EXAMEN JURIDIQUE DU SYSTÈME

Du point de vue juridique, des difficultés surgissent nécessairement à cause du principe même qui est à la base du système. En effet, l'Etat, les départements, les communes, personnes morales de droit public, entrent comme actionnaires dans des sociétés privées et entendent se soumettre aux règles habituelles du droit commercial. Il y a donc là une tentative de rapprochement de deux &omaines jusqu'ici fortement séparés l’un de l’autre : le domaine du droit public et celui du droit privé.

Chacun de ces domaines, au cours de son évolution particulière, s’est fortifié isolément, comme entre des cloisons étanches, sans jamais s'arrêter à l’idée qu'ils pourraient un jour être amenés à se mêler tous deux plus intimement, au delà des moindres rapports, absolument indispensables, qui les auraient régis jusqu'alors. Ce rapprochement ne pouvait se produire sans heurter des principes fondamentaux de l’un ou de l’autre domaine et sans appeler nécessairement des dérogations plus ou moins profondes à ces principes.

Ces dérogations, ces difficultés feront l’objet de l’examen juridique auquel nous allons nous livrer ; nous le diviserons en deux parties : critiques soulevées par des règles de droit public, critiques soulevées par des règles de droit commercial,

SECTION I. — Critiques du système motivées par des règles de droit public

Toutes les difficultés soulevées dans cet ordre d'idées peuvent se ramener à une seule question, essentielle, celle de savoir si les personnes publiques ont une capacité suffisante pour être actionnaires et administrateurs de sociétés. Nous allons examiner la question et pour cela rechercher si de telles fonctions ne sont pas en contradiction avec le statut légal de ces personnes, ou avec tout autre principe du droit public qui conditionne leur activité.

Trois sortes d'arguments ont été soulevés pour dénier aux personnes publiques le droit de participer activement à des sociétés commerciales :

a) On a invoqué tout d’abord le silence des textes qui fixent le statut de ces personnes.

Pas plus la Constitution de 1875 et les lois subséquentes en ce qui concerne l'Etat, que la loi du 5 avril 1884 en ce qui concerne les communes ou que celle du 9 avril 1891 en ce qui concerne les départements, aucun texte n'autorise d’une façon générale ces personnes à faire du commerce ou de l’industrie sous une forme quelconque. De ce silence, on a déduit leur incapacité pour de.tels actes, prétendant qu’il y avait incompatibilité entre l’acte de commerce et la puissance publique. Bien plus, des articles 133 et 134 de la loi municipale de 1884, qui énumérant les recettes du budget communal ne prévoient aucune recette d’exploitation ou de régie, mais au contraire les produits des concessions d’eau, on a déduit que si la commune pouvait être propriétaire, elle ne pouvait exploiter directement, mais devait avoir recours obligatoirement à la concession.

b) La principale objection est tirée de ce qu’on appelle le principe de la « spécialité des personnes morales ». D'après le système traditionnel de la fiction, les personnes morales sont des êtres fictifs créés de toutes pièces par le législateur pour faciliter le fonctionnement de certains groupements. Il y a des personnes morales privées créées dans un but lucratif, telles

les sociétés commerciales, et des personnes morales publiques créées en vue du fonctionnement d’un service public ou tout au moins dans un but d'intérêt général. La capacité de ces personnes est limitée à ce but ; elles ne peuvent rien faire en dehors de l’objet même pour lequel elles ont été créées par la loi.

Ainsi l'Etat est né de la nécessité de défendre les intérêts généraux d’une collectivité : liberté des individus, sécurité à l’intérieur et à l’extérieur, salubrité, ordre public. Il a reçu dans cette intention un outillage politique et administratif, notamment des règles financières qui ne sont d’aucune utilité, voire même gênantes, pour l’exercice de fonctions industrielles. Les départements, les communes ont été aussi créés avec des attributions administratives — attributions de police pour la plupart — destinées à sauvegarder certains intérêts locaux d'ordre très général.

Aucune de ces personnes n’a reçu d'organisation économique parce qu'aucune d’entre elles n’a été faite pour assumer des fonctions de cet ordre. Elles ont exclusivement des droits et des devoirs de puissance publique et le principe de la spécialité ne saurait leur permettre, dans l'intérêt de l’ordre public même, d'assumer des obligations ou d’acquérir des droits de simple commerçant, de simple industriel.

c) Enfin, la troisième objection repose sur le principe de la loi des 2-17 mars 1791 déclarant qu’ « il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession qu’elle trouvera bon ». Ce principe fondamental ne devait subir d’entorse qu’au nom de l'intérêt général et du fait notamment des monopoles d'Etat.

Mais, dans les lois récentes que nous avons étudiées ici, il est arrivé que, en dehors de tout monopole déclaré, la personne publique s’est plu à apporter dans certaines branches d’activité des conditions exceptionnelles d’exploitation. On a fait justement remarquer qu’elle a à sa disposition la fortune des contribuables. «Elle peut jeter dans la lutte industrielle le poids de la:richesse collective et modifier artificiellement les conditions économiques résultant d’un régime de libre concurrence (1) ».

(1) G. Louis-Jaray : Questions pratiques, 1903, CID?

Ainsi, pour la construction des habitations à bon marché, elle peut, par des exemptions d'impôts ou de taxes, par des diminutions de prix des loyers, ruiner les efforts des particuliers. Par ailleurs, dans les lois du 16 octobre 1919 et du 27 mai 1921, dans le projet des mines de potasse d’Alsace, l'Etat et les collectivités secondaires se sont associés à des particuliers, s’arrogeant des pouvoirs exorbitants sur les tarifs et les prix des marchandises produites, tarifs variables parfois selon la catégorie d’acheteurs auxquels elles sont destinées.

Cette situation, a-t-on dit, est contraire aux dispositions de l’article 419 du Code Pénal punissant d’amende ou de prison « tous ceux qui par des voies ou moyens frauduleux quelcon- « ques auront opéré la hausse ou la baisse des prix des « denrées ou marchandises au-dessous des prix qu’aurait « déterminé la concurrence naturelle et libre du commerce ».

Le principe de 1791 enfin, du fait d’exceptions trop facilément consenties, ne semble plus qu’un vain mot. Les municipalités l’ont plus largement encore entamé en opérant dans de nombreux cas une municipalisation sous forme d’ « économie mixte ». Encore tire-t-on argument d’un arrêt du Conseil d’Etat qui, dans les conclusions du Commissaire du Gouvernement Romieu, condamne pareille pratique : « Les conseils municipaux ne peuvent, « en principe », exercer un commerce ou une industrie : d’abord parce que cela constitue une modification au régime économique de la liberté du commerce et de la libre concurrence auquel le législateur seul peut porter atteinte ; ensuite parce qu’il n’est pas sans inconvénient d'engager les finances communales dans les hasards d’une entreprise commerciale. (1) ».

Telle est l’argumentation tripartite qui, si elle était irréfutable, tendrait à dénier aux communes, aux départements et à l'Etat toute capacité juridique de se livrer directement au commerce et à l’industrie, soit par voie de régie directe, soit plus particulièrement par voie de souscription d’actions dans des sociétés. Mais nous allons voir qu'il est relativement aisé de répondre aux objections soulevées.

(1) Cons. d'Etat, 1% février 1901, aff. Descroix, etc. Conclusions de M. Romieu ; Pand. franc. pér 1904: 1:33,

a) Tout d’abord il paraît arbitraire de conclure du silence des textes généraux à l'incapacité juridique des personnes publiques en matière de commerce ou d'industrie. Il est en effet un grand principe de droit posé par l’article 1123 du Code Civil qui déclare que « toute personne peut contracter si elle n’en est pas déclarée incapable par la loi ». C’est la règle pour les personnes physiques et aussi pour les personnes morales. Du silence de la loi il faut donc déduire non pas l'incapacité mais la capacité, et ceci d’ailleurs cadre bien avec le principe élémentaire admis en jurisprudence que « la loi se charge d'organiser les incapacités » et que, lorsqu'elle se tait, c’est donner à tout le monde la faculté d’agir.

En faveur de cette solution, les législations étrangères nous offrent de nombreux exemples. Il en est ainsi en Belgique où cependant la législation repose sur les principes de notre Code Civil ; ainsi encore dans la loi italienne de 1903. Il est inadmissible que notre droit se soit isolé au milieu du grand courant législatif international sans seulement préciser son point de vue particulier s’il eut conçu différent du point de vue général.

A l’objection particulière tirée de l’article 133 de la loi de 1884, ilest facile de répondre que toutes les concessions sont temporaires et se terminent par l’exploitation en régie, que, d’autre part, une faculté de rachat est toujours prévue en cours de concession. Il n’est pas défendable, par conséquent, que dans cet article la loi n’ait voulu admettre comme procédé d'exploitation municipale que le mode de la concession. Quant à l’incompatibilité entre l’acte de commerce et la puissance publique, elle ne peut se soutenir en face de la multitude de textes qui obligent l'Etat, par exemple, à des actes de commerce, ne citerait-on, entre cent autres, que le fait pour lui d'assumer, comme un simple magasinier, les aléas du commerce des porcelaines ou des tapisseries.

Du silence général des textes, on doit donc conclure à la capacité juridique des personnes publiques en vertu de l’article 1123 du Code Civil qui dit que la capacité est la règle et l'incapacité l'exception. En concordance avec ce point de vue, il existe d’ailleurs de très nombreux textes particuliers qui confèrent aux communes, aux départements. et à l'Etat le droit

hs Spa ou À

rade

ie

d'exercer tel commerce ou telle industrie (1). Ils sont comme la confirmation de notre argumentation.

b) Que penser de l'argument plus sérieux de la « spécialité des personnes morales » ?

Cette théorie est rattachée soit à l’idée de fiction que nous avons exposée avec l’argument lui-même, soit à une analyse de la personnalité morale, C’est ce que M. Michoud expose en disant que, s’il est vrai que la personnalité juridique est une et entraîne la capacité générale, la propriété entre les mains d’une personne morale « prend un. aspect spécial. Elle ne peut être employée qu’à un ou plusieurs buts déterminés ». L'Etat, les communes et les autres personnes morales, dit-il, « ne doivent pas employer leurs droits pour autre chose que les intérêts collectifs en vue desquels ces droits leur sont donnés ».

Ainsi M. Michoud conserve la notion de spécialité, mais il la réduit à un minimum d’application : il avoue, en effet, impossibilité d'y soumettre l'Etat souverain ; il reconnait d’autre part que, dans notre législation, aucun texte n’énumère limitativement les « intérêts collectifs généraux ». En ce qui concerne cette notion, nous remarquerons que c’est une mesure de police, inaugurée en matière de dons et legs contre les possibilités d’accroissement des patrimoines religieux. Si l’on abandonne le système de la fiction, il est certain que pareille notion ne peut subsister ; mais, même en conservant celte idée qui lui est favorable, les personnes morales peuvent être assimilées aux personnes physiques, en vertu même de la fiction invoquée, et de même que tous les êtres physiques, quoique profondément différents, jouissent d’une personnalité juridique égale, de même les personnes morales, quoique incarnant des individualités diverses, doivent jouir d’une personnalité juridique égale. Les personnes morales, surtout les communes et l'Etat, sont préposées à la satisfaction des intérêts de la collectivité humaine ; or, il n’existe pas entre les droits de la collectivité et les droits de l'individu une limite ou une séparation absolue, Ainsi l’idée même de fiction se concilie avec l’idée de pleine capacité juridique des personnes morales.

(1) Bouvier, op. cit., pages 202:20)7.-

Telle est la solution qui rallie les opinions autorisées de MM. Hauriou, Aubry et Rau, Lyon-Caen.

D'autre part, la Cour de Cassation repousse toute idée de spécialité et s’en tient au principe général de la capacité.

Et si l’on était décidé malgré tout à concéder la spécialité aux établissements publics et aux personnes morales en général, il faudrait à notre avis la refuser avec M. Planiol à l'Etat et aux communes, les deux collectivités publiques absolument nécessaires à la vie du pays : « Les autorités qui les représentent, dit M. Planiol, doivent posséder des pouvoirs suffisants pour donner satisfaction à tous les besoins généraux ou locaux, quelques variés qu’ils soient ».

Enfin, cette idée de spécialité a été battue en brèche par deux lois très importantes : celle du 22 mars 1890 qui a créé les syndicats de communes, personne morale qui pourra être chargée de plusieurs services intercommunaux de natures très diverses ; celle du 9 avril 1898 sur les chambres de commerce qui leur reconnaît une compétence générale des plus variée (art. 11, 14 et 15).

Le principe de spécialité ne doit donc être considéré que comme une arme de police désuète, incapable de s’opposer à l’activité commerciale ou industrielle des personnes publiques.

c) Le principe de la liberté du commerce et de la libre concurrence aura-t-il plus de poids comme objection ? Il ne semble pas, car ce principe de 1791 ainsi que l’article 419 du Code Pénal apparaissent à l’heure actuelle comme bien vieillis et considérablement diminués dans leur portée à la suite des nombreux textes qui les ont manifestement violés.

L'Etat s’est réservé pour lui-même un bon nombre de monopoles qu’il est inutile de citer ; il en a attribué d’autres à des personnes morales comme les chambres de commerce ou la Banque de France et davantage encore au profit des communes. Les lois récentes que nous avons étudiées dans la première partie de cette étude nous offrent les tout derniers exemples de ces « atteintes légales » au principe de la liberté du commerce et de la libre concurrence et montrent leur évolution croissante. Tout au contraire, il semble que tous ces actes d’étatisation ou de municipalisation peuvent être consi-

dérés à juste titre comme des mesures d'application du principe invoqué à leur encontre. Si du point de vue juridique on assimile Iles personnes morales publiques aux personnes morales privées, il est tout naturel que les unes et les autres se livrent également au commerce et à l’industrie.

Il est certain que les personnes publiques poussent au monopole de par les conditions particulières qu’elles apportent à l’exploitation ; maïs la validité des trusts et des syndicäts au point de vue juridique est suffisamment reconnue aujourd’hui en droit français, et l’on pourrait citer en exemple l’arrêt de la Cour de Cassation qui valide une convention entre les producteurs de « Phosphates du Centre » (1) ; l’arrêt de la Cour de Grenoble qui déclare licite le trust de la « Céramique de l'Isère » (2). La Cour de Paris, enfin, a décidé qu’un syndicat d’éditeurs peut fixer un prix au-dessous duquel les détaillants ne doivent pas vendre des livres au public ; elle pose ainsi le principe de la légalité d’une entente entre producteurs portant formellement atteinte à la liberté du commerce (3). On lit notamment dans les considérants le passage suivant « attendu que la coalition prévue par l’article 419 du Code Pénal paraît, tout au moins depuis la loi de 1884 sur les syndicats professionnels, n'être délictueuse et punissable qu’autant qu’elle est accompagnée de manœuvres frauduleuses et que ces manœuvres ont, en influençant les cours, opéré la hausse ou la baisse ».

Ainsi l’article 419 est écarté aussi souvent que possible et en fait la jurisprudence valide ou non les trusts selon ‘qu’ils sont bons ou mauvais, selon leur résultat et leur but économiques.

Si d’autre part on rappelle ici, cé que nous avons établi au début de cette étude, que certaines entreprises, certaines richesses ne peuvent être pratiquement exploitées sous un régime de libre concurrence — comme les fournitures d’eau, d'éclairage, d’énergie électrique, etc. — la question se ramène

(1) Cass. 12 juillet 1892 ; D. P. 1893, 1, 390.

(2) Gren., 1% mai 1894 ; D. P., 1895, 2, 221.

(3) Trib. com. Seine, 3 mai 1901 : affaire du Syndicat des Libraires- Editeurs de France, confirmé en appel par Paris, 14 janvier 1902 ; D. P. 1902, 2, 297. ;

à celle-ci : il s’agit de choisir entre un monopole public ou

mixte et un monopole privé.

Mais ceci est une question en majeure partie d'ordre économique. Nous nous contenterons de conclure ici cet examen juridique en disant que, du point de vue juridique pur, en toute logique, rien ne semble découler ni des textes, ni des principes du droit public pour dénier aux personnes morales publiques la capacité de se livrer au commerce ou à l’industrie (1).

A l’appui de notre conclusion, nous citerons encore le Conseil d’Etat lui-même qui, bien que favorable à l'incapacité jurisprudentielle des communes, admet cependant des « circonstances exceptionnelles » qui justifient une dérogation à cette théorie, notamment : l’absence ou l'insuffisance de l'initiative privée ; l’existence d’un monopole de fait, quelquefois même, sans aucun motif rationnel, il admet la capacité juridique publique à propos de carrières, de théâtres, etc...

Ainsi les objections soulevées contre la capacité juridique des personnes morales ne résistent guère à un examen rationnel.

Nous verrons plus loin que les obstacles rencontrés du fait des règles de droit commercial sont beaucoup plus sérieux et méritent un examen plus approfondi. Mais du moins la controverse que nous venons d’exposer et les objections de droit public soulevées expliquent-elles l’appréhension qu’éprouvent certains corps officiels, le Conseil d'Etat notamment, à voir entrer des personnes publiques dans des sociétés de droit privé. Et, mieux encore, elles auront contribué à fixer l’attention sur cette activité nouvelle des collectivités publiques et provoqué de sérieuses réflexions sur les règles de droit publie qu’il convient de mettre en relief pour protéger cette catégorie spéciale d’actionnaires.

(1) Pour ce qui est du côté économique de la question, nous avons dit, au début de cette étude et dans certaines conclusions partielles, notre opinion au sujet de l’infériorité générale des personnes publiques sur les personnes privées. Nous rappelons ceci en insistant bien sur ce fait que les deux points de vue, économique et juridique, sont entièrement différents et que nos-deux conelusions ne sont par là même nullement contradictoires,

y di

æ— jdi —

à + Û d à 2e Parmi celles-ci figure en haut rang l’autorisation qui devta permettre aux collectivités de souscrire et de se procurer les ressources nécessaires. Cette règle peut se résumer ainsi

1° Au cas d'acquisition à titre gratuit, il y aura lieu à l'autorisation habituelle ; .

2° Au cas d'acquisition à titre onéreux d’actions émises, c’est un simple acte civil qui consiste à faire fructifier le patrimoine ; l’autorisation est utile malgré tout étant donnée la gravité de l’opération ;

3° Enfin les collectivités peuvent faire acte de commerce en participant comme fondateurs à la constitution d’une société, ce qui nécessitera une autorisation.

L'autorisation sera donnée à J’Etat par une loi, aux autres collectivités par un décret rendu en Conseil d'Etat, ou par simple décision préfectorale, selon les règles du droit commun en matière de tutelle administrative.

Il est enfin un cas particulier prévu dans un projet de décret relatif au Rhône (art. 51) et qui a donné lieu à certaines observations du Conseil d'Etat dans sa séance du 2 août 1924 : c’est le cas où on voudrait réaliser ultérieurement des ententes avec d’autres sociétés, ou engager le capital dans d’autres entreprises ; l'Etat responsable financièrement de la gestion de la société ne peut admettre que de telles ententes se réalisent sans son autorisation expresse, et cette autorisation devra être une chose différente de l’adhésion de ses représentants dans les votes des Assemblées Générales et du Conseil d’Administration. |

Moyennant cette autorisation, et un peu en contre-partie, il est une autre règle de droit public qui permettra de garantir que les collectivités publiques seront des actionnaires honnêtes et solvables.

Les sommes nécessaires aux collectivités pour souscrire pourront être inscrites d'office à leur budget, selon le droit commun en matière de dépenses obligatoires.

C’est cette même considération qui permet de stipuler que la vente d’office des actions non libérées ne pourra s’appliquer aux titres possédés par les départements et les communes car,

d'une part, ces titres sont légalement insaisissables et, d’autré part, le seul fait de l'engagement pris par la personne morale permet d’assimiler la charge financière intégrale que comporte cet engagement à une dépense obligatoire qui doit être inscrite d'office au budget par l’autorité chargée de la tutelle de la personne morale intéressée.

Telle est la situation juridique qui ressort pour les collectivités actionnaires des règles du droit publie : pas d'incapacité proprement dite ; mais, étant données leur nature particulière et la responsabilité qu’elles assument du fait de leurs fonctions naturelles, certaines règles destinées à les protéger contre les aléas des entreprises commerciales et industrielles auxquelles elles participent.

Ici, les principes fondamentaux du droit public sont sauvegardés et, moyennant une interprétation très légèrement élargie, ils sont encore aptes à diriger les collectivités publiques dans le domaine économique. Nous allons voir qu’il n’en est pas de même des règles du droit commercial et que cette immixtion de corps publics dans des sociétés privées n’a pu se faire que grâce à de irès importantes dérogations APRORLSES au droit privé.

SECTION II. — Critiques soulevées par des régies du droit commercial

Les difficultés provenant de l’application des règles du droit commercial tiennent toutes à l'existence d’une différence fondamentale entre l’esprit qui a guidé le législateur de 1867, lorsqu'il a fixé le statut des sociétés anonymes, et celui qui a présidé à la création des sociétés d’ « économie mixte ».

D’après le droit commun, les sociétés par actions ont servi à procurer aux grosses entreprises les capitaux qui leur étaient nécessaires. Au moyen d’un titre doté d'avantages très précieux : limitation du risque au montant de l’action, grandes facilités de cession, faible valeur nominale, on a atteint toutes les couches de l’épargne. Tous les milieux sociaux ont apporté, chacun dans la mesure de leur épargne, de puissants

moyens financiers à des entreprises industrielles ou commei. ciales et la législation des sociétés anonymes n’a eu pour but que d’édicter certaines garanties au profit de la foule anonyme des actionnaires, afin de sauvegarder avant tout une institution si utile à la production et de l'empêcher de sombrer dans le discrédit.

Ici donc l’esprit de la loi est d’attirer d'énormes capitaux et pour cela de les protéger. Cette conception ne repose plus comme dans les sociétés par intérêt sur l’intuitus personnæ, garantie liée à la personne. L’action revêt un pur caractère de valeur marchande et sous le couvert de l’anonymat circule le plus souvent librement de main en main, sans considération des personnes qui l’acquièrent successivement.

La société anonyme apparaît ainsi, en général, comme une affaire ayant un capital déterminé, réparti entre une masse d'actionnaires qui n’ont en vue que leur profit.

Or, les sociétés d’ « économie mixte » présentent un caractère tout différent. Dans chacune de ces entreprises il y a un intérêt général dominant qui a motivé l’immixtion de l'Etat, il y a des intérêts locaux, des intérêts professionnels qui ont amené la participation des collectivités secondaires et de certains autres groupements. L'esprit même de ces lois, nées dans un mouvement d'idées étatistes, syndicalistes et démocratiques, c’est de confier la gestion à certaines collectivités intéressées et, pour être plus sûr encore de placer l'intérêt général en de bonnes mains, d'imposer à ces groupements une certaine participation au capital. On se préoccupe plus de savoir les influences qui dirigeront la Société que de favoriser la souscription du capital, qui est pour ainsi dire le plus souvent imposée. Et cependant on a eu recours à la forme privée de la société anonyme par actions, d’une part parce qu'il s'agissait malgré tout aussi d’attirer des capitaux privés, d'autre part et surtout à cause des avantages pratiques que présente cette forme d’activité, ne serait-ce que la limitation du risque au montant de l’action, clause nécessaire pour protéger le patrimoine des collectivités contre les aléas d’une entreprise. industrielle ou commerciale.

Cette différence fondamentale de point de vue s’est traduite nécessairement par des dérogations plus ou moins graves à

> dd la loi de 1867 sur les sociétés. Nous les exposerons brièvement en les groupant sous trois chefs principaux :

& 1. — Particularités des sociétés d’ « économie mixte », relatives à la formation du capital.

$ 2. — Non proportionnalité entre la participation au capital

et à la gestion. 7. RAS $ 3. — Particularités relatives à l’administration. |! $ 1. — Particularités relatives à la formation du capital

Dans chacun des cas précédemment étudiés, on constate que la formation du capital n’a jamais été abandonnée au hasard des souscriptions ; on s’est au contraire toujours hautement préoccupé des personnes morales qui y contribueraient. Chacune d'elles s’est vu réserver une participation au fonds social proportionnée à l'intérêt qu’elle semblait devoir apporter à l’entreprise, et une place dans la gestion plus ou moins proportionnée à sa participation financière.

Le capital à cet effet est divisé en tranches dont chacune est l’apanage presque exclusif d’une certaine catégorie d'intérêts. D'autre part, les facultés de cession ont été soumises à des mesures de précaution destinées à éviter l’immixtion dans ces sociétés d’associés anonymes qui viendraient troubler l’équilibre d’influences établi. Dans la même intention, on s’est préoccupé que les actions ne puissent pas circuler librement d'un groupe à l’autre : ceux-ci apparaissent ainsi comme isolés par des cloisons étanches.

En résumé, dans les sociétés d’ « économie mixte », on s’est attaché à réunir tels et tels actionnaires dans une coparticipation préétablie et, une fois la société constituée, de maintenir, même au prix d’une restriction apportée aux règles de 1867, la permanence des groupes constitués.

Quelques exemples pris dans ceux que nous avons déjà relatés pour la France après la guerre préciseront ces idées.

. La loi du 27 mai 1921 relative à l'aménagement du Rhône prévoit que le capital de 360 millions sera divisé en quatre parties souscrites chacune par un groupe d’actionnaires différents. Comme il serait impossible à chaque collectivité

actionnaire d’être représentée au Conseil d'Administration, la désignation des représentants aura lieu globalement au sein de chaque groupe, sans approbation de l’Assemblée Générale. « Chaque groupe exerce en somme les droits d’une fraction d'Assemblée Générale à l’élection d’une fraction du Conseil ».

* Ainsi à été prévue et organisée la représentation équitable - et concommittante de quatre groupes d’actionnaires dont la ‘ personnalité a paru utile à la Société. Des mesures sont prises pour forcer la libération des actions et maintenir la permanence des catégories, c’est-à-dire : inscription d'office au budget pour les collectivités publiques, vente d'office pour les particuliers avec droit de préférence aux actionnaires de la même catégorie pour l’achat de ces actions.

On trouve des dispositions analogues, plus marquées encore, dans les projets primitifs de la potasse et de l’ammoniaque. Rappelons que pour la potasse, six groupes d'intérêts divers étaient prévus avec représentation correspondante au Conseil.

Dans chacun de ces groupes la part que les collectivités n'auront pas souscrite, sera mise en souscription publique. Mais, d’autre part, des précautions sont prises pour maintenir la permanence des groupes. Les actions mises en vente à l'intérieur du groupe devront être d’abord offertes à ce groupe et plus spécialement, pour maintenir constante l'influence du plus important d’entre eux — le groupe agricole — au cas de souscription publique, un droit de priorité est réservé à l'Office National du Crédit Agricole. Pour accentuer l’indisponibilité on va jusqu’à prescrire que, dans le transfert après décès, la préférence soit encore donnée à l’acquéreur appartenant au groupe auquel était attachée originairement l’action.

Avec M. Lafarge on peut constater que la Société prévue n’a rien de commun avec les sociétés anonymes visées par la loi de 1867. Les particuliers qui auront souscrit, unis à un certain groupe auquel ils sont étrangers, ne seront même pas sûrs lorsqu'ils décèderont que ces actions pourront rester dans leur patrimoine, ce qui légitime bien le sentiment d'inquiétude où on se trouve relativement à la possibilité de trouver les capitaux nécessaires. On est plutôt en face d’une société d'intérêt collectif ou plus exactement de six sociétés d’intérêt collectif qu’on accole et dont les représentants au Conseil formeront

nr

une sorte de parlement difficilement créateur. Un tel système est conçu dans un esprit corporatif très net et dirigé contre la puissance capitaliste qui se sert de l’organisation des sociétés anonymes pour accaparer certains marchés.

De même pour l’ammoniaque, dans le projet de la Commission Leboucq (1922), il est prévu une large part pour l'Etat, puis la participation de quatre groupes d'intérêts, dont un représentant les particuliers avec pour ceux-ci limitation des souscriptions individuelles à un maximum de cent actions.

Il y a donc loin entre cette conception de la société par actions et celle, traditionnelle, qui découle des principes de 1867.

L’action tout d’abord apparaît avec des caractères particuliers : une forme presque toujours nominative, une négociabilité très restreinte.

Ce ne sont pas là des clauses à proprement parler en contradiction ouverte avec les principes de 1867 puisque, d’après cette loi, une société au cas d’aliénation d’une action nominative peut se réserver le droit d'admettre l’acquéreur. Mais, dans le droit commun, au cas de transfert, la société limite d’avance son pouvoir de refuser son acceptation à l'incapacité du vendeur ou de l’acquéreur. Ici c’est une considération supplémentaire et différente qui l'emporte : il faut que l’acquéreur appartienne à un certain groupe de collectivités. De tels titres perdent presque leur caractère propre d’action, si l’on s’en tiènt aux divers critériums signalés par les auteurs. Les uns en effet donnent comme signe distinctif de ce titre sa négociabilité, d’autres sa cessibilité et, d’une façon plus générale et plus certaine, est action un titre «< susceptible d’un trafic courant et ordinaire » (Lyon-Caen et Renault).

Il est à craindre que l’instrument de 1867, détourné de son caractère dans des buts différents de ceux pour lesquels il a été créé, ne rende plus les mêmes services, et que, dans un cadre aussi rigide, l’action soit d’un placement moins aisé, surtout auprès des particuliers libres de leurs actes, et le financement des affaires plus difficile. C’est d’ailleurs ce qui a été éprouvé déjà pour le Rhône. Les. difficultés rencontrées pour réunir les capitaux avaient fait adopter un projet qui prévoyait la constitution de la Compagnie avec un capital

réduit de 120 millions. Le Conseil d'Etat, appelé à statuer sur ce projet, peu confiant dans les possibilités prévues au projet d'augmenter ultérieurement le capital, a refusé de donner son approbation à un texte qui n’assurerait pas le placement certain et la réalisation progressive de la totalité du capital de 360 millions nécessaire.

Il est enfin une autre particularité relative aux actions d'apport attribuées à l'Etat ; elles ne donneront pas lieu à vérification de la part de l’Assemblée Générale constitutive. On ne voit pas, en effet, les départements, communes et autres actionnaires réduisant la part revenant à l'Etat, qui a été reconnue juste légalement, et risquant de détruire un équilibre savamment conçu.

De même, on comprend difficilement qu’une omission parmi les règles constitutives puisse donner lieu à nullité de la Société, la création de celle-ci étant déjà entourée d’une publicité inaccoutumée.

$ 2. — Non proportionnalité entre la participation au capital et à la gestion

La société d’ « économie mixte » étant constituée, il arrive souvent qu'elle présente une anomalie plus grave que la précédente. Ce caractère ressortira si l’on compare la composition des organes administratifs et la formation du capital.

D’après la loi de 1867, le Conseil d'Administration et l’Assemblée Générale d’une société anonyme représentent, selon des systèmes différents, les actionnaires de la société. Il est en effet rationnel que ceux qui participent financièrement à une affaire aient le droit d’en surveiller la gestion et de participer à la nomination des administrateurs qui assumeront cette gestion en commun, en qualité de mandataires de l’ensemble des actionnaires. En d’autres termes, d’après le droit commun, il y a concordance entre la masse uniforme des actionnaires et le groupe des administrateurs qui en est une émanation directe et réduite.

Avec les sociétés d’ « économie mixte », au contraire, nous nous trouvons bien souvent en présence de cas tout à fait particuliers, du point de vue qui nous occupe ici. Si lon admet

que l'Etat est juridiquement capable d’être actionnaire et de figurer en cette qualité dans une société régie par la loi de 1867, il est intéressant de voir si sa représentation au Conseil est en rapport avec sa participation au capital.

De prime abord, dans la loi du 16 octobre 1919 et dans le décret du 18 octobre 1923 qui fixe les conditions de la représentation de l'Etat dans les sociétés où il contribue financièrement dans les conditions prévues par cette loi, le droit commun est respecté. L'article 4 stipule en effet . que aux Assemblées Générales l'Etat disposera d’un nombre de voix fixé d’après le nombre d’actions qu’il possède et conformément aux lois sur les sociétés et aux dispositions statutaires. De même, la proportion de ses représentants au Conseil sera au plus égale à celle du montant nominal de ses actions par rapport au capital social, avec un minimum prévu de un représentant.

Par contre, il en est tout autrement dans les lois suivantes,

La loi du 27 mai 1921 relative à l’aménagement du Rhône, bien que ne stipulant aucune part pour l'Etat dans le capitalactions, lui donne un large rôle au Conseil d'Administration (2/5 des membres) (art. 3). Le président sera désigné par l'Etat parmi ses représentants. Il est vrai que l'Etat prend pour aider la Société de gros engagements financiers puisqu'il garantit l’intérêt et l’amortissement d’un capital-obligations d’une valeur neuf fois supérieure à celle du capital-actions. Par contre, moyennant cette garantie, il s’octroie sur la gestion des capitaux engagés une influence de tout premier ordre, voire même déterminante (1). II y a donc là une dérogation flagrante aux principes de 1867. Ainsi, on se trouve finalement en présence d’une Société où on a réuni tels et tels actionnaires intéressés directement à ce que l’entreprise marche, et au lieu de laisser la gestion de cette entreprise à ces actionnaires, collectivités et particuliers, — les uns habitués aux affaires, les autres non réfractaires tout au moins de par leur constitution à une bonne gestion économique, — au lieu de les laisser exploiter au mieux de leurs intérêts, dans

(1) Dans un projet de statuts ultérieur, soumis au Conseil d'Etat (août 1924), on voulait faire entrer J’Etat aux Assemblées générales dans la même proportion qu’au Conseil d'administration. On prévoyait, à cet effet, l'attribution à l’Etat d'actions d’apport.

le cadre d’un programme qui sauvegarde autant que possible a priori l'intérêt général, l'Etat s’immisce au Conseil, au nom mêmé de cet intérêt général, et contrebalance l'influence des «actionnaires en réduisant arbitrairement la part de gestion à laquelle cependant tout leur donne droit. -

Du point de vue juridique, une telle mesure ne peut être aucunement justifiée. L'Etat en effet ouvre un crédit à la Société, mais il n'entre ici que comme prêteur. Il prélève d'autre part une portion des bénéfices, ‘mais c’est seulement comme souverain et comme concédant. Jamais l'Etat n’apparaît avec le caractère d’associé ; sa présence au Conseil d'Administration est donc exorbitante des principes de-1867.

Le projet de loi sur l’aménagement de la Dordogne, par sa similitude avec la loi de 1921, tombe sous le coup des mêmes observations.

La loi du 19 juillet 1922, de son côté, stipule que « des règlements d'administration publique détermineront.…..

« b) Par dérogation aux dispositions de la loi du 24 juillet 1867 et des lois subséquentes qui l’ont modifiée, le nombre des représentants que l'Etat pourra exiger dans le Conseil d'Administration ».

Enfin le projet sur l’ammoniaque synthétique prévoyait un Conseil d'Administration dont la composition, d’une conception originale, ne représentait qu’en partie et très indirectement les capitaux investis. Les collectivités n’ont que 2/5 du capital et 6 sièges sur 20 ; l'Etat qui reçoit 3/5 du capital nomme {14 administrateurs, mais 4 fonctionnaires seulement, pour le représenter ; 10 administrateurs sur 20 ne représentent aucun propriétaire et sont choisis dans certains grands corps d'intérêts généraux, ayant trait à l’ammoniaque, mais intéressés de très loin seulement au succès de l'affaire et ne présentant pas de grandes garanties de capacité relativement à la gestion de l'affaire.

La raison d’être de la composition fantaisiste de ces Conseils d'Administration non conformes à la loi de 1867 est celle que nous avons déjà signalée plus haut : on s’est avant tout préoccupé des influences qui présideraient aux destinées des sociétés conçues‘sur le mode de l « économie mixte ». Le mobile prédominant qui à guidé toutes ces socialisations c’est

un souci constant de l'intérêt général ; or, l'Etat est de toutes les collectivités celle qui est la moins représentative d’intérêts privés. Mais, d’autre part, l'Etat se refuse parfois à assumer directement. le risque financier élevé et la responsabilité morale des très grosses entreprises.

Telles sont, semble-t-il, les raisons qui ont donné naissance à ces combinaisons anormales, édifiées en violation de la loi de 1867. On impose au Conseil d'Administration soit des. représentants de l'Etat, soit des représentants de grandes corporations au détriment de la représentation proportionnelle des actionnaires, collectivités secondaires ou particuliers. Ces représentants extraordinaires n’entrent nullement dans la Société comme associés ou mandataires d’associés, mais bien plutôt avec le caractère particulier d’initiateurs, de modérateurs, caractère sur lequel nous nous proposons de revenir plus loin.

Il n’y a d’ailleurs pas que la représentation au Conseil d'Administration de l'Etat, actionnaire ou non, qui est exorbitante du droit commun ; il y a aussi celle de l'Etat obligataire.

D’après le décret du 18 octobre 1923, l'Etat obligataire aura le droit de déléguer un Commissaire du Gouvernement au Conseil d'Administration et aux Assemblées Générales avec des pouvoirs très étendus : droit d’être présent à tout débat, veto suspensif que le ministre peut rendre définitif.

Ce sont là encore des dispositions en dehors du droit commun qui ne reconnait pratiquement aucune garantie aux simples obligataires vis à vis des actionnaires. Ces mesures s’expliquent comme les autres par une préoccupation prépondérante de l'intérêt général que l'Etat se charge de défendre, et une méfiance très marquée vis à vis des actionnaires, méfiance dirigée soit contre leur capacité d’administrateurs, soit contre la conception qu'ils peuvent avoir de l'intérêt public.

Mais, dans ces conditions, on ne peut s'empêcher de se demander : ou bien les collectivités secondaires et les particuliers sont incompétents et alors pourquoi faire appel à leur concours ? Il est en effet à craindre, au cas de désaccord avec

le point de vue de l'Etat, que les intérêts locaux ne puissent être défendus par les départements et les communes et que la capacité industrielle de gestion des particuliers ne puisse donner sa mesure. Ou bien ils seront capables et alors pourquoi cette présence de l'Etat, agrémentée de tous ces droits anormaux dont la seule perspective ne peut que faire hésiter les capitalistes et glacer les initiatives ?

Il semble que dans ces sociétés d’ « économie mixte » on ait voulu créer un être hybride qui emprunte aux sociétés privées le cadre habituel de leur activité, afin d’obtenir une gestion véritablement économique, et à l’étatisme suranné un esprit qui reste malgré tout prédominant, Le résultat : nous venons d’analyser deux premières dérogations aux règles sur les sociétés, c’est-à-dire : d’une part, des catégories différentes d'actionnaires juxtaposées ; d’autre part, des organes de gestion qui comprennent de forts éléments étrangers au capital.

D’ores et déjà on'peut craindre que le système rationnel de 1867 n'offre plus du tout avec ces rouages nouveaux ses avantages habituels.

Que si l’on élargit la question, il est une conséquence d’une portée beaucoup plus générale et beaucoup plus grave suscitée par cette représentation anormale de l'Etat. En effet, si elle correspond presque toujours à un engagement financier quelconque, elle n’est pas en tous cas la contrepartie d’un capital versé ; elle répond à une garantie promise ou même encore à des actions d’apport arbitrairement attribuées à la puissance publique. Quoi qu’il en soit, l’immixtion de l'Etat dans l'administration de ces sociétés, bien souvent, n'apparaît justifiée que par l’apport d’un capital en quelque sorte fictif.

Nous avons déjà envisagé une première conséquence à redouter : il est à peu près certain que dans ces conditions la gestion des administrateurs de l'Etat, inspirée des directives qu’ils recevront du ministre, ne ressemblera que de très loin à celle de véritables associés ; ils n’auront pas d'intérêt direct à défendre et un point de vue fatalement différent. Et nous avons émis des doutes au sujet de la vitalité de ces sociétés.

Mais on peut, à ce sujet, faire une seconde remarque plus générale et d’une gravité beaucoup plus grande. En admettant,

comme nous l’avons fait, que les tendances économiques présentes en viennent à se généraliser, le mouvement actuel, inspiré de syndicalisme et d’étatisme, à s’accentuer, l’économie privée pouvait cependant, sur la base de notre droit privé moderne, légitimement espérer être garantie contre ces empiètements de l'Etat, celui-ci devant se trouver retenu dans son désir de socialisations par la question financière qui l’empêécherait de prendre de trop grandes ou de trop nombreuses participations dans les sociétés particulières et par là même de détourner à son profit une trop grosse part de gestion. Mais voici que les principes de notre droit privé sont carrément violés par plusieurs lois successivement ; or, ce sont des principes fondamentaux, des principes qui, si on en pousse l’analyse un peu plus avant, apparaissent empreints d’un véritable caractère d’ordre public.

Ainsi, la propriété privée peut être mise sous l'autorité arbitraire de l'Etat. Celui-ci exigera un certain nombre de sièges au Conseil d'Administration, sans que cet octroi soit seulement justifié dans la forme par une participation au capital. 11 se contentera de se faire attribuer un capital fictif, ou bien, par une extension toujours possible de la notion trop vague du domaine public, il se fera attribuer des actions d'apport, ou bien encore, sans même chercher ce semblant de droit de propriété, il opérera sa mainmise sous le seul prétexte trop facile de l'intérêt général et c’est à peine alors si l’immixtion administrative de l'Etat sera justifiée par une garantie financière quelconque.

On ne saurait trop, à notre avis, souligner la perspective déprimante que constitueraient pour la production de pareils faits s’ils venaient à se généraliser. Aujourd’hui ce sont des domaines nouveaux qui se ferment à l’activité privée ; si demain les biens privés eux-mêmes venaient à être saisis par la puissance publique au moyen d’un procédé aussi facile, quels particuliers accepteraient de travailler aux côtés d’un administrateur qui n’aurait aucun intérêt pécuniaire direct dans son affaire ? Nous nous permettons de douter, d’autre part, que l’État ou les autres collectivités, d’une façon générale peu doués pour une gestion économique, puissent ètre stimulés vers la meilleure activité possible, AIO qu’il s’agit de biens acquis à-si-peu de frais. a

me

Mais l'Etat ne se contente pas d’être représenté au Conseil d'Administration dans des conditions parfois si abusives. Loin. d'être soumis. dans l'exercice de leurs fonctions aux règles du droit commun, ses représentants jouissent d’un statut et de règles tout à fait particulières qui ajoutent de nouvelles dérogations — et plus considérables encore — à la loi de 1867. .

$ 3. — Particularités relatives à l'Administration des Sociétés d'Economie Mixte

Les administrateurs représentant l'Etat dans les Conseils d'Administration des Sociétés d’ « économie mixte » offrent des. particularités relatives à trois ordres d'idées : leur caractère original, leur nomination, leur responsabilité. Nous ailons examiner chacun de ces points successivement.

a) Leur caractère particulier. — En droit commun, les administrateurs sont des mandataires à temps chargés de représenter la Société dans tous les actes qu’elle peut avoir à exécuter. .

Or, selon l’article 5 du décret du 18 octobre 1923, les représentants de l'Etat au Conseil d'Administration « siégent et agissent ès qualités avec les mêmes droits que les autres administrateurs tant vis à vis de la Société que vis à vis des tiers ». Ils paraissent donc en tous points assimilables aux autres administrateurs dans leurs fonctions ; mais ils présentent cependant une différence importante à leur origine, tenant à une qualité qui leur est particulière. En effet, ils ne sont pas seulement, comme les autres administrateurs, les mandataires de l’ensemble des actionnaires, ils sont aussi les

mandataires spéciaux d’un actionnaire particulier, l'Etat.

C’est celui-ci en effet qui, d’après les travaux législatifs, est administrateur en titre et ceux qui siègent à sa place au Conseil d'Administration ne sont que ses représentants. On leur donne malgré tout le titre d’administrateurs pour bien marquer que dans l'exercice de leurs fonctions ils ne doivent pas se différencier des autres membres du Conseil.

Ainsi ces administrateurs devront comme les autres se préoccuper avant tout des intérêts de la Société ; mais ils

recevront d’autre part des directives du Ministre qu'ils s’efforceront de suivre, tout en conservant une certaine indépendance morale, et dont ils devront rendre compte. Ils ont donc à leur origine deux mandats superposés, deux intérêts peut-être divergents à satisfaire et c’est dans ce double esprit qu'ils devront accomplir leurs fonctions.

Le principe d’une collectivité elle-même administrateur a été justifié à l’aide d’une évolution récente qui s’est fait jour dans la composition de certains Conseils d'Administration, d’après laquelle il n’est plus rare de voir des sociétés devenir elles-mêmes administrateurs d’autres sociétés. Telle a été l'argumentation soutenue par la Commission spéciale chargée d'étudier le projet du futur décret de 1923 au Ministère des Travaux Publics. Elle s’est basée sur les conclusions du Comité de Législation Commerciale qui avait pleinement reconnu la légalité d’un pareil système. Donc pas d’illégalité mais seulement des objections d'ordre pratique et économique.

La question qui subsiste est celle de savoir si l'Etat sera représenté par un seul mandataire avec pluralité de voix ou par plusieurs mandataires. La question sous ces deux phases n’est pas du tout semblable car il faut tenir compte de la valeur personnelle qui intervient bien souvent avec plus de poids dans les Conseils d'Administration que le nombre ; ce serait de plus créer entre les membres d’un même Conseil une inégalité pénible que de donner à un seul d’entre eux un nombre de voix élevé.

Enfin il est permis de se demander quelle pourra être la situation de ces représentants pris entre deux intérêts différents. Dans les sociétés de sociétés, en général, lorsqu'une : société est administrateur d’une autre société, c’est qu’elle y a une majorité d’intérêts ; elle l’englobe et en fait une sorte de filiale. Les représentants qu’elle délègue au Conseil d’Administration ont ainsi, le plus souvent, une communauté d'intérêts et d'esprit avec les autres membres du Conseil. Pour l'Etat, il n’en est pas de même, puisqu'il se trouve presque toujours accolé à d’autres intérêts d’ordres divers : particuliers, intérêts locaux, et on peut prévoir l'incertitude des représentants de l'Etat, mis dans le cas de voter une décision favorable à la Société mais peut-être contraire aux directives

ministérielles. D’après les travaux législatifs, on peut répondre que dans pareil cas l’administrateur devra se préoccuper avant tout des intérêts de la Société.

Cette particularité originelle va commander et expliquer toute une série de dispositions spéciales relatives à la nomination des représentants de l’Etat.

b) Leur nomination. — Les administrateurs sont nommés par l’Assemblée Générale des actionnaires. Ils sont pris parmi les associés. Ils sont essentiellement révocables (art. 31 du Code de Commerce, art. 22 loi de 1867). Ce pouvoir appartient ‘à l’Assemblée Générale, à la majorité.

Enfin l’article 41 de la loi de 1867, en disposant que l’inobservation des prescriptions de l’article 22 entraînerait la nullité de la Société, a donné aux dispositions faisant l’objet de cet article, un caractère d'ordre public.

Reprenons chacun de ces points afin de les comparer avec ceux du système d’ « économie mixte ».

I. — Les représentants de l'Etat seront choisis par le Ministre et désignés, le Conseil d'Administration entendu, sans que l’Assemblée Générale ait à se prononcer à leur sujet. Les mandataires de l'Etat, en effet, ne sont pas à la disposition de l’Assemblée Générale et cela paraît, de prime abord, une dérogation manifeste aux principes de 1867. L'Assemblée Générale, en effet, a pouvoir vis-à-vis des administrateurs ; or, ici, d’après la distinction faite précédemment, c’est l'Etat qui est administrateur, et vis-à-vis de lui, étant donnée sa personnalité particulière, les textes se sont mis d’accord pour restreindre le rôle de l’Assemblée. Nous avons vu qu'elle ne peut pas refuser d'admettre l'Etat administrateur ; nous verrons qu’elle ne, peut pas non plus le renvoyer. Il lui est de même interdit d'apprécier le choix qu’il. a fait de ses mandataires. à

La législation admise en matière de sociétés administrateurs d’autres sociétés va servir, ici encore, à justifier juridiquement cette disposition. Il est en effet d’un usage général que la personne morale puisse choisir librement son mandataire en dehors de l’assentiment de l’Assemblée Générale.

Un inconvénient d'ordre pratique assez grand pouvail résulter de ce que les administrateurs choisis par PEtat n'auraient peut-être pas l’approbation des autres associés, soit qu'ils fussent jugés incapables, soit que la société ait déja eu avec eux dés difficultés. D'où la clause prévue au décret de 1923 : les représentants de l'Etat seront choisis, une fois le Conseil d'Administration entendu. On veut ainsi ménager, dans la plus grande mesure possible, une bonne harmonie entre les divers associés.

Il n’en reste pas moins vrai que cette particularité constitue une atteinte très grave à l’équilibre rationnel conçu par la loi de 1867. Dans les conditions où il est choisi, l’administrateur de l'Etat n’est en somme l’élu que d’un seul actionnaire ; il ne peut pas avoir le sentiment qu’il représente l’ensemble des associés, mais au contraire que, dans la gestion de la Société, les pouvoirs dont il est investi sont insuffisants pour lui permettre de disposer des intérêts sociaux. Une origine telle que la sienne peut se concevoir et se justifier si elle donne naissance à un contrôleur, par exemple, mais point pour un mandataire de la Société. Le Ministre qui opère le choix jouit ainsi de pouvoirs exorbitants des facultés morales des actionnaires ; il semble qu’il doive, de ce fait, encourir une responsabilité plus forte, correspondante à la part prépondérante qui lui est octroyée dans le destin de la Société.

Il est une autre disposition qui déroge à la loi de 1867 : les représentants de l'Etat ne sont pas tenus d’être eux-mêmes propriétaires d’actions. Les dispositions relatives au nombre d'actions nécessaire comme garantie de leur gestion sont applicables à l'Etat directement, en proportion du nombre de ses représentants. De même l'Etat n’est pas obligé de prendre ses représentants parmi les associés, puisqu'il est lui-même à la fois associé et administrateur et qu’il répond ainsi parfaitement aux conditions de l’article 22 de la loi de 1867. Nous savons que le choix de l'Etat est limité à une liste de fonctionnaires pris dans diverses administrations. Cette énumération répond à une double préoccupation : d’une part, éviter de laisser dans le choix la porte trop grande ouverte à la fantaisie et aux pressions extérieures ; d'autre part, ne pas brider l'Etat au point de l'empêcher d’être représenté par des personnalités

marquantes et qualifiées. Ce choix présente une très grande importance pour l'Etat et pour la Société ; il est à regretter seulement que les particuliers aient dû être exclus de cette - liste générale au nom d’une limitation précise nécessaire.

Et puis, n’est-ce pas supprimer un puissant mobile d’activité que d’enlever aux représentants de l'Etat le mobile de l'intérêt. personnel. Cette faculté spéciale et anormale qui appartient à l'Etat lui donne, comme la précédente, des droits extraordinaires que l’on peut redouter, si l’on se place au point de vue de la bonne marche de la Société, et qui devraient être équitablement accompagnés d’une responsabilité particulière,

Enfin, — dérogation plus importante encore que les précédentes, — ces administrateurs représentant l'Etat, nommés

selon un mode privilégié, choisis dans des conditions d’indépendance et de liberté exceptionnelles, sont de plus irrévoca-. bles du fait d’une décision de l’Assemblée Générale. C’est une dérogation à l’article 22 de la loi du 24 juillet 1867 qui les déclare révocables à toute époque et sans clause dérogatoire possible, mais non à l’article 2004 du Code Civil qui fixe la théorie générale en matière de mandat et précise: « le mandant - peut révoquer sa procuration quand bon lui semble ». L'Etat en effet garde la faculté de retirer leur mandat à ses représentants, mais l’Assemblée Générale, elle, n’a aucun pouvoir sur eux.

Ici encore, les représentants de l'Etat jouissent donc d'une situation à part ; ici encore, ils se différencient des autres administrateurs. Indépendamment des inconvénients sérieux que peuvent présenter ces différences de régime, il y a un point de vue plus grave : l'Etat, dé par sa seule volonté, a ainsi la faculté de modifier la composition du Conseil et les intérêts de la Société peuvent être atteints en même temps que les siens propres. Aussi a-t-on prévu, pour garantir plus de stabilité, que la décision signée de deux Ministres devrait recevoir l'approbation d’une Commission spéciale, En cas de désaccord, les Ministres devront se prononcer à nouveau dans un arrêté motivé.

Il n’en reste pas moins que cette dérogation apparaît des. plus graves et difficilement conciliable avec les principes de 1867. En effet, de deux choses l’une : ou bien, malgré leur choix

ün peu particulier, les représentants de l'Etat, une fois installés au Conseil d'Administration, deviennent avant tout les mandataires de la Société afin de permettre une gestion homogène et utile — ce qui est dans l'esprit de la loi — et alors on ne conçoit pas quelle pourra être l’attitude de l’Assemblée Générale chargée de surveiller la gestion sociale en face d’administrateurs dont certains sont irrévocables et en dehors de son atteinte. Il est à craindre que son contrôle n’en soit considérablement gêné et que, dans un cas délicat, il n’y ait eñtre elle et l'Etat des heurts qui se traduiront avant toute chose par une gestion moins bonne ; ou bien, deuxième hypothèse, les représentants de l’Etat, même au sein de la Société, restent avant tout les mandataires de la puissance publique : alors cela est tout d’abord contraire à l'esprit de ia loi tel qu’il résulte de multiples déclarations ; on ne comprend pas ensuite le rôle utile que peuvent remplir dans ces conditions de pareils administrateurs. Comme nous l’avons émis plus haut, ils assumeraient parfaitement ainsi un rôle de contrôleur mais point du tout d'administrateur actif, rôle dans lequel ils ne pourront qu’apporter des points de vue très souvent différents de ceux des autres, ce qui constituera un obstacle permanent à une heureuse gestion.

Telles sont dans leur ensemble les particularités qui président à la nomination des représentants de l'Etat au Conseil d'Administration des sociétés d’ « économie mixte ». Les conditions de la représentation des autres collectivités dans ces sociétés n’ont pas été arrêtées de façon précise, mais il est certain qu’elle aura lieu dans des conditions analogues et toutes proportions gardées dans l’échelle hiérarchique administrative.

Elles peuvent se résumer en ceci : c’est que la personne publique, promue au rang d’administrateur par un certain nombre de lois, nomme ses représentants, les choisit, les révoque à son gré, sans que l’Assemblée Générale ait rien à voir là-dedans et, malgré cela, les mandatatres siègent à égalité avec les autres et prennent la qualité de représentants de la personne morale qu'est la Société pour participer à sa gestion. Une seule gestion confiée à deux catégories d’administrateurs : les uns normalement sous la coupe des actionnaires réunis en

Assemblée Générale, les autres en dehors et soumis à une seule catégorie d’actionnaires ; ceux-ci, de plus, représentent des actionnaires qui ont à défendre un point de vue sinon opposé, du moins différent du point de vue social. Un manque d’homogénéité semble inévitable et il est beaucoup à eraindre pour le succès des entreprises.

Avec tant de différences à leur origine, les mandataires de PEtat, cautionnés par l'Etat lui-même, assument les mêmes fonctions que les autres administrateurs ; il serait normal qu’en échange de ces pouvoirs identiques ils encourent une responsabilité semblable. Nous allons voir cependant qu’ils jouissent en cette matière d’un statut très particulier.

c) Leur responsabilité. — La responsabilité générale des administrateurs est prévue et édictée par l’article 44 de la loi du 24 juillet 1867 ainsi conçu : « Les administrateurs sont responsables conformément aux règles du droit commun, individuellement ou solidairement suivant les cas, envers la Société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions de la présente loi, soit des fautes qu’ils auraient commises dans leur gestion. » (notamment en distribuant ou en laissant distribuer sans opposition des dividendes fictifs).

Ainsi les administrateurs peuvent encourir une double responsabilité :

ER l’égard de la Société ils sont responsables en vertu de la théorie du mandat ; choisis parmi les associés, ils sont aussi liés par le contrat de société ; enfin, conformément au droit commun (art. 1382 et 1383 du Code Civil), ils sont tenus de réparer tous actes aÿant occasionné un dommage par leur faute.

Ils peuvent être rendus responsables : soit d’une infraction dommageable à la loi et aux statuts, textes qui précisent les conditions du mandat qu'ils ont accepté, soit de fautes de gestion accomplies strictement dans le cadre même de leurs attributions. Par faute de gestion, il faut entendre même la simple maladresse ou la négligence ; ces actes en effet constituent bien une faute contractuelle qui viole le contrat qui les lie : mandat d’administrer et de bien administrer.

2° Envers les tiers, ils ne sont liés par aucun contrat, aussi leur responsabilité ne peut-elle naître que d’un dommage commis par leur délit ou quasi-délit, conformément aux. articles 1382 et 1383 du Code Civil. Il faut pour cela qu’il y ait infraction à la loi ou aux statuts, les administrateurs ne pouvant être rendus responsables vis à vis des tiers d’une administration simplement HENHESC qui ne les aurait pas fait excéder leurs pouvoirs. S

“La responsabilité des administrateurs est tantôt civile, tantôt pénale, ou à la fois civile et pénale.

La responsabilité civile est celle que nous venons ‘d’envisaser ; elle existe dans les cas prévus par les articles 42 et 44 de la loi de 1867 et les articles 1991 et suivants du Code Civil sur le mandat, ou les articles 1382 et 1383 du Code Civil (droit commun). Cette responsabilité est en principe individuelle ; pour les fautes de gestion ils seront tous présumés responsables et c’est à ceux non coupables à prouver qu'ils n’ont rien à se reprocher ; pour les délits et quasi-délits, par contre, c’est au demandeur à assigner individuellement telle et telle personne. Elle sera solidaire $i une faute commune a été commise ou si une simple négligence générale est constatée. Ces cas de solidarité résultent du droit commun ; ce sera chaque fois qu’il est impossible de distinguer et de reconnaître la part que chacun a pu prendre au fait dommageable.

La responsabilité pénale vise certaines fautes mentionnées spécialement aux articles 13, 14 et 15 de la loi de 1867 et les délits de droit commun visés par l’article 405 du Code pénal. Elle peut être aussi individuelle ou solidaire et dans ce cas elle résulte automatiquement de l’article 55 du Code pénal.

Tel est le droit commun en matière de responsabilité des administrateurs d’une société. L’esprit est facile à saisir ; il repose d’une part sur la théorie du mandat : ik est normal qu’un mandant puisse poursuivre son mandataire lorsqu'il est sorti des termes de son contrat ou lorsqu'il l’a mal exécuté ; d'autre part, les délits de droit commun donnent droit à poursuite soit de la part dés actionnaires, soit de la part des tiers.

Dans ces conditions, on comprend que ce soit l’Assemblée Générale qui exerce l’action en responsabilité vis à vis ceux de ses mandataires qui se sont rendus coupables d’une faute.

D’ores et déjà il nous apparaît que cette législation ne peut pas être appliquée fidèlement et entièrement aux représentants de l'Etat au Conseil d'Administration d’une « société mixte ». En effet, les représentants de l'Etat ne sont ni actionnaires, ni administrateurs proprement dits ; ce serait les frapper bien durement que de les rendre personnellement responsables et il est même probable que rarement une personne accepterait de courir pareil risque sans avoir en compensation l’espoir de toucher les bénéfices élevés d’un associé. Ce serait ensuite pour la société eneourir à peu près certainement la non solvabilité de ces membres.

Il s’agit donc de savoir si l’on peut appliquer directement à J’Etat, associé et administrateur en titre, les règles habituelles en matière de responsabilité que nous avons énoncées plus haut. :

La question a été très discutée lors de la préparation du décret de 1923. MM. Percerou et Berthélemy, consultés à cet effet, tendaient à dénier à l'Etat toute responsabilité en invoquant le fait qu’il n’existe « aucun moyen de contrainte » pour obliger l'Etat à « ordonnancer une créance juridictionnellement déterminée ». L’argument est sérieux, mais en pratique l'Etat a déjà été condamné bien des fois devant des juridic-

tions variées et il s’est toujours acquitté de bonne foi.

En sens contraire, la pratique offre des exemples multiples qui prouvent une évolution de la jurisprudence à cet égard ; celle-ci tend à renvoyer devant les tribunaux judiciaires les litiges où figure l'Etat du fait d’un acte de commerce. En d’autres termes, elle l’assimile à ce point de vue à des particuliers. Cela dénote d’ailleurs le même esprit que l’introduction progressive du droit commun dans les rapports de l'Etat industriel avec ses clients, — comme pour le téléphone, — sans avoir à faire acception des règles du droit administratif concernant la gestion des intérêts privés de l'Etat.

Dans le sens de la compétence judiciaire pour les contrats privés, on peut citer avant-guerre, à l'appui de cette thèse, un arrêt du Tribunal des Conflits (4 juin 1910, affaire de la Compagnie d’Assuranees « Le Soleil »), un arrêt du Conseil d'Etat du 31 juillet 1912 (affaire Société de Granit Porphyroïde des Vosges contre Ville de Lille). Pendant la guerre, l'Etat assume

de nombreux services, notamment comme armateur, comme assureur maritime (loi du 10 avril 1915). Dans l'affaire du voilier Général Boisdeffre, par un arrêt du 23 décembre 1921, le Conseil d'Etat décline sa compétence en invoquant un motif de droit : le contrat passé entre l'Etat assureur et l’armateur assuré est un contrat de droit commun. En réalité sa décision repose sur un motif de fait : d’autres tribunaux judiciaires s'étant déjà prononcés dans des cas semblables, il fallait éviter des contrariétés dé décisions. Quoi qu’il en soit, le eritérium qui semble en résulter est celui-ci : si le contrat renferme les clauses ordinaires des conventions entre particuliers, c’est un contrat de droit commun. Le Conseil d'Etat montre peut-être une méfiance générale contre les tribunaux judiciaires, cependant il a recours à leur compétence soit pour des affaires d'importance minime, soit pour des affaires très graves susceptibles de compromettre le droit individuel.

C’est pourquoi la Commission avait jugé qu’on pouvait, en cette eirconstance où l’Etat accomplit un acte de commerce en entrant dans un Conseil d'Administration, lui faire assumer la responsabilité de droit commun, responsabilité d’ordre contractuel.

Ce point de vue a-t-il triomphé ? Il semble que non d’après M. Garcin (1). Ce serait à déplorer avec lui à cause de toutes les complications que ferait naître cette différence de traitement.

Il y a, dit-il, deux catégories d’administrateurs : les simples particuliers qui pourront être actionnés en responsabilité par les autres actionnaires ou par des tiers conformément au droit commun et devant les tribunaux civils, — et les représentants de l'Etat qui engageront bien leur commettant, mais dont la responsabilité devra être mise en cause devant le Conseil d'Etat.

Il souligne les inconvénients graves qui en résultent : le même acte comportera des sanctions différentes et pourra même soulever des conflits entre la Cour d'Appel et le Conseil d'Etat.

(1) Cf. Revue des Sociétés (mars 1924) : L’évolution de l’économie mixte en France.

D'autre part, la mise en cause de l'Etat est bien plus difficile à réaliser que celle des simples particuliers. Enfin, les particuliers pourront être condamnés à des dommages-intérêts alors que l'Etat sera exonéré, pour un même fait, par la juridiction administrative estimant qu’en droit public la responsabilité du Trésor ne peut être engagée sans un texte formel qui la prévoit.

Ce système réalise, comme le remarque très justement M. Garcin, un véritable bouleversement du droit français.

Quoi qu’il en soit, devant les tribunaux civils (bien préférables) ou devant les tribunaux administratifs, c’est l'Etat qui est rendu responsable des fautes individuelles accomplies par ses mandataires ; c’est lui aussi qui sera poursuivi, conjointement aux autres administrateurs représentant des actionnaires de droit commun, au cas de responsabilité solidaire. Il pourra de ce fait être condamné soit jusqu’à concurrence de la valeur des actions de garantie qu’il doit déposer au lieu et place de ses mandataires, soit même au delà de cette valeur, selon le droit commun qui déclare qu’en certains cas les administrateurs pourront être poursuivis jusqu'à concurrence de la valeur de tous leurs biens. L'Etat pourrait ainsi en théorie être frappé sans aucune limite. On espère seulement que pratiquement les dommages ne seront jamais assez élevés pour compromettre sa situation financière ou l’équilibre de son budget. Ces dispositions s'entendent, cela va de soi, de la responsabilité civile. Il est prévu d’ailleurs un recours possible de PEtat contre son mandataire lorsque celui-ci, pour déclancher sa responsabilité, aura commis une véritable faute personnelle.

Par contre ces mandataires seront seuls et directement répressibles au cas de responsabilité pénale. Cela se conçoit d’abord, parce que l'Etat, personne morale, n’est pas susceptible d’encourir une peine corporelle quelle qu’elle soit ; ensuite, ce serait par trop contraire à sa dignité de puissance publique ; enfin, cette disposition se justifie en ce sens que, lorsqu'il y aura une responsabilité pénale de prononcée, c’est que les administrateurs auront accompli une faute lourde, criminelle, sciemment et individuellement.

Tel est le système prévu pour la répartition des responsabilités.

Sn

Il est juste de dire qu’on a cherché à compenser ce que le système pouvait présenter de trop rigoureux pour les mandataires de l'Etat et les faire hésiter avant d’accepter une pareille tâche en leur conférant par dérogation au droit commun le bénéfice direct des jetons de présence et tantièmes revenant ordinairement aux administrateurs. On s’est basé pour justifier cette disposition sur ce fait que tout cela est une rémunération du travail personnel et rétribue la présence effective aux délibérations. :

Ce statut des administrateurs représentant l'Etat au Conseil d'Administration des sociétés d’ « économie mixte » bouleverse profondément le système rationnel conçu dans la loi de 1867. Il apparaît normal que ceux qui ont le pouvoir aient aussi au moins la responsabilité de leurs fautes. C’est un principe de droit commun qui trouvait heureusement sa place dans la législation sur les sociétés. Et voici que dans les sociétés d’ « économie mixte », à côté des administrateurs ordinaires, il y aura d’autres mandataires qui leur seront assimilés au point de vue des pouvoirs qu’ils détiendront, mais qui auront une responsabilité toute différente, bien moindre. Voici une situation privilégiée, anormale, antijuridique même puisqu'elle est une violation profonde de l'esprit et de tout le système rationnel de 1867.

On peut se demander encore une fois quelle harmonie règnera entre ces deux catégories d’administrateurs dont les uns seront actionnaires et responsables, les autres non associés et en partie irresponsables. Il ne semble pas possible que ces deux catégories apportent la même liberté d'esprit, le même souci des intérêts de la société, la même vigilance et la même application.

En prêtant aux fonctionnaires choisis par l'Etat pour le représenter toutes les qualités morales qui leur sont certainement familières, on peut tout de même douter de l'intérêt qu'ils prendront à la gestion des affaires où on les aura placés. Il peut être à craindre qu’ils y apportent des vues désintéressées et défendent quelquefois l’intérêt général d’un point de vue trop utopique ou tout au moins trop contraire à la vitalité même de la société.

Or, ilest à remarquer que c’est aussi bien le devoir d’un mandataire de suivre les directives de son mandant, que celui

d’un administrateur de prendre l'intérêt de la société qu'il dirige. Ces deux obligations se superposent chez un administrateur ordinaire. Elles risquent au contraire de se heurter et de se contrarier chez un représentant de l'Etat. Il devra, dit-on, suivre avant toute chose les intérêts de la Société sans perdre de vue les intérêts généraux. C’est un rôle extrêmement délicat à remplir ; il pourra certes être tenu avec succès, mais cela dépendra beaucoup des personnalités qui auront été choisies pour représenter l’Etat et du genre d’entreprises aux destinées desquelles elles contribueront à présider. Nous ne pensons pas évidemment que les particuliers, par principe, ne puissent faire marcher une entreprise qu’en violant l'intérêt général ; mais un chef d'industrie aime à avoir les mains libres, et c’est plutôt cette menace d’une intervention publique égoïste qui risquera de nuire à la bonne marche des sociétés où figurera l'Etat.

Observations sur le Chapitre I

Nous en avons fini avec l’exposé des principaux points juridiques du statut particulier des représentants de l'Etat dans les Conseils d'Administration des sociétés anonymes. Nous avons constaté sans peine que cette notion de l'Etat administrateur rentre difficilement dans le cadre des principes applicables aux sociétés. On n’a pu y arriver qu’au prix de dérogations plus ou moins graves à ces principes, tels qu’ils résultent de la loi du 24 juillet 1867. Nous avons présenté quelques-unes des conséquences immédiates à redouter pour la vitalité du système. à

Avant d’entreprendre la conclusion générale de cette étude, nous nous contenterons ici de souligner ce fait très grave que, dans les lois envisagées, on a porté atteinte à des principes essentiels qui forment la base de notre activité économique. Le domaine de ces dérogations est encore restreint et quant à leur portée et surtout quant à leur champ d’application. Mais qui empêchera demain l'Etat d’abroger d’autres principes plus essentiels encore — la propriété déjà atteinte, Ia liberté soit pour satisfaire ses besoins d’immixtion dans l’activité économique, soit pour augmenter sa puissance politique ?

Nous évoquerons encore ici tout le désordre qui ne manquerait pas de bouleverser l’activité générale du pays si, dans un système généralisé, l'Etat fixait autoritairement quels exploitants seraient chargés de telle ou telle entreprise, s’il s’immisçait dans chacune de ces entreprises sans seulement justifier la part d'influence prise par des intérêts correspondants dans le capital ou s’il se déclarait administrateur irrévocable et irresponsable. Ce serait en somme le tableau de l'arbitraire le plus décevant. Dans les lois et projets de lois étudiés, le même spectacle nous est offert, en petit il est vrai, encore voilé et imprécis ; on ne peut s’empêcher cependant d’y porter beaucoup d’attention en pensant à l’avènement possible de systèmes économiques et sociaux nouveaux — perspective à juste titre inquiétante — dont les premières manifestations d’ « économie mixte » étudiées ne seraient que les signes précurseurs.