CHAP. III. — B. POUVOIR BT LIBERTÉ DAN8 LB DROIT PUBL

comment ils auraient exercé leur puissance au plus grand profit de l v État 9 c'étaient là toutes questions qu'ils avaient à résoudre eux-mêmes» c'est-à-dire qui restaient abandonnées au tact de leurs détenteurs, à la force des circonstances, à la sagacité de la pratique. En tenant donc compte de l'exubérance et de la variété du développement politique à Rome, les matériaux que la législation lui consacra se réduisent à fort peu de chose : elle déposa quelques germes bien faibles, qui, sous l'influence de la vie, développèrent les formes les plus puissantes, par exemple, la censure. Comme les Romains le remarquèrent eux-mêmes ( 4iB ).

On objectera qu'ici, comme en tant d'autres cas, le droit coutumier a comblé les lacunes du droit non-écrit. Je découvre dans cette objection une observation fort importante pour l'appréciation exacte du droit politique de Rome en général, et pour la position des magistrats en particulier; elle m'oblige à combattre énergiquement l'opinion domioante. L'erreur de celle-ci, est de confondre les usages et la tradition (mos, mores majorum) avec le droit coutumier. Le droit coutumier et le droit légal ne se distinguent, comme on le sait, que par la manière dont ils naissent ; quant à leur force obligatoire, elle est exactement la même ; la contravention à l'un comme à l'autre, contient une illégalité et engendre une nullité. Mais le droit coutumier est précédé par un état d'indétermination que j'ai décrit et que j'ai désigné sous le nom d'usages. Cet état qui n'est qu'une phase de développement transitoire pour certaines règles qui se condensent en droit coutumier proprement dit, reste pour une foule

(">) Titb-Livb, IV, 8.. rei a pàrva origine ortae, quae deinde tant* ineremenUr aucta est, ut morum diseiplinaeque JEUmanae pênes eam regimen, senatus equitumque eenturiae deeoris dedecoritque discrimen sub ditione ejus magistratut^publicorum jus privatorumque locorum veUigalia popuîi Bornant sub nutu atque arbitrio estent.

d'autres an état permanent dont elles ne parviennent jamais à se dégager.

En face du droit contumier, l'usage paraît comme quelque » chose d'imparfait, de non-achevé; mais il. a dans cette imperfection même nn avantage particulier sur ce droit. Pour certains rapports l'usage est seul possible; c'est ce qui arrive quand une règle doit, en général, être observée, mais que la possibilité d'une déviation motivée de celle-ci doit rester ouverte. Ce n'est donc pas le hasard qui maintient constamment certaines règles dans cet état d'usages; elles perdraient leur utilité propre, dès qu'elles deviendraient des dispositions juridiques proprement dites. Cette remarque s'applique aussi bien aux rapports du droit public, qu'à ceux du droit privé. L'exemple de Rome ancienne (de même que de nos jours celui de l'Angleterre), est bien de nature à nous donner une idée exacte de l'importance de l'usage pour le droit public. Il était de l'essence de l'esprit conservateur du caractère romain que l'on accordât une grande influence aux précédents politiques (exempta majorum) ("°), et qu'il se fondât par conséquent facilement une

(446) il y a une violente exagération a ériger, comme dans l'histoire des Romains de Gkrlach et Baohopkn (T. I. 2« partie, p. 208), les précédents en base unique de l'état postérieur et en seule règle ponr le juger. Si un état pareil pouvait se concevoir n'importe où, le peuple chez lequel il se rencontrerait, mériterait d'être comparé aux moutons de Panurge* Jusqu'aujourd'hui, ce peuple n'a pu exister que, dans les visions nocturnes d'un admirateur de l'immobilité absolue. Mais le transporter à Rome, ne devrait pas être possible, à mon avis, même en rêve, à celui qui a quelque peu étudié Rome. Que serait, en effet, ce fétichisme pour les précédents, si ce n'est le quiétisme le plus coupable, l'apathie la plus méprisable, la subordination aveugle de la volonté de toutes les époques suivantes au jugement de la première et en même temps de la dernière personne pensant par elle-même? V. des exemples du contraire, Titb-Liyk, XXXI. tt totie* ante.. de peemnia certa, ii primi de ineerta; XXXI, 48, 49; VII, 16 : novo