HAP. III. — C. IMPORT. HIST. DU STST. DE LA LIBERTÉ

faction que ce rapport ait pris fin. Ce n'est pas l'idée du devoir en elle-même que les Romains repoussent, c'est son existence simultanée avec l'idée du pouvoir que seule ils rejettent. La partialité avec laquelle l'esprit romain & de toute antiquité conçu la notion du pouvoir, l'image grandiose qu'il s'en faisait, me paraissent la seule explication possible de Cette incompatibilité qu'il a créée entre ces deux idées. Détenteur du pouvoir, je ne puis être soumis à personne dans la sphère -de celui-ci : or, je serais soumis à un autre si j'étais obligé •envers lui, puisque cet autre aurait sur moi un pouvoir juridique, pourrait m'actionner, me contraindre. L'étendue illimitée •du sentiment du pouvoir est l'élément romain spécifique, passager, du droit privé antique de Rome. L'exagération de ce sentiment n'attendit pas pour éclater la chute de Rome. Ce fut à Rome même et dans les derniers temps de la république, que se produisit la réaction.

Après avoir reconnu l'idée du pouvoir comme le véritable principe du droit privé, nous pouvons proclamer le droit ancien : le triomphe de l'idée abstraite du droit privé. Cette idée a voulu s'essayer dans toute son indépendance, sans frein ; elle a voulu tenter l'épreuve de sa possibilité pratique. La raison du succès de cette tentative se trouve dans des conditions qui se sont rencontrées à Rome, mais qui ne se reproduisent pas partout. Ces conditions, de même que la possibilité pratique d'une poursuite aussi excessive du pouvoir, sont venues à cesser plus tard. Ce qui pouvait et devait mourir avec le temps, sans que le résultat acquis dût se perdre pour la postérité, c'est l'élément purement romain, propre à l'époque. Partout où une idée importante est découverte, elle doit, pour arriver à une existence et à un règne pratiques, passer par une phase d'intolérance et de rudesse ; une époque postérieure réduit aisément l'exagération à ses justes limites.

Ne déprécions pas le mérite de ce travail. Il ne s'agissait pas seulement de créer, il fallait encore faire valoir ce qui

avait été créé. La vie n'est pas favorable aux abstractions juridiques : si la conception juridique vient i s'engourdir, elle court le risque de confondre la réalité et l'usage avec le droit, comme le fait la conception vulgaire. La distinction rigoureuse entre l'usage et le droit est une des meilleures pierres de touche pour la spontanéité des conceptions juridiques : elle suppose une activité et une tension incessantes du pouvoir d'abstraire, l'émancipation de l'esprit des phénomènes extérieurs. Là, où cette distinction est rigoureusement conçue et pratiquement maintenue, comme dans le droit romain, la formation du droit coutumier rencontre de grand» obstacles; dans le cas contraire, lorsque des brouillards obscurcissent les notions du droit et de l'usage, le droit coutumier s'implante sans efforts.

La différence entre les formes abstraites de la liberté, leur conception juridique d'une part, et leur apparition réelle, leur conception morale . naturelle dans la vie, de l'autre, a déjà fait l'objet de remarques nombreuses.

Si nous transportons maintenant, et à mon avis nous ne pouvons faire autrement, notre système abstrait de liberté au début de l'histoire du droit romain, nous rencontrons ce phénomène étonnant, que ce système y a fleuri pendant plusieurs siècles sans changement, et — ce qui est décisif — bien que l'esprit qu'il avait dans l'usage fût tout autre. Quelle que fût la forme que les divers pouvoirs du droit public et du droit privé prenaient dans la pratique, quelles que fussent les voies qu'ils suivaient et qu'ils devaient suivre, la conception abstraite ne constatait là qu'un simple fait. Entre le droit abstrait et la réalité de la vie, entre la conception juridique abstraite et la conception morale naturelle, il y avait un abîme.

, L'usage, eût-il subsisté, à Rome, des siècles durant, serait resté ce qu'il était : un pur usage. Les restrictions qu'il imposait et réalisait en fait, la forme qu'il donnait aux institutions juridiques pures, les institutions positives qu'il

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avait lui-même produites, étaient autant de faits que tous connaissaient et respectaient, mais auxquels, malgré tout, on refusait une importance juridique. Le caractère juridique abstrait des rapports de puissance put ainsi se maintenir sans changement dans sa pureté originaire et idéale. La vie pouvait les transformer ; leur manifestation pratique, les idées morales et politiques, ainsi que les puissances de fait qu'ils mettaient en mouvement, pouvaient se modifier, — l'idée abstraite, restait immuable tant qu'une loi n'introduisait pas de changement. Cette immutabilité fixe du droit abstrait, n'avait aucun inconvénient pour la vie; d'une part, les formes abstraites s adaptaient à toutes ses fluctuations, d'autre part, la vie elle-même, par la richesse de ses moyens et de ses forces, pouvait facilement imposer ce qui était nécessaire, sans modifier le droit lui-même. Cette situation ne put se soutenir quand ces forces eurent perdu de leur vigueur : et le droit fut amené à se modeler sur elles.

Le droit ancien avait abandonné le commerce juridique à lui-même; il allait jusqu'à lui refuser le concours de certaines dispositions subsidiaires, complétant l'autonomie. Chaque acte juridique particulier qui était conclu, devait, outre son contenu matériel, renfermer l'ensemble des règles d'après lesquelles il voulait lui-même être jugé; la lex contractas concrète devait remplacer la lex de contractibus abstraite. Une phase analogue a partout précédé la formation du droit positif, mais partout aussi s'y reproduit une institution qui a pour but de le rendre possible — l'emploi des formulaires. A mesure que le droit positif se développe, l'importance des formulaires diminue. Dans la période présente, ils jouaient encore un grand rôle à Rome.

Pour toutes espèces d'affaires il y avait des formulaires déterminés, élaborés avec le plus grand soin (actiones, le g es rerum vçndendarum, etc.)("°) qui, subissant sans cesse

(***) On mentionne en particulier les Manilianae venaîium vendendarum

l'épreuve de la vie, continuellement corrigés et amendés, avaient acquis une utilité remarquable. L'usage de ces formules n'avait rien d'obligatoire; si une affaire surgissait» présentant un caractère nouveau, une formule s'élaborait, lui traçant d'avance une voie déterminée. Il dépendait de l'appréciation individuelle d'y recourir. Les stipulations qu'elles établissaient, se fussent-elles représentées tous les jours, ne valaient que comme expression de la volonté du contractant : l'on ne pouvait donc considérer comme éléments du droit, la somme des matières juridiques qui y étaient accumulées. Elles avaient néanmoins, pour le droit lui-même, la plus haute importance : le droit positif y trouvait ses précurseurs, ses succédanés, ses premières origines. Là déjà, se trouvait résolue la tâche que cette partie du droit avait à réaliser: la classification des divers actes juridiques, et particulièrement la séparation des divers contrats, l'invention et l'expression exacte de règles juridiques conformes à la nature propre de leurs diverses espèces. Lorsque plus tard la science et la législation (notamment le droit prétorien), s'appliquèrent à la formation du droit positif, elles trouvèrent dans ces collections une mine précieuse, où elles purent puiser bien des choses sans devoir les modifier, et nous avons tout lieu de croire qu'elles mirent ces premiers travaux

leget. Cic. de orat. 1, 58 § 246. Varron de re rust. 2, 5. Caton et Vajlrom rapportent à chaque passage de leur ouvrage de re ruetica, où ils mentionnent un contrat quelconque, par ex. la Tente d'esclaves, de bétail, de la récolte de vin, l'entreprise des travaux, etc., les formules qui les concernent. 11 y avait aussi des formulaires fixes pour les contrats que l'État avait à faire, par ex. la mise en adjudication de travaux publics, l'affermage d'impôts, etc. Parmi les principes postérieurs du contrat de louage, le droit du fermier à la remùsio mercedU pour ccuut paraît s'être formé d'abord dans les anciennes leget censoriae. Comp. Cic. de prov. cons., 5

§ 12: is, guifrui publtco non potuit per hoetem, dic tboitur ipsa. legs

CBN80BIA. POLTB., VII, 17, 5.