CHAP. III. — C. IMPORT. HI8T. DU 8Y8T. DB LA LIBERTÉ

Il est incontestable que des idées et des considérations très diverses, telles que l'intérêt du bien public, celui de la moralité, — peuvent prévaloir dans la création législative d'un rapport de puissance. Mais juridiquement parlant, l'influence que de pareilles idées tendent à exercer, ne consiste point à mêler à ce rapport un élément qui lui est étranger, qui changerait qualitativement son objet, lequel reste toujours le pouvoir de la volonté; elles ne peuvent faire autre chose que venir se juxtaposer aux rapports juridiques en se serrant contre eux pour en resteindre la portée ou en comprimer l'étendue. La conception morale d'une seule et même institution varie étrangement suivant les époques ; les changements qui s'y introduisent peuvent modifier tout l'aspect juridique de l'institution. Juridiquement parlant, l'on ne peut formuler ce fait autrement que par cette expression : la diversité dans la somme du pouvoir contenu dans l'institution. Ainsi les différences de l'ancien droit avec le droit actuel au point de vue de la tutelle comme à celui des rapports du père vis-à-vis de ses enfants, du mari vis-à-vis de sa femme, se réduisent, lorsqu'on veut les qualifier juridiquement, à une différence quantitative du contenu potentiel de ces rapports, et à l'introduction d'un pouvoir rival (celui du mineur, de l'enfant, de la femme). Ce serait faire preuve d'ignorance de dire que ces rapports ne sont plus des rapports de puissance, et que l'idée prosaïque du pouvoir a cédé devant une idée plus noble, ou s'est alliée à une idée plus élevée inconnue aux Romains.

Que l'on ne perde jamais de vue que le but du rapport n'est pas toujours dirigé vers l'utilité propre de l'ayant-droit. Lé fonctionnaire ne détient pas son pouvoir pour lui-même, il le détient dans l'intérêt de l'État. Socgerait-on à lui contester, pour ce motif, le pouvoir, dans toute son étendue ? Le tuteur de la Rome antique doit veiller aux intérêts de son pupille; des dispositions étaient prises, qui le forçaient à remplir ce devoir (postulatio suspecti tutoris, actio rationibus

294 LIV. II. — I e PART. — TITRB II. — TENDANCES FONDAMENTALES.

dis tr aliénais t infamie) ("*). Cependant, maigre ces restrictions, la tutelle était définie : jus ac potestas in capite liber o. C'est ainsi que le droit actuel peut ne confier au père une puissance sur les enfants que dans l'intérêt de leur éducation, et l'empêcher, par des institutions de diverse nature, d'en faire un autre usage. Cette puissance, il est vrai, est essentiellement restreinte, quand on la compare avec celle de la patria potestas romaine. On ne peut cependant la définir autrement que comme une puissance qui a telle ou telle étendue, qui est soumise à telles ou telles restrictions, etc. — Le pouvoir se concilie fort bien avec un devoir simultané. Le fonctionnaire, le tuteur ont un pouvoir, mais ils ont le devoir d'en user dans l'intérêt de l'État, du mineur. — Cette proposition n'a rien qui répugne à nos idées actuelles.

Mais où la conception romaine antique se sépare de nos idées actuelles, c'est qu'elle ne parvient pas à réunir le pouvoir et le devoir dans la même personne.

Les trois détenteurs de pouvoir nommés ci-dessus, le magistrat, le tuteur, le père, sont, dans le droit ancien, autorisés; aucun d'eux n'est en même temps obligé. Sans doute le pouvoir des deux premiers ne leur est donné que dans l'idée qu'ils en useront, non pour eux-mêmes, mais pour le véritable bien de l'État. et du mineur; en quittant leurs fonctions ils doivent rendre compte de leur gestion et s'attendre à des peines sévères, en cas de violation de leurs devoirs. Loin donc d'être étrangère au rapport, l'idée du devoir en est, au contraire, le régulateur. Mais ce qui est romain, c'est l'invisibilité de ce régulateur, c'est cette circonstance que l'idée du devoir ne peut être exprimée pendant la durée tout entière du rapport, qu'elle doit attendre pour trouver satis-

("*) Uact. tuUlae n'appartient qu'à une époque postérieure, comme je le prouverai ailleurs.