extrêmes ne fut si étroite, si difficile à maintenir. Un pas de plus de l'un ou de l'autre côté, et la misère ou la richesse surgissaient envahissantes.

L'inégale répartition des charges que les guerres faisaient peser sur la position économique des classes aisées et des classes pauvres, était la première cause de ce phénomène. Sans doute, la guerre les arrachait également à leurs champs ; mais il y avait cette différence, pleine de conséquences, que les terres des pauvres restaient, dans l'intervalle, sans culture, tandis que des esclaves entretenaient celles des riches (* 78 ). A l'époque la plus ancienne, il est vrai, alors que les guerres avaient encore le caractère d'expéditions de brigandage, le travail agricole n'en souffrait guère; ces entreprises se faisaient généralement à des saisons où la terre ne réclamait pas de soins particuliers. Mais à mesure que les guerres devinrent plus importantes,

(* 7 •) Liv. VI, 12... Servitia romana (ea ioca) ab tolitudine vindicant. Appien de bello civili 1, 7, insiste aussi sur ce point. Mais en ce qui concerne les conséquences de cette distinction, il n'a pas saisi le point décisif et s'en est tenu à un élément moins essentiel. 11 donne en effet pour raison à la richesse des grands possesseurs de biens fonds, que leur familia rtutica, exempte du service militaire, pouvait s'augmenter démesurément, tandis que la population libre des campagnes était décimée par les guerres.

à mesure qu'elles furent plus lointaines et la durée des campagnes plus longue, l'agriculture en ressentit dé plus en plus les funestes conséquences. Gardons-nous cependant de nous y tromper : l'effet direct de ces guerres pouvait bien diminuer le bien-être du peuple tout entier, mais elles n'auraient pas suffi >our déplacer aussi complètement le rapport de la richesse entre les diverses classes, s'il n'y avait eu une autre cause bien plus décisive : la différence dans la manière de cultiver. Quand le possesseur faisait cultiver ses champs par des esclaves, la guerre ne pouvait lui nuire : elle n'emportait pas les instruments du travail, les forces actives de l'agriculture. Mais quand il était obligé de les cultiver lui-même, une guerre de longue durée causait un trouble profond, et provoquait même souvent un arrêt complet de la culture.

Cette seule différence était féconde en résultats. On sait que chaque déficit dans la récolte entraîne comme conséquence une hausse des prix. Le développement du commerce actuel, la sûreté, la rapidité, la facilité de notre système de transports font que cette hausse se répartit aujourd'hui sur de grands espaces, et se réduit par là à un minimum relatif pour les contrées directement atteintes par ce déficit. Dans l'antiquité il en était autrement. Déjà alors, sans doute, le commerce des grains était pratiqué sur une vaste échelle; mais il n'était ni assez universellement répandu, ni assez régulièrement organisé à l'intérieur pour produire ces effets bienfaisants dans toute leur étendue. L'accaparement des blés, qui est aujourd'hui réduit à des proportions bien restreintes, grâce à la forme moderne du commerce des grains, pouvait dans l'antiquité s'élever à des proportions effrayantes ( s7e ). Et brochant sur le tout, le manque de sécurité du commerce,

( 37e ) V. sur ce point par exemple Bockh, 8toatshaushaltunç der Athentr T. I, livre 1,$ 15.

chap. in. — a. position de l'individu. § 39. 235.

causé par les pirates, et l'instabilité des relations internationales, venait s'ajouter encore à l'imperfection du système des transports. Voilà l'origine du caractère local des renchérissements et des fluctuations énormes, à peine croyables, du prix des grains ( iM ).

En faisant l'application de ces données au sujet que nous traitons, nous pouvons nous rendre compte par nous-mêmes de l'influence d'un déficit dans la récolte, causé par les guerres. Les prix haussaient subitement d'une manière disproportionnée. Seuls, les riches auraient été en état de réaliser de larges importations de grains et de forcer ainsi la baisse des prix. Mais leur intérêt s'y opposait (*") : eux seuls

(890) bôckh, l. c, l'a démontré pour la Grèce. A Athènes où le m/dimne avait coûté 1 drachme sous Solon, il sauta d'un coup à 16. Pour Rome, C. F. L. ScBvvrz t {Grundleçunff tu einer geteh. StaaUtvist der Rômtr. p. 502 a.), a soutenu le contraire, mais à tort assurément, pour ce qui concerne l'époque ancienne. Il est certain que plus tard, à mesure que Rome étendit son empire et que par cela même le commerce des grains gagna en sûreté extérieure et en étendue géographique, il s'établit un équilibre extérieur des prix; mais môme à cette époque l'histoire mentionne des fluctuations de prix étonnantes. En Tan 544, d'après Polybk, Beliq. 9, 44, le medimne (6 modii), de grain de Sicile coûtait à Rome 15 deniers ; le modius donc, puisque le denier Valait alors 16 as, coûtait 40 as. Six ans plus tard, le marché romain fut tellement encombré (Titk-Live, XXX, 38), que l'on abandonnait la cargaison aux bateliers pour le fret. Le prix auquel la Sicile devait livrer le grain aux Romains était de 3 et 4 sesterces pour le modius. Dans les distributions publiques de blés, le modius était donné pour 1 as et au-dessous (v. plus loin). Cic. de off., II, 17, raconte de l'édile C. Srjus qui avait maintenu ce prix dans un renchérissement, qu'il n'en souffrit pas de grands dommages. Rn Tan 314, il arriva par des circonstances particulières (Titb-Livb, IV, 12-16), que le prix du marché, pendant trois jours consécutifs, s'abaissa jusqu'à 1 as. (Plin., Hist. nat., 18, 4). Un cas analogue se représenta encore une fois, plus tard. V. Niebuhr, Rôvt. G., 1 1, 4« édit, p. 483. L'écart entre les prix extrêmes des céréales, en Prusse, de 1816 à 1860, a été de 1 à 4, et cela pour une seule espèce de fruits.

("*) Plin,, Hist. nat., 18, 4, montre leur influence, nuisible sous ce

86 trouvaient à même de pouvoir vendre et ils exploitaient, la situation de toutes manières, financièrement et politiquement ( sst ). C'est ce qui fit éclater leur haine contre Sp. Maelius, qui dans un cas pareil avait déjoué leurs spéculations : l'accusation soulevée contre lui, qu'il ambitionnait la royauté, était un prétexte de vengeance plutôt que le véritable motif de leur courroux (*").

Dans de pareilles circonstances, la situation des pauvres était intolérable ('"). Une année favorable peut, dans l'état de nos rapports actuels, compenser pour l'agriculture toutes les conséquences dommageables d'une mauvaise récolte antérieure. À Rome cela n'était pas possible. Dans une année d'abondance, lorsque le pauvre aussi avait ses greniers remplis et aurait pu songer à vendre, les prix se

rapport, (latifundia) singulorum arcentium vicinos. Il n'est pas étonnant qu'il en résulta un état qui était presque l'équivalent de la prohibition. Tite-Livk, II, Si, caritas annonae ex incultis per secessionem agris, famés deinde, qualis glausis forkt.

('**) Tite-Livb, IV, 12... regno prope per largitionis dulcedinem in cervices accepte. Telle était aussi l'intention de Goriolan. Titb-Liyb, II, 34 : Si annonam peterem volunt> jus pristinum reddant Pa tribus. Pour comprendre la résignation et l'apathie politique que montrait parfois la plèbe, il ne faut pas perdre de vue l'influence de ce moyen de contrainte.

(»•*) Titb-LivEj IV, 12-16. Il en fut de môme dans d'autres circonstances p. ex. pour Sp. Cassius, M. Manlius. Ce n'étaient pas leurs tendances politiques qui motivaient cette explosion de haine, c'étaient leurs ambitions sociales, c'étaient les préjudices matériels que l'on redoutait de leurs innovations. On affectait de croire l'État menacé : des intérêts matériels étaient seuls en jeu.

( m ) On trouve aujourd'hui le pendant de ce rapport dans la culture de la vigne, avec cette distinction seulement, que les causes qui donnent ici au grand producteur une prépondérance si importante sur le petit, ont leur base non dans des rapports extérieurs, mais dans la nature de la culture de la vigne et du commerce du vin. Riehl, die bUrg. QetclUchafU Stuttg. 1851, p. 60, s.

chap. m. — a. position DE l'individu. § 39. 237

tenaient très bas, quatre fois plus bas, et même davantage, que le prix auquel peu de temps auparavant il avait dû acheter. Pour réunir ce prix d'achat il avait dû se procurer de l'argent à un taux énorme. La récolte suivante devait couvrir le capital, les intérêts et les contributions de guerre. S'il survenait une guerre nouvelle ou une année de disette, elle amenait, au lieu de secours, des charges doubles et triples ( 385 ). On a voulu trouver la cause de la dette toujours croissante de la plèbe dans l'élévation du taux de l'intérêt. Ce n'était pas là le mal, ce n'en était que la conséquence. Sans les circonstances que je viens d'indiquer, la petite propriété foncière ne serait pas devenue tributaire de la grande et du capital, et dès lors le taux de l'intérêt lui-même n'aurait pas été aussi élevé.

Une autre circonstance accrut encore cette prépondérance du grand propriétaire foncier sur le petit : le premier était maître d'écarter la concurrence du second en l'empêchant presque complètement de participer aux avantages de Yager publions. Même indépendamment de ce privilège, cette prépondérance était déjà assez importante pour expliquer ce fait connu, que la petite propriété ne put se maintenir à côté de la grande et fut presqu'entièrement absorbée par elle( m ). Le palliatif que la Lex Licinia (p. 146) voulut introduire, fut insuffisant : les choses en étaient arrivées au point qu'il n'avait plus de remède possible au mal. Il n'y avait d'autre moyen d'éviter la catastrophe que la défense de cultiver à l'aide d'esclaves, et ce moyen était

('**) V. par ex. Titr-Livk, "VI, 82. Parvo intervatto ad respirandum debitoribus date, postquam quittât tes ab hostibus erant, celebrari de inteçro jurisdietio et tantum àbesse spes veteris Uvandi fœnoris, ut tributo novum foenus contraheretur.

(38«) p LINB> h. N., 18, 7. Appibn, 1, 7. V. dans CiC. de offic. 2, 21, les paroles des tribuns : non esse in ctoitate duo initia hominum, qui rem hâtèrent. Tite-Livb, VII, 22... soiutio aeris alieni muUarum rerum mutaverunt dominos.

238 LIT. II. — I* PART. — TITRE n. — TENDANCES FONDAMENTALES.

irréalisable; il aurait fallu abolir l'esclavage lui-même. La disposition de la loi qui prescrivait l'emploi d'un certain nombre de personnes libres concurremment avec les esclaves* pouvait présenter cette utilité qu'elle assurait du travail à une partie au moins du prolétariat des campagnes, tout en rendant un peu plus onéreuse l'administration des grands domaines. Elle diminuait ainsi dans une faible mesure la prépondérance des grands propriétaires dans leur concurrence avec la petite propriété. Mais, je le répète, elle ne détruisait pas le mal lui-même. La culture à l'aide d'esclaves conservait toujours un double avantage que rien ne pouvait contre-balancer : le bon marché de la main d'oeuvre d'abord, et par conséquent de la production ; ensuite la circonstance qui vient d'être relevée, et à laquelle on pourrait attribuer une plus grande importance encore, qu'une guerre jetait la perturbation parmi les petits cultivateurs, mais ne troublait pas sensiblement la culture du grand propriétaire (**'). Peu importait, quant au point capital de la question, que la Lez Licinia établît un maximum de la propriété foncière (500 jugera) et du bétail (100 têtes de gros bétail, 500 de petit bétail). Un bien de cette étendue était déjà un grand domaine dans notre sens(* 88 ); son extension au-delà de ces limites restait sans conséquences. Cette mesure ne pouvait en fin de compte profiter qu'à la grande propriété seule. Si même tout l'excédant des terres avait été vendu par petites parcelles aux gens pauvres, d'après la loi développée plus haut, cet excédant devait bientôt après se répartir de nouveau pour la majeure partie en grands ensembles de

(** 7 ) Au moyen-âge le rapport était précisément inverse. Le grand propriétaire qui portait surtout les charges de la guerre, aurait été entièrement ruiné par le petit, s'il n'avait pas rétabli l'équilibre par d'autres moyens.

(* 88 ) Cultivé par des esclaves. La mesure normale de la petite propriété était comme on le sait de 7 jugera, et même, à l'époque la plus ancienne, de 2 seulement.

chap. ni. — a. position de l'individu. § 39. 239

500 jugera. Augmenter le nombre des grands propriétaires, empêcher les riches, dans l'intérêt des classes aisées , de placer leur fortune en biens fonds, tels furent en définitive; les seuls résultats qu'atteignit la Lex Licinia. Au surplus, cette loi se heurta dès l'origine à des résistances si violentes, qu'elle ne put même réaliser ses intentions ainsi restreintes (" 9 ).

On aurait pu parer au danger que la suppression ou une diminution importante des cultivateurs libres devait faire naître, en les attachant de nouveau au sol en qualité de fermiers ou de métayers. Mais le système de l'affermage des terres en petites parcelles ( ï9 °), tel qu'il existe par exemple en Angleterre, répondait peu aux relations de la vie romaine. Les mêmes inconvénients qui aggravaient la position du petit propriétaire pesaient sur le petit fermier. La concurrence n'était possible qu'entre grand propriétaire et grand fermier. Nous pouvons ainsi admettre que le système de la culture par soi-même resta de beaucoup le plus répandu (* 91 ), du moins aussi longtemps qu'il n'intervint pas un changement essentiel dans les rapports que nous venons d'énoncer. Ce changement qui se produisit sous l'empire, conduisit à la formation du colonat.

Un autre mal non moins délétère, et inhérent aux conditions spéciales dans lesquelles se trouvait Rome, venait s'ajouter aux plaies sociales que nous venons d'examiner. La guerre fut, à Rome, pendant des siècles, le seul moyen d'acquérir, à la portée des gens sans fortune. Le Romain regardait la guerre comme un mode d'acquisition. L'on corn-

(sso) appian., 1, 8.

( ,0 °) Sur les différents systèmes d'affermage qui existaient à l'époqne de la république ▼. K. W. Nitzsch Die Qracchen und ihre n&duten Yorgânger Berl. 1847, p. 188-190.

(*° f ) Les Romains n'aimaient pas l'affermage ▼. par ex. Columella 1. 7, qui ne veut l'accorder qu'exceptionnellement et seulement dans des conditions spéciales.

prend que le service militaire ainsi envisagé, devenait pour lui, non une charge, mais un avantage. L'armée réclamait le partage du butin comme un droit; l'assignation de ce butin au trésor public lui paraissait un vol fait à son préjudice ('"). Il y avait dans cette source de profits une égalité apparente entre toutes les classes ; mais en réalité c'étaient les riches qui avaient l'avantage, parce qu'ils savaient se faire adjuger lajouissance de la majeure partie des terres conquises et converties en ager puilicus. Les autres sources d'acquisition réputées honorables par les usages romains supposaient toutes de la fortune, et même, pour pouvoir être utilisées avec succès, une fortune importante. Nous venons de le démontrer pour l'agriculture; partout où le capital est en jeu, le même phénomène se reproduit. L'accès aux grandes affaires, au véritable marché de l'argent, était fermé, ou peu s'en fallait, au petit capital, qui devait se contenter du petit trafic et du prêt à intérêts.

Une circonstance toute spéciale à Rome, la situation sociale de l'aristocratie d'argent formant une caste propre, celle des chevaliers, venait ajouter encore à la supériorité que le grand capital exerce déjà par lui-même. Cette caste trouvait son assiette et sa raison d'être dans le capital comme tel, opposé à la propriété foncière. L'activité, l'industrie, l'esprit d'entreprise étaient ses qualités distinctives. C'est le seul élément de la société romaine qui puisse être comparé à la bourgeoisie moderne, aussi bien par sa position intermédiaire entre l'aristocratie et le prolétariat, que par son esprit et ses occupations. La puissance financière s'était réunie ici dans une caste compacte et animée d'un

(*") Tite-Livk, II, 42... malignitate patrum, qui miliiem praedafraudavere. On peut voir dans Titb-Livb, XLH. 32, combien cette source de profit était abondante : quia loeupletes videbant, etc., et X. 25 : tnihi cordi ut ut ovine* locupUUt reducam.

CHAP. III. — A. POSITION PB i/lNDIVIDU. § 39. 241

esprit de corps. Elle avait obtenu sa place marquée même dans l'organisation politique : sa forte cohésion et ses liaisons étendues exerçaient une puissance irrésistible. Il est évident qu'il n'y avait pas à songer à lutter avec elle : elle était sûre d'enlever un monopole absolu partout où elle voulait étendre ses spéculations. Le grand commerce, l'affermage des impôts publics, l'entreprise des fournitures et des travaux publics mis en adjudication, les affaires d'argent sur une grande échelle, par exemple avec les villes et les communes, etc., formaient, on le sait, les objets principaux de son activité.

Quelles autres sources de profits restaient après celles-là? Cette question nous conduit au second mal fondamental qui minait la société romaine. Aujourd'hui, le talent et le travail luttent sous mille formes avec le capital. L'art, la science, l'église, le service public, l'armée, le travail manuel, le commerce, la fabrication occupent des milliers de personnes et donnent i des milliers d'individus leur subsistance. Mais à Rome il existait cette anomalie que toutes ces professions et ces branches d'acquisition étaient méprisées lorsqu'elles servaient à gagner la vie, et que celles qui étaient honorées n'avaient nullement pour but de procurer de quoi vivre. À la première catégorie appartenaient le service public, l'art, la science. — Le service militaire n'était pas, à l'époque ancienne, une profession proprement dite, c'était un devoir civique général. Le préjugé social, ou la susceptibilité de l'orgueil républicain avaient jeté une tache sur le travail manuel proprement dit et même sur le petit commerce ( m )«

(*") Cicsbo de off , 1, 42. Illiberala et tordidi quaestui mercenariorum omnium, quorum operae, non quorum artes emuntur : est enim in illie ipta mbrcbs auctoràmbntum 8BBVITUTIS. 8ordidi etiam putondi, qui mercantur a mercatoribus, quod statim vendant, nihti enim profidunt, niti udmodum

ton n. 16

242 LIV. II. — I e PART, — TITRB II. — TENDANCES F0NDAMBNTALE8,

Ici encore l'esclave se vengeait des Romains d'une manière non moins sensible qu'au point de vue de la propriété foncière. Lorsqu'on a nommé l'esclavage le revers de la liberté romaine, lorsqu'on l'a désigné comme le canal de dérivation dans lequel elle faisait écouler tout ce qui était impur, indigne, tout ce qui aurait pu ternir le sentiment de l'honneur et de la dignité d'un citoyen romain, on a proclamé en même temps que tout travail vil, affecté exclusivement ou principalement aux esclaves, faisait perdre l'honneur, que l'habileté et l'art, par cela seul qu'ils étaient exercés par des esclaves, prenaient le caractère à'artes illiber aies, c'est-à-dire qu'ils paraissaient indignes d'un homme libre. Rivaliser sur ce terrain avec les esclaves, braver les préjugés régnants, c'était renoncer à son rang et

mentiantur... opificesque omnet in sordida arte versantur f nsc bnim quidquam inoknuum habbrb potbst officina... mereatura autem... tin magna et copiosa, multaque undique apportant multisque sine vanitate impertiens non est adtnodun vituperanda. Dionts. 9, 25. Liv. XXII, 25... loeo non humili sed etiam sordtdo natus. Patrem îanium fuisse ferunt, ipsum institorm mercis flîioque hoc ipso in sbbvilia ejus artis ministeria usum... Aur. Vict., de Viris illust. c. T2. Nam pater ejus, quamvis patricius, ob pauprrtatbm earbonarium negottum ewercuU. Ipse primo dubitavit, honores peteret an argentariam faeeret. (Il s'agit, on le toit, de deux partis extrêmes, inconcUiables entre eux). Parmi les affaires, quae in odia hommum tneurrunt et improbantur, Cio. de of n 1 e. 42, compte aussi celles des foeneratores et ib. 2 o. 25 : il représente Caton répondant à la question : quid fenerari? par cette autre : quid hominem oecidere? — Il y avait certains métiers dont les corporations prétendaient avoir été fondées par Numa. Plutarqub, Huma c. *71. Huschxb, Verfass. des Servius Tullius, p. 149. Th. Mommsen, deeollegiis etsodalieiis Bomanorum, Kil. 1843, p. 27 s. On peut conclure de là à l'ancienneté de ces corporations, mais non & leur considération. Les centuries d'artisans de la constitution servienne (Tibidnes, Comieines et JPabrf), n'étaient pas des corps de métiers : elles répondaient à nos compagnies d'artisans actuelles, et à nos corps de musique militaires, ainsi que le montre un regard sur le but militaire de cette constitution.

CHAP. III. — A. POSITION DB L'iNDIVIDU. § 39. 243

à sa position, se dégrader. Celui-là même qui s'y résignait par besoin, se trouvait dans une voie hérissée de difficultés. La concurrence du travail à bon marché des esclaves lui créait mille obstacles. Les grosses œuvres, tout ce qui concernait les besoins ordinaires de la vie, sauf d'insignifiantes exceptions, était accompli dans toutes les grandes maisons par des esclaves ( 8<u ). Point d'autre débouché pour ainsi dire que les classes inférieures; par conséquent, peu de profits. Pour les métiers qui exigeaient une adresse et une pratique plus grandes, il y avait des officines et des fabriques qui employaient des esclaves. A côté de ceux-ci, et à adresse égale, sans même tenir compte du capital qu'il aurait fallu, l'ouvrier libre ne pouvait subsister : il ne le pouvait que fort difficilement, s'il possédait une supériorité marquée.

L'esclave jouissait généralement de l'avantage que procurent une longue habitude et une adresse plus grande. La raison en est toute naturelle : il se consacrait à son travail sans rencontrer d'obstacles ni d'interruptions tandis que le travailleur libre subissait des interruptions fréquentes. Mis en liberté, l'esclave continuait son industrie : avec ses besoins restreints, sa grande pratique, la protection d'un patron puissant, elle pouvait lui assurer un revenu modeste, qui pour le travailleur libre n'était ni sûr, ni peut-être suffisant, ni dans tous les cas assez séduisant pour l'engager à troquer la facilité et l'indépendance d'une vie de fainéantise contre la position humiliante que lui créait un pareil sort. On redoute la transition d'un degré social élevé à un degré inférieur. Le noble appauvri juge plus digne aujourd'hui de végéter comme prolétaire aristocratique, que de s'adonner comme un bon bourgeois à un travail honorable ; dans la bourgeoisie même,

('") V. Gallua de Bbckbr, t. 2 et 8 de l'édit. de Rbin. V. dans Pbtronb, Satiricon, c. 38 un persiflage à l'adresse de cet état de choses : Née est, quod putes, illum quidquam emere, omnia dami naseuntur, etc.

244 LIV. n. — !• PART. — TITRE H. — TENDANCES FONDAMENTALES.

il est de ces individus que l'on nomme de banne famille, qui préfèrent la vie de bohème à une existence d'artisan. Il en était ainsi également dans l'ancienne Rome.

De quelque côté que se tournât l'homme libre en quête de travail, partout il rencontrait le même ennemi héréditaire : l'esclave : dans la navigation ("*), dans le commerce (" 8 ), dans l'organisation des impôts (* 97 ), même dans les emplois inférieurs de l'administration de l'État ou de la commune (servi publiez) ("•). A toutes ces causes de suprématie du travail à bon marché des esclaves sur celui des travailleurs libres, il faut ajouter une autre cause d'infériorité pour ces derniers. D'après les principes du droit ancien, on pouvait acquérir par l'intermédiaire de personnes subordonnées de sa /ami lia, mais non par l'intermédiaire de personnes libres. Il résultait de là, que dans toutes les relations qui exigeaient la conclusion d'actes juridiques au moyen d'intermédiaires, l'emploi de l'esclave en cette qualité emportait décidément la préférence. On pouvait bien atteindre le même résultat par un circuit,

(595) On ne prenait pas seulement les esclaves comme matelots (même dans la marine de guerre, Titb-Livb, XXIV, U, XXVI, 85), mais aussi comme capitaines, ainsi qu'il résulte de Vact. éxtreitoria.

(*••) Non seulement le personnel de service se composait souvent d'esclaves (art. (nstitoria), mais souvent ceux-ci exerçaient eux-mêmes un petit commerce (act. tributoria). Dans le premier cas, ils fermaient la place aux travailleurs libres, dans le second, ils leur faisaient une dangereuse concurrence.

(* 97 ) Cette organisation demandait un personnel inférieur nombreux : les publicains trouvaient naturellement plus avantageux d'occuper des esclaves {familiae puàlicanorum).

(*••) U existait par exemple pour le soin de la conduite des eaux à Rome, sous l'empire, une/awtilia publica de 240 esclaves, et une famitia Ccuari* de 460 esclaves; il en était de même pour le service des temples: Sur les servi jmblici comp. Th. Mommsbn. Mm. Staatsrecht. I, 350-859.

CHAP. III. — A. POSITION DE l/lNDIVH>U. § 39. 245

mais la voie directe ne présentait pas seulement l'avantage de la simplicité, mais aussi celui d'une plus grande sûreté. Le transfert du droit acquis par un intermédiaire libre exigeait un acte de la volonté propre de ce dernier; il pouvait par conséquent être retardé, refusé, rendu impossible, etc. Par l'intermédiaire de l'esclave, il se faisait de lui-même. L'intermédiaire libre avait un droit de disposition complet sur le droit acquis; l'esclave n'acquérait aucun droit.

Ainsi donc, même sur le terrain du droit, l'homme libre succombe dans la lutte contre la concurrence de l'esclave !

On le voit, l'ancienne Rome avait complètement rendu impuissante, en présence du capital, la faculté de vivre de son industrie personnelle : les grandes fortunes (en biens fonds ou en capitaux) avaient sur les petites une prépondérance disproportionnée. La classe intermédiaire, celle qui, dans un État où les relations sociales sont bien ordonnées, doit maintenir l'équilibre de la société, ne pouvait pas prospérer à Rome. D'une part la richesse s'amoncelait en masses toujours plus grandes, de l'autre croissait la misère et le prolétariat; une répartition plus équitable eût assuré une existence honorable à des miliers d'hommes avec ce qui affluait, là, vers un seul. Cette disproportion n'atteignit son point culminant que vers la fin de la république, mais déjà elle existait auparavant, quoique à un degré moindre ( 399 ).

Il résulté de ce qui précède que le prolétariat était pour

(*••) Phtkr, Gesch. Roms, t. 1, p. 103, remarque avec raison que l'on peut voir par les renseignements sur le recensement de Servi us Tullins, qu'à cette époque déjà, il existait une inégalité relativement assez grande dans les fortunes. La moyenne de la fortune de la dernière classe est à celle de la classe supérieure comme 1 est à 10; mais de même qu'il y avait beaucoup de citoyens dont la fortune n'atteignait pas la limite la plus basse de la classe la moins élevée, il y en avait certainement aussi qui dépassaient, et de beaucoup même, le taux le plus élevé de la première classe.

246 LIV. 11. — ï # PART. — TITRB II. — TENDANCES FONDAMENTALES.

Rome une conséquence inévitable de son organisation Les prolétaires affluaient à Rome, de tous les points de l'Italie, et cela pour des motifs faciles à saisir : Rome fut la ville idéale des prolétaires. A Rome, avec rien, sans travail, on menait une existence agréable ; toujours des jeux, des fêtes, des largesses de la part de l'État et des riches, des distractions perpétuelles! A Rome au moins, la misère était glorieuse : le plus gueux se réchauffait à l'éclat et à la gloire de la puissance romaine; c'était en partie son œuvre. A Rome, le mendiant lui-même se drapait dans le sentiment de sa valeur comme citoyen romain; il pouvait dans les comices par tribus, exercer son droit de vote.... ou le vendre !

L'homme privé pouvait dégager sa responsabilité d'un pareil état de choses : il pouvait en accuser l'État ou bien encore l'organisation sociale. Or, que faisait l'État pour combattre le mal et y porter remède? Avant d'examiner cette question, nous devons porter notre attention sur un autre phénomène de la vie romaine, qui a, du reste,. une intime corrélation avec notre sujet, la sollicitude de la part de l'État. Il a la même cause et le même but : je veux parler de la libéralité des grands de Rome envers les classes inférieures. Elle prit avec le temps une extension si colossale que tout terme de comparaison nous fait défaut. Le motif n'en peut être trouvé, à mon avis, dans les efforts faits pour capter la faveur du peuple. La corruption électorale n'en pouvait être le but; sinon, nous verrions le même phénomène se reproduire dans d'autres républiques. Encore moins peut-on l'attribuer à l'esprit de bienfaisance : cette qualité-là faisait défaut au caractère des Romains.

Les circonstances décrites plus haut, en révèlent plutôt la cause secrète. Il y avait un devoir social pour les classes fortunées à compenser la supériorité que ces circonstances leur attribuaient, et par leur générosité à l'égard des classes qui en pâtissaient, à réparer et à adoucir l'injustice qui en

CHAP. III. — A. POSITION DE i/lNDIVIDU. § 39. 247

résultait. Quels que fussent, du reste, les mobiles qui faisaient agir les particuliers, un motif général dominait et tendait à T apaisement du sentiment des classes inférieures ; blessé par une iniquité sociale. De là cette générosité qui embrassait toute une classe du peuple, imposée comme un devoir formel de position ; de là la honte qu'il y avait à s'y soustraire ou à l'éluder ( 40l j. Ce n'était que justice. Seul un esprit bas et sordide pouvait profiter des avantages d'une position privilégiée sans vouloir supporter les devoirs qui en découlaient. Toute grande fortune, dit un auteur moderne( 40i ), emporte avec elle l'obligation morale d'en arracher à la jouissance égoïste et personnelle une portion quelconque, pour la jeter dans la circulation au profit de l'intérêt général de la société. Au fond, la générosité de l'aristocratie romaine complétait le système de la circulation des richesses, en favorisant leur reflux vers les classes disgraciées (ce à quoi l'organisation imparfaite de ce système était insuffisante) : elle corrigeait, au moins quelque peu, leur accumulation disproportionnée sur les points favorisés.

C'était donc un motif purement social, non une cause morale véritable, qui donnait l'impulsion à cette générosité. L'intérêt même des classes supérieures la commandait : elle était le moyen essentiel de s'assurer leur position, la manifestation de sentiments vraiment aristocratiques qui imposaient au peuple et désarmaient l'envie. Les classes inférieures, comme les plus élevées, avaient un intérêt égal à arracher cette libéralité au bon vouloir de l'individu et à l'ériger en devoir commandé par la coutume ( 4M ). L'occasion

(*••) Cicbro, de offic. 2, 16, 17.

("M Riehl, die bUrg. QezelUch. Stattg. et Tub., 1851, p. 178.

(*•*) Cicbro, de offlc. 2, 16... tota ratio talium largiiionum génère vitiosa ut (c'est Yhomo novut qui parle) tbmporibus nkcrssaria. lbid. 17. Mamerco homini ditùsimo praetermissio acdilitatti consulatut repuUam attulit.

principale à laquelle l'opinion du peuple attachait l'accomplissement de ce devoir, était l'entrée dans les fonctions d'édile, et plus tard dans celles de questeur(" s ). C'étaient là généralement les premières marches à gravir, ayant d'en arriver aux degrés supérieurs de l'administration publique. Le fonctionnaire futur devait, au seuil de ses fonctions, payer en quelque sorte son droit d'entrée ( 404 ). La libéralité était la promesse tacite d'un exercice fructueux du poste; elle accompagnait la fonction, et comme telle, formait un élément essentiel dans l'organisme de l'administration publique. L'édile qui aurait accompli les taches les plus laborieuses, mais qui ne se serait pas mis en dépense et aurait géré le munus patrimonii comme un munus personae % aurait non seulement perdu la faveur des classes inférieures déçues dans leur attente, mais aurait encouru la mésestime du peuple, et perdu à jamais pour l'avenir tout espoir d'influence et de réélection. Cette obligation des édiles paraît s'être développée peu à peu, grâce à l'organisation des jeux publics dont ils étaient chargés. L'État affectait une certaine somme à ces jeux (500,000 as pour les ludi magnï) ; si cette somme était insuffisante, les édiles étaient naturellement tenus de combler le déficit; il n'avait, du reste, dépendu que d'eux seuls d'organiser les jeux à moins de frais. Il en était de même des autres dépenses qu'entraînaient les fonctions d'édile, pour les livraisons de grains et d'huile au peuple, au-dessous du prix

( 40 *) Auct., de Vir. ill., c. 74. Lucullus... munus quaestorium amplissimum dédit. Subt., Domit. c. 4... Quaestoriis muneriàus, quae olim omtssa revocaverat. D'après Tacite, Claudius érigea ce devoir coutumier en loi formelle, en obligeant les questeurs à donner, à leurs propres frais, des combats de gladiateurs.

(4° 4 ) C'est ainsi également que Cic^ron l'entend dans le passage cidessus ; dans sa pensée, en comparaison des honneurs qui lui échurent plus tard, le droit d'entrée n'avait pas été payé trop cher.

CHAP. III. — A. POSITION DB i/lNDIVIDU. § 39. 249

d achat, pour les régals publics, pour l'établissement de ports, d'aqueducs, de rues, de théâtres. Les deniers publics étaient originairement le fonds auquel les dépenses propres des édiles devaient suppléer. Ces deniers se composaient en partie de sommes accordées sur Yaerarium pour un but particulier déterminé, en partie — avec droit de libre disposition pour les édiles — d'amendes qu'ils avaient eux-mêmes prononcées et recouvrées (*••). On comprend sans peine que le subside des édiles devint avec le temps de plus en plus considérable : tel édile ambitieux, vaniteux et magnifique contraignait son successeur à déployer le même faste; et c'est ainsi que la dépense atteignit, de bonne heure ( 40e ), des proportions colossales ( 40T ).

On cite encore des exemples d'une munificence grandiose en faveur du peuple, fournis par d'autres fonctionnaires et par des personnes privées ( 40 *) ? Vers la fin de la république nous trou-

(***) DecnU in eam rem pétunia et pecunia multatilia. V. par ex. Tira- Live, X, 23, 47, XXXI, 50, XXXIII, 42, XXXVIII, 85, XXXIX, 44.

( 406 ) Comme le dit Cickron de off. 2, 16 : inUlligo in ncstra civitate inveterasse jam bonis tkmporibus, ut eplendor acdilitatum aà optimis viris postuîetur. Titb-Livb, XXXII, 7, XXXIII, 25, 42.

( 40T ) Le fait est avéré, et je puis me borner & quelques exemples : Livraisons de grain et d'huile au peuple à un prix dérisoire. Titk-Live, XXXI, 50; XXXIII, 42. Pline, H, N. 15, 1. — Cadeaux en argent aux soldats; Tite-Livk, XXXIII, 23, etc. — Établissement de. 170 bains aux frais de l'édile, Pline, H. N. 36, 24 § 9, de théâtres, Vell. Patbrc.,2, \2Q.{Mu*era Pompej'iy) etc. Dans beaucoup de cas où les historiens romain b font mention des largesses au moyen desquelles un édile avait acquis la reconnaissance du peuple, ils ne disent point s'il les a faites à ses propres frais ; mais nous pouvons admettre que la chose est sous-entendue, et que c'était cette particularité même qui constituait leur mérite aux yeux de ces historiens.

( 408 ) Distribution de grains, Tite-livk, IV, 3. VUcertUionet (Distribution de viande). Tite-live, VIII, 22; XXXIX, 46. Auct. de vir ill., c. 32. Délivrance de détenus pour dettes. Dion y 8., 4, 9, 10. Tite-live, VI, 20. V. une masse d'exemples puisés dans des inscriptions, dans Kuhn, liber

vons le système des largesses aristocratiques dans toute sa splendeur : mais nous nous en occuperons au livre suivant. Ce n'est pas encore le moment d'entrer plus avant dans cette matière.

Reprenons maintenant la question que nous posions plus haut : que faisait l'État pour alléger le sort matériel des classes inférieures? Les mesures principales concernant l'assistance publique étaient les suivantes :

1. Allocation dé terres à la masse pauvre» soit par la fondation de colonies, soit par assignations sur Yager publiais. Parmi tous les moyens, celui-ci était le premier sous le rapport politique comme sous le rapport social; il débarrassait la ville dune partie de la masse pauvre et turbulente, en donnant à celle-ci la base d'une existence morale. Les romains considéraient l'expédition d'une colonie comme une sorte de saignée sociale ( i0 *). Il y aurait un certain intérêt à rechercher si l'organisme social de Rome, sans le système de ces saignées périodiques, ne serait pas tombé plus tôt victime de ses vices internes. L'application de ce moyen remonte aux temps les plus antiques ( 4ia ), et comme durant la république, les conquêtes augmentaient en même temps que le prolétariat, il fut toujours possible d'y recourir de nouveau..

die Mumra der rômischen gemeinden dans la Revue : Zeittck r ift fur Alterthumsnnss. de Caesàr, 1854. Liv. 1, p. 11-15.

( 4A9 ) Ou même comme l'assainissement d'an égoat. Cio de leg. agr. 2,26 in f. urbanam plebem exkauriendam este; hoc verbo usus quasi de aliqua sentina. V. aussi Titb-Live, XXIV, 29, sentinam quandam urbis rati eœkaustam. Tite-Live, X, 6. Romae quoque plebem quietam et exoneratam deducta in colonias multitudo praestabat, V. 24.... multiples* sedilio erat, eujus leniendae causa co'oniam in Volscos, quo 9000 civium Rom. scriberentur deducendam ceneuetant. Wacbs&iuth, die dit. OeschichU des rôm. Staats, p. 826 s.

( 4, °) Engetbregt de legib. agrariis an te Gracchos. Ludg. Bat 1842 p. 31.

chàp. m. — a. position db l'individu. § 39. 251

2. L'introduction de la solde, était une mesure' analogue. Plus les guerres s'éloignaient de Rome, plus leur durée par conséquent devenait longue, et plus aussi croissaient les charges qu'elles imposaient à la partie la plus pauvre du peuple. On ne pouvait modifier les circonstances qui amenaient un pareil état de choses; mais la solde fournissait le moyen d'égaliser jusqu'à un certain point la disproportion qui en résultait, et dans tous les cas de diminuer dans une certaine mesure les charges qui en étaient la conséquence. En l'an 348 de Rome, le parti dominant céda sur ce point aux réclamations de la classe pauvre ( 4tl ).

3. La question des grains ( 4,t ) avait une importance extrême. En cette matière, les efforts de l'autorité devaient tendre à maintenir autant que possible l'équilibre des prix, ou tout au moins à empêcher que les fluctuations dans les prix des grains ne nuisissent aux classes inférieures. En temps ordinaire, la question des grains était de la compétence

(4ii) Tite-Livb IV, 59. L'introduction de la solde, le partage de Vager publient et l'expédition de colonies étaient en ce temps les desiderata du peuple et lui servaient d'amorces. Tite-Uvk IV, 96 Agripubliei dividendi cdoniarumque deducendarum ostentatae tpes et., in stipendiant militum erogandi aeris.

( 4I *) V. les ouvrages cités par Marquardt dans Bbckbr Handbueh der rôm. AlterthUmer, 8 e part. 2» sect p. 88, parmi lesquels il faut recommander. E. Nassk Meletemata de publica cura annonae apud Romanos. Bonn. 1851 v. aussi Rudorfp R. R. G. I, § 18 et Rcbino de Serviani census summi8 disputatio partie. 1. Marburg 1654, où l'auteur démontre entre autres (p. 24s.) que les prix indiqués en tûtes dans les leges frumentariae doivent être entendus de l'as d'une livre (calculé dans las pratique d'après un taux intentionnellement très modique, à un sesterce). Le prix incroyablement bas indiqué dans les passages cités à la note 416 a entraîné Schultz (Grundlegung %u einer getchicktlichen Staatsmss. der Borner p. 509) à proposer arbitrairement de lire au Heu de aeris : sestertiis. Rubimo vient de nous fournir l'explication vraie; ce n'est pas le moindre mérite de ce petit, mais précieux écrit de circonstance.

des édiles; mais dans des circonstances calamitenses on instituait un fonctionnaire spécial (prae/ectus annonae) oq une commission. Ces personnages avaient pour première mission de combattre les effets pernicieux de l'accaparement des blés( 4i5 ); ensuite(* 4i ) d'acheter à l'étranger, à leurs frais, ou aux. frais de l'État, des grains, pour les distribuer aux nécessiteux à un prix modéré. A l'origine, il n'y avait point de distributions entièrement gratuites de grains, comme cela se pratiqua vers la fin de la République, conformément à une loi de Cl a ud jus. Mais l'État ou le fonctionnaire n'en faisait pas moins une libéralité en vendant au-dessous du prix d achat. Cela est dit en termes exprès ( 4I5 ), d'ailleurs on peut tenir pour certain qu'ils ne pouvaient trouver leur compte à raison d'un as, et de moins même, pour un modius, ainsi qu'il est attesté pour diverses époques ( 4I6 ). Ce souci pour la question des

(4ii) D'âne part en poursuivant criminellement les accapareurs, Titk- Live, XXXVIII, 85. IV, 12 : et oàjicûndo irae pop uli f rumen taries. Rein, Kriminalrteht der Borner, p. 829; d'autre part, eu faisant baisser les prix au moyen de la concurrence créée par leurs distributions, Plin H. N., XVIII, 4. Tibbbb obligea un jour les commerçants en grains à Tendre à un prix moindre, mais il suppléa la différence, Tac, Ann. II, 87.

(***) Dans un cas extrême, un Praefectus annonae employa un moyen très violent mais qui manqua entièrement son but comme toutes les immixtions de ce genre. Il ordonna que tout le monde eût à faire la déclaration de ses approvisionnements et à vendre tout ce qui excéderait la provision nécessaire pour un moiB. Titb-Livb, IV, 12.

( 4i *) Plin., H. N., 18, 4.. frumentum populo in modios aetibue donavit.

( 41ê ) Outre les exemples de la note 880, v. Titb-Livb, XXX, 26, XXXI, 4. (quaUnii aerie, 4 /u d'as), XXX, 50 et XXXIII, 42, binis aerit, */u d'as). Bpitome 60 (lern frumentaria) de C. Gracchus : ut semisse et triente (*/ t à! ht) frumentum plebi daretur.

Le prix était très peu élevé, car le prix de marché du froment s'élevait dans des temps favorables jusqu'à 3 sesterces le modiut, donc trois fois autant que le prix auquel on laissait le modius au peuple, si l'on ne comp-

CHAP. III. — A. POSITION DE i/lNDIVIDU. § 39. 253

grains remonte jusqu'à l'époque la plus reculée(" 7 ); seulement à l'origine, on n'en arrivait à prendre des mesures que dans des circonstances réellement calamiteuses. Les frais que les nécessités entraînaient, tombaient alors encore exclusivement à la charge de la caisse de l'État, et Ton comprend sans peine que le Sénat n'autorisait des subsides sur l'aerarium que dans les circonstances les plus urgentes et non sans se faire payer le cadeau ( 44S ). Ce fut donc une amélioration sensible pour les classes inférieures, lorsque plus tard les édiles commencèrent à livrer à leurs propres frais des grains à bon marché. En dehors de ces distributions, on donnait gratuitement du pain à ceux qui s'étaient réfugiés dans le temple de Gérés, qui était en quelque sorte le local officiel des édiles ( 4,t ).

Dans la suite, la sollicitude des autorités publiques s'étendit encore à d'autres objets d'utilité matérielle, par exemple le sel, l'huile, les bains, les conduites d'eau, les matériaux de construction (* ta ). En ce qui concerne le sel notamment,

tait ras-livre qu'à un sesterce. D'après la supposition plausible de Rubino, (l. c. t p. 15, note 5), cette évaluation modérée de Vues grave se produisit pour la première fois précisément & l'occasion des distributions de grains. Avec un modius un homme adulte pouvait subsister pendant une semaine, même en ne prenant que fort peu d'autre nourriture. Les soldats recevaient par mois 4 modii, les citoyens, dans les distributions de l'époque postérieure 5, les esclaves en hiver 4, en été, au fort du travail 4 '/»> 1* villicut seulement 3, parce que son autre nourriture était de qualité meilleure. Cato de re rust., Polyb. Rbliq. 6, 89. L'as avait déjà anciennement une valeur minime qui ne fit que diminuer dans la suite; mais il est impossible d'entrer ici dans plus de détails à ce sujet.

(4i7) Tite-Livb, II, 9, (246 av< J.-C.), 34, (an. 262 : Si vbtrrbm annonam volant). Auct. de Vir. ill., c. 7.

(**•) Tel était le but de la proposition de Coriolan. Titb-Livb, II, 34, 35, ibid. IV, 12, regno prope per largitionU dulcedinem in eerviees accepte, ( Ài9 ) Nom. Marc, de progr. serin, éd. Mère. p. 44, ("») Titb-Livb, V, 55; VI, 4.

on en institua dans les premières années de la république la régie dans le but, non d'ouvrir nne source nouvelle de revenus pour l'État» mais pour arrêter la hausse artificielle que le commerce avait su réaliser sur cet article ( 4tl ). Au VI 9 siècle, deux censeurs, dont l'un, M. Livius, reçut à ce propos le surnom de Sàlinàtor, établirent un impôt sur le sel, sur des bases telles, que le débit en était affermé à des prix qui variaient pour les diverses contrées de l'Italie et l'ancien prix maintenu pour Rome(" s ).

4. La question de la dette. Déjà nous avons remarqué (p. 73) que la question de la dette avait à Rome une importance sociale toute particulière. De pareilles questions ne peuvent plus avoir le même intérêt aujourd'hui. Il n'y . a plus de classe de la société qui coure toute entière le danger d'être endettée; il n'y a plus de classe à laquelle les dettes d'une autre puissent profiter. A Rome, au contraire, la dette fut comme une épidémie, ravageant les couches inférieures que le sort précaire de leur situation économique y exposait presqu'exclusivement. Elle envahissait non les particuliers, mais la classe toute entière, et cela avec une affreuse et périodique régularité ("').

(**') TiTX-LiVE, 11. 9. Saîù quoque vendendi arbitritm, quia impento pretiovenidat, in publient* omniiumtuademtumprivatis. Titjb-Livb n'aurait pu s'exprimer plus clairement, et son texte n'a pas besoin de justification. Mais il est incroyable comme on Ta mal interprété et avec que] s raffinements on l'a tourmenté. V. Dbackknbobch sur ce passage. On attribue à Âncus Martius un impôt sur le sel, Auct. de vir. il!., c. 5, ainsi que le premier établissement des salines, et le premier cadeau de sel au peuple. Plin. H. N., 31, 4L

(*") Titb-Liyb, XXIX, 37. Je ne vois pas sur quoi s'appuie l'assertion de Rupkrti, Handb. der rôm. Alterth., 2 part., p. 838, que le monopole du sel fut aboli en Italie ; il ne l'a appuyée d'aucune preuve.

(*") Titb-Livx, VI, 36. Gregatim quotidù de foro addietoi dudttrepUH vinctis nobilei domos.

chap. m. — a. position bb l'individu. § 39. 255

Nous savons déjà, (p. 72 et s.) par l'examen que nous ayons fait des novae tabulât et des restrictions du taux de l'intérêt, quelle était la conduite de l'État en présence de cette situation. Il nous reste encore quelques mots à ajouter, au sujet dun fait relaté par Titk-Livb( 414 ), En Tan 403, le poids de la dette avait de nouveau atteint d'intolérables proportions. L'État, rapporte Tite-live, intervint dans le but d'en arriver à une réduction dans la dette. Une commission fut instituée à laquelle on assigna un fonds sur l'aerarium; une partie des créances fut portée au nom de l'État et reprise par lui une autre éteinte par la commission, qui ménagea un accord entre créanciers et débiteurs notamment au moyen de la cession de choses à des prix modérés. On éteignit ainsi, à la satisfaction de toutes les parties, et sans grande perte pour l'Etat, une masse considérable de dettes.

La sollicitude et l'aide de l'État ne se bornaient pas à des mesures générales embrassant toute une classe du peuple ; elles descendaient parfois dans les sphères les plus étroites des besoins individuels. C'est ainsi que nous voyons l'État agir d'une manière presque paternelle, par exemple constituer sur ses deniers une dot aux filles de citoyens méritants, mais dénués de ressources, ou bien s'occuper du ménage de fonctionnaires absents, etc.( 4t *)

C'est donc une grave erreur de croire que l'État restait indifférent au bien-être de l'individu. Telle est, enfin,

{*") Tite-Livb,VII,21.

(4i b) val. Max., 4, 4,§ 6 et 10. Fiont., Strateg., 4, 3, \ 15. Aur. Vict. de vir. ill. c. 40. (Aliments à la femme et aux enfants de RAgulus), ib. c. 18, 24, 33. (Cadeau d'une maison, d'an emplacement pour bâtir, pour ériger un tombeau). Val. Max., 5, 1, { i. (Enterrement aux frais de l'État). Sbnboa, Consol. ad. Eelv. 12. Quelquefois des collectes publiques se faisaient à cet effet parmi le peuple t. Aur. Vict. de Vir. ill., c. 18, 32.

la solution de la question que nous avons posée plus haut (p. 230) : le système de la liberté individuelle ne repose pas sur une attitude purement négative et indifférente de l'État vis-à-vis de l'individu, il a son fondement dans la volonté positive de l'État.

L'idée que nous avons combattue jusqu'ici trouve son origine dans cette observation, que l'État romain se tenait complètement passif dans une foule de circonstances où TÉtat moderne a l'habitude d'intervenir par des lois restrictives ou par des dispositions d'une autre nature, (contrôle, coopération de l'autorité, etc.). Cette différence laisse une impression qui s'efface difficilement, lorsqu'on considère, par exemple, l'attitude de l'État romain antique et celle de l'État moderne vis-à-vis de la tutelle et de la famille. Mais c'est conclure avec trop de précipitation que de proclamer l'indifférence de l'État romain en ces matières. Le secret de cette attitude est que le pouvoir public bornait son intervention dans la limite du strict nécessaire. L'État romain ne craignait pas d'intervenir, soit en édictant des restrictions, soit en apportant son concours ( 4,e ), lorsque la nécessité du moment rendait cette intervention indispensable. Mais il n'allait pas plus loin. L'État policé moderne part, au contraire, de l'idée fixe que son intervention, son contrôle sont toujours nécessaires à la marche dès affaires; il se croit obligé d'étendre partout sa sollicitude.

(4i6) y, pour i e surplus l'étude sur le fondement du droit subjectif. (§ 69 et as.).

CHAP. III. — B. POUVOIR ET LIBERTÉ DANS LE DROIT PUBL. g 40. 257

B. Pouvoir et liberté dans le droit public.

Action libre de la personnalité dans les rapports du droit public. — Pouvoir des magistrats romains* — Garanties contre les abus du pouvoir des fonctionnaires. — Pratique du droit politique. — Importance de la personnalité pour la magistrature.

FuUor in Ut* pnpot$$tmù num ainddmm Malt, ttd ftomu» qwod ni § M«rif im» «a «• «ta* itte mut» «on h*btr*mmi t

Cicta» de Jegib., 3, 10.

40. L'opposition entre le système de la liberté et celui de la coercition, que nous avons étudiée au § 34, embrasse aussi bien le droit public que le droit privé. Si le lecteur veut se rappeler l'exposé qui précède, il verra que je n'identifie nullement la liberté dans le droit public avec la constitution républicaine. L'esprit de la vraie liberté n'est l'esclave d'aucune forme d'État; souvent il a quitté des républiques pour aller s'établir dans une monarchie absolue. Là où le pouvoir public s'est érigé en source exclusive de tout droit et de toute puissance, là où il a absorbé toute la liberté, tout, le mouvement, qui doivent être répandus dans l'organisme entier, et où il ne veut les laisser émaner que de lui, là la vol fait à la vraie liberté par le pouvoir public ne cesse pas d'être un vol, parce que la forme républicaine de la constitution a donné à chaque individu sa part d'autorité homœopatiquement diluée.

Nous avons déjà (p. 123) placé l'essence et le but final de la liberté dans la mission créatrice de la personnalité. Cette mission, de même que la tendance, le besoin de la personnalité à la remplir, ne se renferme pas dans le cercle étroit de l'existence privée : quelle que soit la sphère où elle s'agite, la vie publique, l'art, la science, la personnalité conserve

tomi n. 17

258 LTV. II. .— II - PART..— TITRE n. — TENDANCES FONDAMENTALES.

toujours cette tendance. À mesure quelle trouve l'occasion de la réaliser» nait cet amour de sa mission qui trouve précisément sa satisfaction et son bonheur dans l'abnégation dont il doit faire preuve, et dans les sacrifices qu'il doit s'imposer. C'est le ravissement causé par la libre action de sa force créatrice, qui anime la personnalité de la flamme divine d'un véritable amour et lui communique: ce sublime élan. Enlevez-lui sa liberté, mettez-la sous tutelle, enveloppez-la d'un réseau de restrictions fastidieuses, et cette exubérance inépuisable de force de volonté spontanée dont elle dispose, toute cette abnégation, tout cet empressement, se perdent et restent stériles pour la mission qui lui est assignée. Certes, dans toutes les sphères de l'activité humaine, il est des positions inférieures et dés devoirs qui, par leur nature, excluent l'action libre et l'activité créatrice, qui ne demandent et ne permettent que des services subalternes. Celui qui consent à les remplir, renonce d'avance à toute initiative; sans droit pour commander, il ne saurait trouver dans les obstacles extérieurs une cause de désaffection. Mais il en est autrement, lorsque, par sa nature, la mission suppose une action spontanée et qu'une défiance déplacée vient largement restreindre et contrarier cette spontanéité. Concéder ou tolérer une puissance, admettre par cela même les prétentions qu'elle éveille, mais lui enlever toute possibilité d'une initiative quelconque, et la dégoûter d'elle-même; étouffer dans leur germe l'agrément, l'amour et le dévouement à la mission ; détruire chez les caractères ordinaires le sentiment de la personnalité, pour né laisser à la place que le sentimqpt d'être le. simple rouage d'une machine, l'instrument inconscient de la loi ou d une volonté supérieure ; entretenir chez les caractères énergiques le ressentiment profond que soulève la contradiction entre une mission à accomplir, des moyens imposés, et une incessante tentation d'enfreindre les restrictions, telle est la sagesse d'un système, jusqu'à ce jour encore en pleine faveur parmi nous, et que Caractérisent la tutelle de l'autorité,

CHAP. ni. — B. POUVOIR BT LIBERTE DAN8 LB DROIT PUBL. § 40. 259

la peur de la liberté, la; crainte de la puissance de la personnalité.

Au travers de toutes nos institutions circule un courant de défiance; partout la pleine puissance nous inspire la terreur; nous n'avons de repos que lorsque nous avons rendu l'abus impossible. . C'est cette crainte de la personnalité, c'est ce respect exagéré de la règle morte et de l'institution, que j'ai indiqués déjà comme un trait de caractère de notre époque et qui se montre dans tous nos rapports, même en dehors du droit public. Voyons, par exemple, la position des fonctionnaires. Ils sont courbés sous le fardeau des lois, des ordonnances, des instructions qui dirigent leurs moindres pas, comme s'ils étaient frappés de cécité. Là où la loi morte a laissé une lacune, où elle offre donc l'occasion d'abandonner la décision à l'appréciation personnelle du fonctionnaire, la défiance vient encore y mettre obstacle, en lui imposant de faire un rapport et d'attendre que la décision vienne d'en haut. Voyons ensuite nos corporations. On a, par terreur, étouffé le gouvernement personnel et spontané de la corporation, pour le remplacer par le système de la tutelle de l'État 1 Et la tutelle actuelle, même, quelle dérision 1 Comme le tuteur y est paralysé à chaque pas qu'il médite, grâce à la tutelle d'en haut! Au lieu d'accorder à cette question de la personnalité son importance vraie, de n'investir de ces fonctions de tuteurs que des hommes qui inspirent la confiance; au lieu de chercher les garanties nécessaires dans leur personnalité, leur solvabilité, etc., on a donné à toute l'institution dé la tutelle un caractère qui, calculé pour des tuteurs complètement incapables, entrave et paralyse absolument l'homme à la hauteur de sa mission et lui enlève tout amour pour ses fonctions. Cette politique de la peur a franchi les dernières limites de l'absurde, le jour où plaçant le chef d'une armée qui se trouvait en présence de l'ennemi, sous l'autorité d'une chancellerie militaire éloignée, on lui défendit de livrer bataille, avant d'avoir fait approuver le plan du combat.

Le système romain présente avec le système moderne le contraste le plus tranché. Les Romains savaient qu'un État puissant exige des membres vigoureux, qu'un État qui a les bras liés ne peut rien accomplir de grand ; ni la crainte d'un , abus possible, ni leur sentiment de la liberté ne les empê- -, obèrent de doter leurs magistratures de la pleine puissance. Habitués partout à un grand déploiement de force, ils n'auraient pas supporté la faiblesse et l'impuissance à la tête de leur communauté. Le peuple ne cherchait pas chez ses fonctionnaires une conduite humble, timide et modeste, il se plaisait à leur voir des manières d'agir impérieuses, royales y ils devaient refléter en eux la puissance et la majesté mêmes de l'État. Aussi leur accordait-il de bon gré, à cet effet, le pouvoir et la position nécessaires. Polybe a pu faire remarquer avec raison que l'État romain, lorsqu'on jette les yeux sur les magistratures, produit l'impression d'une monarchie(" 7 ). La plénitude de puissance dont depuis l'antiquité les fonctionnaires étaient revêtus ne reçut aucune atteinte du IV* siècle à la fin de la république et ne fut même l'objet d'aucune critique. La démocratie ne se plaisait pas alors, comme de nos jours, à rabaisser le pouvoir du gouvernement et l'autorité des fonctionnaires, dans l'intérêt prétendu de la souveraineté du peuple. Ce qui montre combien le sol romain était favorable à la puissance des fonctioni naires, c'est qu'il fut possible aux magistratures, qui ne naquirent qu'au commencement du IV* siècle, d'étendre bien au delà de leurs limites primitives le cercle de leurs attributions, et cela de leur propre autorité, sans aucune intervention de la puissance législative.

Ce respect inné des Romains pour le pouvoir, leur sentiment naturel de la discipline et de la subordination, expliquent suffisamment, sans qu'il soit nécessaire de remonter

( 4tT ) Polyb., VI, 11, 5. 12, 9.