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sans toujours réclamer le secours du législateur ; mais d'un autre côté, elle rend infiniment pénible la mission de l'historien forcé de suivre le mouvement, de décrire cette croissance et cette décroissance presque ininterrompues, cette expansion et cette concentration des différents pouvoirs, cette fluctuation et ce choc d'éléments divers. Cette flexibilité des usages, cette possibilité juridique de négliger exceptionnellement des règles et des maximes publiques dans des -cas ou leur application aurait été contraire au vrai bien de l'État, évita aux Romains de devoir recourir à une triste nécessité qui s'impose souvent de nos jours; la solution d'un «as isolé, venant à créer un conflit entre les lois existantes et les nécessités du moment, ne les obligeait jamais soit à modifier ou à violer la loi, soit à lui sacrifier complètement une nécessité nouvelle qui faisait son apparition dans la vie.

Nous avions, en étudiant les rapports du droit privé, à montrer l'action restrictive des usages sur la liberté abstraite; dans la matière qui nous occupe, au contraire, nous avons à démontrer que les usages, malgré leur influence restrictive, laissaient à la liberté un champ suffisamment vaste pour s'y mouvoir à l'aise. Réduite dans les premiers rapports, l'influence des usages sur les derniers a été plutôt exagérée. L'état des sources auxquelles nous avons à puiser nos renseignements, leur insuffisance notamment pour tout ce qui est relatif à la vie privée, leur abondance quant à la vie publique, expliquent cette différence. Les juristes qui traitaient du droit privé, excluaient avec raison de leur examen l'élément des usages. Mais celui qui avait à exposer les règles du droit public romain, ne pouvait ainsi se placer exclusivement au point de vue juridique abstrait : il devait embrasser la vie publique dans son ensemble pour en faire l'objet de son étude.

En un mot le droit public était un composé d'histoire et de statistique; le droit privé n'était qu'une théorie abstraite. Pour le premier il s'agit de ne pas perdre de vue le droit abstrait

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dans les usages, pour le second il faut tenir compte des usages dans leur relation avec le droit abstrait.

Noos connaissons maintenant les divers éléments objectifs nécessaires pour caractériser la magistrature; nous ayons étudié sa liberté juridique abstraite d'un côté, et les garanties qui tempéraient et limitaient son pouvoir, de l'autre. Il nous manque encore un élément essentiel pour achever de la peindre, élément purement subjectif : celui de la personnalité du fonctionnaire.

Tout comme ceux du droit privé (p. 134 s.), la plupart des pouvoirs du droit public se manifestent sous des formes larges, élastiques. Ils permettent à celui qui les détient une activité des plus libres; c'est lui-même, c'est sa personnalité qui fixe leur étendue. Ils forment ainsi un contraste frappant avec les pouvoirs publics de l'État moderne qui sont des mécanismes aussi indépendants que possible de la personnalité du sujet et qui, bien que celle-ci varie toujours, doivent produire des résultats constamment identiques : formes étroites, fixes, raides, qui ne s'accommodent pas i la personnalité, mais auxquelles la personnalité doit se plier, dans lesquelles elle doit s'emprisonner. A Rome, au contraire, les résultats, l'objet même des pouvoirs publics dépendent essentiellement de la personne de celui qui les exerce, grâce au caractère particulier que ces pouvoirs ont su imprimer i la personnalité : ils espèrent tout, ils n'attendent rien que de son libre essor. Le génie de leur détenteur les gouverne; leur étendue, leur élasticité permettent au caractère le plus puissant àe se développer à Taise ; comme le vêtement de la fable, ils deviennent étroits dès que le caractère de l'homme baisse. Au point de vue abstrait du droit, tout pouvoir résultant d'une seule et même magistrature, aurait dû se manifester toujours de même, n'importe qui en fût revêtu; dans la réalité, la force morale de celui qui exerçait la magistrature déterminait le pouvoir qu'elle conférait.

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Un caractère faible, timide, irrésolu, n'osait exercer dans tonte sa plénitude la puissance qu'il détenait; il eût été, du reste, incapable de le faire, car le pouvoir exige un courage à toute épreuve et une main de fer. La faiblesse du magistrat compromet l'autorité de la ' magistrature par d'inutiles concessions (*");" elle s'écarte de la latte, et se laisse vaincre si elle l'accepte. Mais vienne un homme aïtier, au caractère vigoureusement trempé, dominant par son propre génie la fonction elle-même, comme il en relève la dignité, la puissance, la majesté! Il ressuscite des droits dont depuis des siècles ses prédécesseurs n'avaient plus osé se prévaloir (* 74 ), il élève des prétentions nouvelles, il en réveille d'autres qui jusque-là avaient été poursuivies sans succès; il rétablit, il rehausse l'éclat de la fonction, élargit

("») V. p. ex. dans Titb-Live, IV, 26, l'attitude des consuls relativement au/ttf prensionis réclamé par les tribuns. Si à cette époque d'autres hommes avaient été revêtus de cette fonction, ils auraient certes repoussé comme elle le méritait cette prétention arrogante des tribuns. — Quelle différence dans la manière dont plusieurs consuls usaient de l'autorisation que leur avait donnée le peuple ou le Sénat de conclure la paix! Quelquesuns concluaient le traité sur les bases qu'ils jugeaient convenables, sans réserves et sans en référer d'abord au Sénat (Y. les ex. dans Rubimo, /. c, p. 267, 268), d'autres n'osaient faire usage de leurs pleins pouvoirs, mais réservaient au peuple la décision finale. Titk-Livb, XXX, 43, 44.

(474) Titb-Livb, XXVII, 8, donne ici un exemple très-intéressant. Le Jlamen dialis avait de toute antiquité droit de séance et de vote au Sénat ; pendant plusieurs vies d'homme, il n'avait pas été fait usage de ce droit ob indignitotem priorum Jtominum, jusqu'à ce qu'une personnalité respectée et résolue revêtit cette charge et osât faire usage de ce droit. Il triompha de l'opposition qui lui fut d'abord opposée. Avec ce seul droit reconquis, le caractère même de la fonction fut infiniment relevé. Mais il n'y avait qu'une voix, ainsi que le rapporte Titb-Livb, pour proclamer que la personnalité seule du fiamen dont il s'agit, avait décidé la question {maçis sauctttate vitœ, quam sacerdotti jur$ rem obtinuUse). V. aussi l'exemple de Scipion. Titb-Livb, XXXVIII, 55, in f., de César, Suétonb, Caesar, 20.

son envergure, et pendant de longues années ensuite, ses successeurs récoltent les fruits du passage d'un tel homme dans une magistrature d'un an. Qu'était, par exemple, la la censure, lors de son introduction? Et qu'on la voie un siècle plus tard ! Qui l'a rendue si puissante ? L'appui, le concours du législateur ? Non, le seul pouvoir de la personnalité. Chaque fois qu'un caractère viril s'empara de ces fonctions, si anodines à leur début, il étendit, il élargit leur action. Aucune loi n'aurait pu créer une pareille institution : nulle ne put la maintenir lorsque lés anciens censeurs disparurent. L'intrépidité, la sévérité, le sérieux moral des censeurs, leur propre dignité, qui étaient leurs titres à la faveur du peuple, formaient la moelle de l'institution, qui y puisait sa force, son pouvoir, sa raison d'être. Nous disons aujourd'hui que la fonction fait l'homme; pour le monde romain, on peut retourner l'adage : C'était l'homme qui faisait la fonction (* 78 ).

J'ai dit plus haut que le pouvoir de la fonction se réglait essentiellement d'après la force morale de celui qui en était revêtu. Cette assertion se trouve absolument confirmée par le rapport des divers pouvoirs publics entre eux. Ce qui précède aura déjà établi qu'il y avait là un champ fertile de conflits de toutes espèces. En effet, les domaines des divers pouvoirs composés d'éléments politiques si hétérogènes, s'entrecroisaient étrangement ; leurs limites étaient souvent très peu déterminées, et même leur champ d'action fondé sur une

(47 B) Titb-Lîvr IV, 8, attribue aux patricien* lors de l'introduction de la censure, cette réflexion : ftUurum... ut mox opss eobum, qui prabeS-

8BNT, IPSI HONORl JUS MAJB8TATEMQUR ADJICKRKNT- Caton était Un homme

de cette trempe: la considération de sa personnalité lui donna la victoire sur tous ses concurrents influents, (Titb-Livb, XXXIX, 40, 41), et il répondit à l'attente (ibid. c. 44). Quelquefois cependant l'énergie dégénérait aussi en audacieuse obstination comme chez Appius Claudius. Titb- Livb, IX, 83, 84.