CHAP. III. — B. POUVOIR BT LIBERTÉ DANS LB DROIT PUBL

dans la pleine lumière de la publicité, exposé a tout instant au contrôle et à la critique des contemporains et de la postérité ("*), accessible de tous les côtés et tempéré par des influences et des considérations de toute nature, tel était ce pouvoir (** 4 ). Le droit laissait pleine liberté au fonctionnaire ; mais une puissance invisible l'entourait de toutes parts et si elle ne l'empêchait pas de faire bien, elle le retenait de céder à la tentation de faire mal.

C'est cette puissance invisible, c'est l'amour de la patrie, l'esprit d'abnégation, le respect des traditions» vivants dans le coeur du magistrat, qui formaient la meilleure partie de la constitution romaine et qui l'ont faite telle qu'elle fut. Si nous éliminons ces facteurs pour nous en tenir uniquement au mécanisme extérieur de la constitution, au droit formel, cette constitution doit, il est vrai, nous paraître la plus imparfaite qui ait jamais existé et infiniment au-dessous de la plus vicieuse de nos constitutions modernes. Nous pourrions, si nous ne l'avions déjà compris, puiser là cette leçon, que la valeur d'une constitution n'est pas dans la perfection de son mécanisme, mais dans l'esprit dans lequel elle est appliquée. Cet esprit, nulle loi ne peut l'évoquer ni le créer : il est le peuple et l'époque mêmes. Là où il est vrai, la législation a le plus facile de tous les rôles : ainsi en était-il

(* 45 ) Réservant notamment au magistrat la perspective humiliante de voir son successeur dans les fonctions retirer la mesure prise, v. par ex. le cas cité par Titk-Livk, IX, 30, où pareille résolution fut accompagnée d'un blâme sévère.

( 444 ) Même par l'influence des rapports de famille, par ex. par la patria poUttas (Val. Max., 5, 4, 5. 5, 8, 3. Titb-Livb, II, 41) les agnats et les gentils (v. par ex. note 348). Le pontifex maximus lui-même fut obligé par la voix du peuple de fermer les yeux sur certains obstacles prétendus du droit ecclésiastique. Titk-Livk, IX, 46, coactus eoruetuu populi. Un censeur fut même obligé de céder à l'opinion publique, qu'il avait excitée contre lui par un acte arbitraire, en donnant sa démission. Titk-Livk, IX, 29.

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au beau temps de la liberté romaine. La loi ne devait pas enseigner au fonctionnaire quel usage légitime il avait à faire de ses droits, ni quelles étaient les conditions de leur exercice : il devait le savoir et il le savait.

On peut affirmer, sans crainte de contradiction, que le droit écrit, tant en ce qui concerne le nombre des lois, qu'en ce qui concerne leur contenu, était extrêmement pauvre sous ce rapport. Nous avons déjà vu (p. 44), que la tendance à la fixation objective du droit s'est en général manifestée à un degré bien moindre sur le terrain du droit public que sur celui du droit privé. Nous en trouvons le motif, en partie dans la différence profonde, expliquée précédemment, entre ces deux parties du droit, en partie aussi dans les circonstances toutes particulières de l'histoire de la constitution romaine, notamment dans le dualisme du patriciat et de la plèbe. Peu à peu se rencontrèrent les éléments les plus divers : des restes de la royauté unis à des institutions d'un caractère purement républicain, des idées aristocratiques et démocratiques, trois assemblées populaires différentes, en un mot un assemblage des plus bizarres. Déterminer avec une précision mécanique l'action réciproque de tous ces pouvoirs les uns sur les autres,, arrêter les limites de leur compétence respective, et lors de l'introduction de nouveaux pouvoirs, prévoir exactement et régler la réaction que l'innovation devait opérer sur le tout, c'eût été là pour le législateur une opération des plus compliquées. Abstraction faite du système politique de la loi des XII tables, aboli avec la chute du décemvirat, les Romains n'ont jamais tenté de formuler législativement leur constitution dans son ensemble. Par rapport à la magistrature, la législation se contentait de la restreindre çà et là (par exemple par rapport à la provocation à l'assemblée populaire, par rapport au montant de la multa, etc.) ; dans l'introduction de nouveaux pouvoirs elle ne faisait autre chose que leur donner la vie. Comment ces pouvoirs auraient influé sur l'ensemble, comment ils se seraient produits à côté de ceux qui existaient,