CHAP. III. — B. POUVOIR BT LIBERTÉ DANS LB DROIT PUBL

pratique politique. Si la pratique, dans les applications du droit civil, n'avait pas force obligatoire, absolue (quoique le principe de l'égalité, comme nous l'ayons remarqué précédemment, eût pour elle une toute autre importance que pour l'administration), elle pouvait en avoir bien moins encore pour les rapports du droit public. Il y avait certes» en droit public comme en droit civil, certaines dispositions, certaines règles qui, sans être prescrites par la loi, étaient cependant invariablement appliquées par la pratique; mais il serait erroné d'en dire autant de toutes les règles de la pratique. Il faut plutôt distinguer, même pour le droit politique, entre le droit coutumier proprement dit (par exemple l'incapacité des femmes i occuper des emplois publics, la nécessité de l'observation des auspices, l'impossibilité juridique d'une assemblée populaire sans la convocation de la part d'un magistrat, etc.), et le simple exercice ou la pratique du droit politique.

Le magistrat n'était devant la pratique ni complètement libre ni complètement lié. Il n'était pas entièrement libre, car son pouvoir ne lui était confié que sous la condition tacite qu'il ne s'écarterait pas, à moins de motifs particuliers, des. voies suivies jusqu'alors; d'autre part il conservait une certaine liberté, en ce sens qu'il restait appréciateur des motifs qui pouvaient l'engager à quitter exceptionnellement ces voies (" T ). Et il importait aux Romains que Ton

exempte; patres»., auetores fuerunt; VIII, 16 petUum a consulibus, ut extra sortem Corvi ea provineia esset; de même X, 24 omnet ante se sortitos; VIII, 28, 26 i. f. prorogatio imperii non ante in ullo facto; IX, 30... quod traditum ab antiquis trot; X, 87 novo exemplo; XLV, 21 etc. V. note 450 s. (* 47 ) Telle est l'objection que Je pourrais faire notamment à Laboulatb, L c, p. 73, qui pour le reste caractérise en excellents termes la situation. u En droit, dit-il, le magistrat était tout puissant;. mais la coutume l'emu prisonnait danB un cercle de précédents, dont il lui était comme impos-

tomc m. 18

n'agît ainsi que sous l'empire des raisons les plus impérieuses. S'écarter de l'usage établi d'une manière inconsidérée, sans raison majeure, était un fait rare à l'époque ancienne et excitait chez le peuple presqu'autant d'émotion que la violation d'une loi ( 4i8 ).

C'était au fonctionnaire à examiner dans chaque cas s'il était plus convenable, plus avantageux pour le bien de l'État, ou d'abandonner ou de suivre la tradition. Il devait, à cet effet, peser avec soin toutes les circonstances et tenir compte de la différence dans la valeur intrinsèque des règles suivies dans une pratique établie. Certaines règles pouvaient lui apparaître comme de simples habitudes, indifférentes quant au fond (telles que l'ordre dans les votes du Sénat), ciautres au contraire étaient l'expression d'une nécessité politique (comme l'exécution des décrets du Sénat). D'un autre côté, le poids des raisons qui pouvaient être jetées dans la balance pour justifier une dérogation dans tel ou tel cas, était aussi variable. On comprend, de même, que l'individualité du fonctionnaire, sa timidité ou sa résolution, ses tendances etson opinion politique devaient exercer la plus grande influence. Mais le magistrat ne pouvait jamais perdre de vue que la déviation de l'usage était un acte qui excitait l'attention et avait besoin d'être justifié ; que lors

a sible de sortir. Fret ty latv, slave ty eustom; cette devise du citoyen;

« anglais était aussi celle du magistrat romain, qui se glorifiait de son

a respect pour la tradition et considérait la coutume comme une des bases- '

* les plus solides de l'État. »

(**•) C'est ainsi que l'on cita toujours comme exemple de l'esprit despotique de Tabquin lb Supbrbk, d'avoir omis l'adjonction d'un consittum dans la prononciation de jugements de condamnation. Cependant cetteadjonction n'était autre que celle du conseil des parents dans l'exercice de la juridiction criminelle de la part du père. Il faut ranger sous le mêmepoint de vue, à mon avis, le reproche qu'on lui faisait, ainsi qu'aux décem* virs, d'avoir contrevenu à l'usage qui obligeait de convoquer le Sénat.

CHAP. ni. — B. POUVOIR ET LIBERTÉ DANS LE DROIT PUBL. g 40. 275

mâme qu'il eût agi de la meilleure foi, un blâme, puis une accusation et une peine» pouvaient l'atteindre. Des considérations personnelles de ce genre ne pouvaient certes faire hésiter celui qu'animait un véritable amour de la patrie; cependant il avait soin de ne pas rompre sans nécessité et sans raisons décisives avec l'usage établi. Maintes règles purent ainsi être observées pendant des siècles, sans qu'il y fût dérogé, jusqu'à ce qu'une complication extraordinaire de circonstances donnât à un magistrat résolu l'occasion de se départir de la pratique. Si celle-ci avait revêtu une force obligatoire absolue, une pareille action aurait constitué une illégalité, et le magistrat ne se serait certes pas exposé à la commettre sans l'assentiment du Sénat. La manière dont les écrivains romains mentionnent des exemples de cette espèce, de même que les circonstances dans lesquelles ces exemples se produisirent, prouvent qu'une pareille idée était étrangère aux Romains.

Il s'agit maintenant de démontrer la vérité de l'opinion qui vient d'être développée. On pourrait être tenté de lui opposer la généralité des termes mos et mores majorum employés par les Romains et leur allégation que le mos était observé à l'égal d'une loi. Ce qui prouve la faiblesse de cette objection, c'est la circonstance que mos désigne aussi bien le droit coutumier, que les usages dans le sens expliqué ci-dessus ("*). Le seul moyen d'aboutir à la vérité, consiste

( 4i9 ) Le mot comprenait aussi bien des préceptes sociaux et des dispositions de la morale romaine traditionnelle, que des règles d'une nature purement Juridique. Cela est si connu qu'il est à peine besoin d'en citer des preuves. Je renvoie par ex. à Cicbron de leg. 2, 24 § 61 ; de offlc. 1. 85. H, 19. Gbll., Y, 19 § 15. Si même Ton attache de l'importance à un témoignage de Varron, qui nous a été conservé par Sbrvius et Macrobb, mot ne signifierait que .l'usage dans notre sens, et contuetudo Pusage affermi et établi en droit coutumier. Serv. ad Aeneid. 7, 601 : morem este commune* eontentum omnium timul h*bitdntium 9 gui invstrra-

à examiner la . pratique romaine, elle-même, en matière dedroit politique : c'est ce que nous allons faire, et Ton Terra quelles sont les conclusions qu'il est possible d'en tirer.

Il était formellement contraire à la tradition que les magistrats tenant les comices réunis pour l'élection de leurs, successeurs laissassent prolonger leur propre mandat. Pendant les guerres puniques un consul passa sur cette difficulté dans la meilleure intention et sa manière d'agir fut uni ver-, sellement approuvée (*■•). D'après la tradition, le consul seul pouvait désigner un dictateur; mais les augures lé permirent aussi aux tribuns militaires ( 4Bi ). Le Sénat seul pouvait décerner : les honneurs du triomphe ; mais lorsque, . par esprit de chicane, il refusa à Postumius le triomphe que celui-ci avait mérité, Postumius se le décerna lui-même et une partie des tribuns le soutinrent ("*). A l'exemple des magistrats revêtus de Yimperium, les tribuns s'arrogeaient le privilège de ne pouvoir être attraits en justice, et la tradition s'était, en effet, établie en ce sens; mais lorsqu'il arriva à des tribuns d'invoquer ce privilège d'une manière condamnable, leurs propres collègues les abandonnèrent, et décrétèrent que la tradition ne serait pas respectée en cette occurrence ( 4 "). En ce qui concerne le vote au Sénat, il y avait de toute antiquité un ordre traditionnellement établi; et cependant maints consuls y dérogèrent( 41 "). Le Sénat aussi

tus consuetudinbm facit Y. aussi Arnobius ad*, gent., 2, 21 ifietfamiliaris e mobb consuktudo in naturam versa. Maobob. Satura. 3, 8 : morem praeceders, ëequi comuttudinem.. perseveratUiam consuetudinù... cultus atoris, quodett contuetudo.

(450) Titb-Livb XXIV, 9. Temptu ae neauitas MU ac discrime* #*mmae rerumfadebant, mb quis aut in bxrmplum ewquireret, etc.

(451) Titb-Livb, IV, 31.

(4>i) Titb-Livb, X, 37. Ifovo eœemplo.

(*«) Val. Max.; 6, 1, 7. 6, 5, 4.

. ( 454 ) Obluub, XIV, 7-§ 9. Dans le cas dont parle Gelliua, ce fat jw*

CHAP. in. — B. POUVOIR BT LIBERTE DANS LB DROIT PUBL. § 40. 277

n'hésitait pas à s'écarter de la tradition, lorsqu'il le jugeait nécessaire ( 4iB ), et le Pontife* maximus lui-même dut s'y résoudre malgré lui, sur le désir du peuple ( 4i6 ). Une éclatante désapprobation frappait, à Rome, toute déviation non motivée, toute violation flagrante de la tradition : mais tout en la critiquant sévèrement, jamais l'accusation ne portait sur Y illégalité de l'acte. Du moins, ce terme ne se rencontre-t-il pas chez les auteurs, qui, au courant des choses, évitaient d'employer une expression incorrecte (*"). D'autres auteurs ont évidemment pu établir une confusion facile à faire, entre la tradition, la pratique et le droit. Il serait étonnant dès lors que l'on ne trouvât pas chez les annalistes des divergences relatives à des questions de droit politique, reposant sur cette seule confusion. Par exemple, lorsque des annalistes grecs comme Polybe, Dents d'Halycarna8Sb, Plutarqub admettaient une obligation juridique ("*), l'auteur romain versé dans la connaissance de la

ambiHonem gratiamque; mais néanmoins le droit de le faire n'était pas contesté ici an consul.

("*) Val. Max., 2, 7, § 15. Tribdno plrbis advbrsante, ne ad versus ifORBM majorum animadverteret. Tin-Livi, VII, 16; XXIV, 9; XXXI, 6 et 8; XXXIX, 39.

(486) Titb-Livb, IX, 46. Quum more majorum negaret nui consulem aut imperatarem patte templum dedicare.

( 4B7 ) P. ex. Cicbbon in Vat. c. 14 : In omni numoria omnino inauditum* Tite-Live, XLV, SI. Novo maîoque exemple.

( 48S ) Par exemple par rapport à la question de savoir si le consul pouvait, sans un décret du Sénat, prendre de l'or dans l'aerarium. Polyb., 6,, c. 12, § 5, c. 15 § 4. Zonar., *7, 13. Comme nos auteurs modernes n'ont pas tenu compte de l'observation faite ci-dessus, la divergence continue entre eux sur cette question, comme sur beaucoup d'autres (V. Rubino, Bêcherchet, p. 178. Becxer, Handb der rôm. alterlk., t. 2, 2« partie, p. 110). Tous les efforts pour concilier les contradictions apparentes des textes échoueront aussi longtemps qu'on ne se résoudra pas à admettre le point de vue que j'ai établi.

278 LIV. II. — 1 # PAfiT. — TITRE II. — TENDANCES FONDAMENTALES.

manière de voir des Romains de l'antiquité, savait que pareille obligation n'existait pas. Ce qui paraissait à l'un une violation du droit, n'était pour l'autre qu'une action blâmable en .soi mais légale dans la forme. Je n'ai pas besoin de faire remarquer combien ces divergences entre les annalistes confirment elles-mêmes l'exactitude de toute mon appréciation. Cette différence, ou plus généralement l'impression d'indétermination, d'incertitude qui ne nous abandonne pas un seul instant sur le terrain du droit public romain, montre i toute évidence que l'usage, dont l'essence est précisément l'indétermination (p. 33), joue ici son rôle(* 89 ).

Il y avait un pouvoir à Rome où la puissance de l'usage se manifestait plus que partout ailleurs : c'était le Sénat romain ( 4eo ). Il rentre dans notre sujet d'examiner ses rapports avec les magistrats, notamment avec les consuls. En droit, le Sénat n'était qu'un simple corps délibérant; il n'était pas au-dessus, mais audessous du consul. Il n existerait probablement aucun doute à cet égard, si ici encore la forme que ce rapport a prise dans l'usage n'avait induit en erreur. Les iormes seules dont le Sénat revêtait ses décrets( iet ), suffiraient

( 4 * 9 ) Ce serait une entreprise méritoire, dans les travaux sur le droit public de Rome, de constater et de préciser une fois pour toutes les controverses existantes, au lieu de s'ingénier, comme on l'a fait jusqu'ici, à découvrir partout des principes déterminés et certains. Il ne m'est pas possible de mentionner ici tous les matériaux que j'ai réunis, sans compter qu'ils sont encore très-incomplets. Mais je puis assurer d'avance à celui qui -voudrait s'occuper d'un pareil travail une très ricbe moisson.

(460) presque toutes les règles qui se sont développées par rapport au Sénat, sont dues, à mon avis, à la pratique et aux usages, par ex., l'obligation de. convoquer le Sénat, de suivre un certain ordre dans le vote, l'effet qu'avait la senatus auctorïtat, de garantir contre une accusation le fonctionnaire qui s'y était conformé, etc.

( 46i ) Senatui placere, videri, eenatum ewùtimare, arbitrari, aeçuum ce*- -mi**, etc. Bbisson, de voc. ac form. lib., II, c. 73-78. De là aussi le nom ■du décret lui-même : Senatus consultum.

<KAP. in. — B. POUVOIR BT LIBERTÉ DANS LB DROIT FUBL. g 40- 27^

a montrer le vrai chemin, et d'ailleurs les faits historiques Ainsi que les expressions des Romains de nature à jeter la plus vive lumière sur ce rapport tha Sénat, sont loin de faire défaut ("'). On comprend cependant que l'avis et les propositions d'une assemblée qui se composait des hommes les plus •éminents par leur position sociale, par leur intelligence et leur expérience politiques, devait avoir, pour les fonctionnaires aussi bien que pour le peuple souverain, une grande autorité morale. L'intérêt seul du consul suffisait déjà pour le déterminer à délibérer toutes les mesures importantes en -commun avec le Sénat, et à entretenir avec lui les meilleures relations possibles, afin de s'en faire un appui contre le peuple. Lorsqu'il pouvait obtenir le consentement du Sénat à des mesures qu'il prévoyait de nature à provoquer des résistances( 4 "), il ne leur enlevait pas seulement leur caractère odieux ("*), en écartant le danger d'une condamnation ultérieure pour lui-même ("*), mais il assurait d'avance à la

(* M ) Par ex. le cas rapporté par Dionys. excerpta 16, 16 où le consul repoussa un décret du Sénat en disant : où rrjv (îovXrjv ifX 6iv ^ auro ^» &*? èorlv Sifœroçt aXA* aùrov rrjç fiovhrjç, par ex. aussi, des scènes, comme dans Val. Max., 6, 2, 2. 9, 5. 1, 2, où le Sénat suppliait le consul, et où celui-ci ne daignait pas même répondre; ou bien où le conaul faisait mettre la main sur un membre du Sénat en pleine séance. V . en outre les passages rapportés par Rubiko, Untenuckungen, p. 125 et 146.

(*•») Le môme motif détermina le Sénat à soumettre au peuple des questions que constitutionnellement il avait le droit de décider seul. V. p. ex. Titb-Livb, V, 86. Itaque nk prnes ipsos culpa bsset.. cognitionm.. adpopulum rejidunt, et Vil, 20. IX, 90. Rubino 1. c. p. 278, 274. 11 lui arrivait même de renvoyer ces questions au magistrat pour qu'il en décidât lui-même {rejicere ad magUtratum). Titb-Livb, IX, 48.

(*•*) Tjte-Vivb, V, 20. Ipsum dictature* fugere invidiam eœ eo; 00 delegaue ad senatum. V, 22 : qui ad senatum malignitatis aueteres quaerendo rem arbitra sut rejecisset.

(*•■) Titb-Livb, V, 29. Deux tribuns qui avaient fait une intercession ordonnée par le Sénat, furent cependant condamnés ensuite, mais comme

280 LIT. n. I e PART. TITRE II. TENDANCES FONDAMENTALES.

mesure elle-même un tout antre accueil, que s'il l'avait prise de son propre chef, en vertu de sa pleine puissance. Il faut ajouter que c'était le Sénat qui assignait les provinces, accordait des légions, décernait des triomphes etc. ; un magistrat ambitieux avait donc mille motifs pour se concilier la faveur de cette assemblée. On comprend ainsi comment les décrets du Sénat rencontrèrent en règle générale, de la part du consul, le même respect que le Sénat lui même accordait sous l'empire aux orationes prineipis. En. définitive, le Sénat était un des pouvoirs politiques les plus influents, quoique dans la forme, dans sa position abstraite, il eût simplement voix délibérative. Il ne faut pas se figurer cependant que l'élément abstrait n'ait revêtu aucune réalité pratique, et que l'on puisse n'en point tenir compte pour caractériser l'action politique du Sénat. Cela serait inexact même pour les époques où le Sénat avait atteint l'apogée de sa puissance, et à plus forte raison pour les époques antérieures. Ce qui montre la réalité pratiqué de cet élément,, c'est qu'il 7 avait effectivement bien des circonstances où les fonctionnaires non seulement arrêtaient les mesures les plus graves sans l'intervention du Sénat, en vertu de la plénitude de leur puissance,, mais où même ils se mettaient en contradiction ouverte avec les intentions déclarées de ce corps et dédaignaient ses décrets ("*) (non esse in aueforitate senatus), sans qu'une pareille manière d'agir fût considérée comme illégale ou nulle, ou même seulement comme blâmable. Lorsque par exemple la passion politique,.

. dit Tite-Live : pesHmo èœemplo, et cet exemple même montre clairement quelle protection donnait Vauctoritas senatus. Les consuls forent amèrement blâmes de ce qu'ils avaient souffert : pide publica dbcipi triàunos, qui senatus auctorUaUm sequuti csstnt.

(*") V. des ex. dans àppiàn. de bello ci*. I, 19. Tite-Live, XL1I, 9- Bubino, l. &, p. 128, note 3 et Laboulayb, p. 34, 96.

CHAP. III. — B. POUVOIR ET LIBERTÉ DANfr LE DROIT PUBL. g 40. 281

inspirait les décrets du Sénat ( 4ê7 )> l'opinion publique, avec sa prépondérance morale, se jetait du côté du fonctionnaire, et celui-ci remportait, dans la forme et moralement, un triomphe sur le Sénat. En dehors de ces cas l'opposition du fonctionnaire du Sénat était difficile; faite dans des vues mauvaises, nuisibles à l'État, elle n'avait aucune chance de succès ( 4 "J. Bien qu'en droit le Sénat n'eût aucune autorité sur lui, les moyens de faire prévaloir ses volontés ne lui manquaient pas. Le premier de tous était (* 69 ) de s'assurer de la coopération d'un magistrat qui, grâce à sa position hiérarchique, pouvait contraindre le récalcitrant. Tels étaient le dictateur et les tribuns vi3-à-vis de tous les fonctionnaires, et le consul vis-à-vis de tous, à l'exception des deux premiers. Si donc le consul même n'était pas in auctoritate senatus, son collègue recevait la mission de nommer un dictateur (*'°). S'il accomplissait son mandat, le pouvoir des consuls était dissous, et par cela même la résistance brisée. S'il ne remplissait pas sa mission, ou si dès le principe il faisait cause commune avec son collègue, le Sénat pouvait s'adresser aux tribuns et les inviter à faire usage de leur droit de contrainte contre les consuls, pour forcer ceux-ci à prendre la mesure réclamée ou i se démettre de leurs fonctions (directement par abdication ou indirectement par

(* 67 ) Par ex. contre Postumius, note 452, ou Metellus. Aub. Vict. de Tir. illust., o. 45 quum per calumniam triumphus ci a Senatu negaretur> de sua senientia in Albano monte triumphavit. Titb-Livb, VII, 17.

(*«*) Comp. p. ex. le conflit qu'eut le consul M. Popillius avec le Sénat. Tite-Livb, XLII, 8-10, 21, 22.

( 4if ) V. en un autre dans Titb-Livb, XLII, 10. Macedoniam deereiuros negant, ni de Jf . Popillio referretur. PottuiantUms deinde 7 ut novoe txereitus scribere, ut tupplementum veteriàus liceret, utrumque negatum est; VII, 1*7 omnique ope impediebant, ne quid dieUtori ad id bellum deeemeretur parareturve.

("•) Titb-Livb, XXX, 24.

la nomination d'un dictateur) ( 4TI ). Les tribuns, comme le consul lui-même» n'étaient pas obligés, en droit» d'accepter cette mission, mais on comprend sans peine qu'ils devaient 4tre tout disposés à s'en charger. Dans les cas extrêmes il restait encore au Sénat la ressource de déclarer le fonctionnaire ennemi de la patrie et de proclamer sa déchéance ("*)• Hors ce cas, le Sénat ne pouvait le démettre de ses fonctions (le peuple lui-même ne le pouvait pas). Si les circonstances ne se prêtaient pas à l'application de ce moyen extrême, si les tribuns refusaient leur concours, il ne restait au Sénat qu'à attendre la fin de l'année et à compter sur une plus grande complaisance de la part du nouveau consul (V. par exemple note 469).

Ces exemples suffisent pour expliquer et démontrer mon assertion sur la force particulière des usages ea droit politique.

Dans quel rapport, quant à leur nombre, les règles de l'usage politique se trouvèrent-elles avec les dispositions du droit public ? C'est la un point que je ne puis établir. Pareille preuve équivaudrait à un exposé de tout le droit public de Rome. Je dois donc me borner à une simple allégation, m'en référant pour le surplus au jugement des personnes compétentes. J'estime que la majeure partie des règles qui recevaient leur application dans la vie publique des Romains, ne faisaient point partie du droit public, mais constituaient des usages publics. Cette circonstance permettait de rendre justice aux besoins changeants de l'époque,

(* 71 ) Tite-Livk, IV, 26 : ut dictatorem dicere consuls* pro potestate vestra cogaiis. Les tribuns durent à l'ordre mentionné ici de la part du Sénat, la possibilité d'étendre leur prc&io contre les consuls. Tite-Livk, V, 9 : et collègue aut fartent, quod eenset senatus aut si pertinadus tendent, dictatorem extemplo dicam y qui eos abire magistratu cogat. Les sources mentionnent souvent des cas de démission forcée. Tite-Livk, V, 31; VIII, •S. epit. 19, etc.

( 47 *) Par exemple Appian. de bello civ. 1, 65.