DE LA PREUVE PRÉCONSTITUÉE ET DES DIVERSES FONCTIONS DU NOTAIRE

La preuve d'une convention ou d'un fait s'administre au moment où le droit qui en dérive est contesté; elle a lieu soit par Faveu de l'adversaire, corroboré ou non par le serment, soit par des témoignages, mais ce mode de preuve est très fragile et souvent dangereux. L'adversaire avouera rarement ce qu'il a dénié d'abord, même au moyen d'un interrogatoire judiciaire. Quant au témoignage, il a pu déjà disparaître par le décès des témoins qui ont assisté à la convention. Dans le cas contraire, il peut être périlleux, car leur subornation est un fait fréquent. Aussi la loi justement défiante a-t-elle partout restreint l'admission de la preuve testimoniale ; en France, elle est rejetée au civil au-dessus de cent cinquante francs, à moins qu'il n'existe un commencement de preuve par écrit.

' Il est donc très utile de se munir d'avance d'une

preuve toute faîte, en général, concomitante à la convention ou au fait, c'est la preuve préconstituée. Elle peut être orale ou écrite. Celle orale consiste dans l'assistance d'un certain nombre de témoins qui auront concouru à l'acte, nombre suffisant pour que quelques-uns viennent ensuite en déposer ; mais ce moyen, dangereux à cause de la subornation des témoins, a été, en général, rejeté par la loi. Il n'y a donc de preuve préconstituée sérieuse que la preuve écrite.

Cette preuve écrite peut se former de trois manières :

La plus simple consiste à rédiger ou à faire rédiger un acte qui est signé par toutes les parties ; en cas de contestation, il suffira de le produire.

Mais un tel acte présente plusieurs inconvénients. Tout d'abord, à certains stades de civilisation, les contractants ne savent pas écrire couramment, ils savent tout au plus signer. Il leur faudra donc appeler à leur secours un écrivain public ; cet écrivain est le germe du notaire futur. D'ailleurs, il ne se contentera pas de récriture proprement dite, il donnera quelques conseils. Il est curieux d'observer que l'écrivain, dans la plupart des pays devenu notaire, n'a pas dépassé dans beaucoup d'autres son rôle d'écrivain public ayant conservé le caractère privé primitif; c'est la survivance du tabellion.

Bien plus, souvent les parties ne'savent pas signer. Dans ce cas, certaines législations admettent le remplacement de la signature par le signe, il suffit d'apposer une croix, mais alors il faut l'adjonction

de plusieurs témoins l'ayant vu tracer. Ces témoins signent et la preuve se trouve ainsi préconstituée. Ils sont moins suspects que quand ils sont invoqués après la contestation pour les besoins de la cause. Cependant, plusieurs législations, en particulier, la nôtre, les rejettent, parce que la subornation est encore possible. Mais ce rejet n'est pas absolu, car en matière commerciale, la preuve testimoniale est admise sans limite. Sur ce terrain restreint, l'acte signé d'avance par des témoins a des avantages, il protège contre le décès ou le mauvais vouloir ultérieur de ceux-ci.

Mais l'acte signé soit par les parties elles-mêmes, soit par des témoins, lorsqu'il suffit, présente de nombreux désavantages : 1° chaque signataire peut dénier son écriture, et alors il faudra en faire preuve contre lui, ce qui n'est pas toujours facile; point d'authenticité ; 2® cet acte remis à chacun peut se perdre entre ses mains^ de sorte qu'il sera à la merci de son adversaire ; 3^ lorsqu'il s'agira de l'exécuter, il faudra d'abord avoir recours à justice et obtenir un jugement qui devra servir d'intermédiaire entre l'acte et l'exécution, car on ne peut se faire justice à soi-même.

Ces inconvénients ont conduit à un troisième mode de preuve préconstituée écrite, c'est l'acte authentique. Cet acte, au lieu d'être passé entre simples particuliers, l'est devant un témoin spécial revêtu de la puissance publique et qui confère par cela même les qualités qui manquaient: l'écriture ne pourra

plus être contestée, le titre ne saurait plus être perdu, enfin on Fexécutera sans passer par la transition d'un jugement. En outre, si les parties ne savaient pas signer, elles ne pouvaient préconstituer la preuve dans les législations qui n*admettent pas la preuve testimoniale illimitée ; cela leur deviendra possible ; le témoin public signera pour eux.

La preuve préconstituée authentique peut être d'ailleurs fournie soit par un fonctionnaire public quelconque, ordinairement d'ordre judiciaire, soit par un fonctionnaire ad hoc. Il y a même eu évolution dans le processus. L'acte authentique a lieu d'abord devant le juge, et il nait mécaniquement de la manière suivante. Le magistrat doit juger tous les litiges, mais le procès peut être fictif. Par exemple, on veut passer un contrat de vente, et cela authentiquement, on n'aura d'abord que le moyen suivant à sa disposition. Le vendeur et l'acquéreur se présenteront devant le juge; l'acquéreur prétendra être propriétaire, le vendeur se taira ou acquiescera, le juge déclarera, en conséquence, l'acquéreur propriétaire, c'est Vin jure cessio qui a régné dans toutes les civilisations primitives. Bientôt le magistrat se lassera de cette intervention inutile, lorsqu'il saura que le procès n'est que fictif; il le laissera s'accomplir devant son greffier, c'est le second stade, ou plutôt devant l'un de ses greffiers. Enfin le greffier investi se détachera peu à peu du tribunal et deviendra le notaire.

Quelquefois et dans certains pays, l'évolution procède autrement et pour ainsi dire à l'inverse, par

exemple, dans le groupe Scandinave et anglo-américain. C'est Técrivain public qui est muni du droit de faire des constatations authentiques, mais en matière commerciale seulement et pour certains actes touchant surtout au droit maritime et international privé. Cette fonction prend plus de consistance quand il s'agit de nationaux se trouvant en pays étranger. C'est le consul qui est compétent et qui remplit les fonctions de notaire, desquelles il se décharge ensuite sur son chancelier. De cette manière s'est peu à peu établi un fonctionnaire ad hoCj le notaire, et son succédané, le consul ou le chancelier, ayant pour mission de donner l'authenticité aux actes. Mais cette authenticité peut être* conférée de diverses façons et à différents degrés dont la législation étrangère nous apprend le mécanisme.

Avant de l'étudier, remarquons qu'en France, la fonction qui consiste à authentiquer n'a point passé tout entière aux mains du notaire, mais que les fonctionnaires administratifs en ont conservé une faible partie ; il s'agit de la légalisation, dont les effets d'ailleurs ne sont pas bien déterminés, non de celle donnée aux signatures des officiers publics, mais de celle concernant les simples particuliers. On exige, lorsqu'il est fait usage de certains actes privés pour procéder à certains autres, par exemple, de procurations, que les signatures soient légalisées par le maire de la commune; celui-ci peut donc authentiquer d'une manière restreinte. Combien plus serait naturel de confier cette fonction au notaire lui-même !

Si nous prenons l'ensemble des législations, le no-

taire peut authentiquer à plusieurs degrés ; ou bien il est présent à toutes les déclarations faites par les parties et les constate, ou bien celles-ci apportent leur acte tout rédigé et même tout signé, déclarant que c'est leur signature, et alors le notaire certifie seulement cette déclaration, c'est la légalisation. Cette formalité est beaucoup moins coûteuse, mais jusqu'à quel point équivaut-elle à l'autre ?

La preuve préconstituée est ainsi dressée par des fonctionnaires généraux ou par un officier spécial, de telle sorte que la partie qui a signé ne pourra plus dénier sa signature, ou si elle le fait encore^ ce sera au moyen d'une inscription de faux qui Texpose à des dommages intérêts en cas de non-réussite, et met à sa charge le fardeau de la preuve.

Mais il ne suffit pas que cette preuve existe ; il faut que l'acte ne puisse pas être perdu et cependant il est utile qu'on l'ait en mains. Comment obtenir à la fois ce double résultat ? Cela est possible par son dépôt entre les mains du notaire qui doit le conserver sous sa responsabilité et par le droit qui est conréré à celui-ci d'en délivrer des expéditions.

Enfin, il importe que l'acte soit exécutoire, sans qu'il faille le préliminaire d'un jugement. Ce résultat est obtenu aussi, et il l'a été d'une manière mécanique. C'était d'abord par le juge que l'authenticité était conférée, l'acte devenait exécutoire à titre de jugement ; lorsqu'il se détache du jugement même, il conserve cette force acquise. On comprend d'ailleurs, en dehors de cette origine, qu'un acte dressé par un fonctionnaire ad hoc puisse jouir de l'exécution parée.

Ainsi le notaire est un fonctionnaire qui a pour fonction principale de dresser des actes qui sont authentiques, conservés et exécutoires. C'est sa seule fonction essentielle et primordiale, et Ton peut parfaitement concevoir un notaire qui se bornerait strictement à ce rôle, le seul qui lui soit expressément conféré par la loi.

Il faut noter d'ailleurs que dans l'acte authentique le notaire ne constate pas seulement les conventions suivant la plupart des législations, quoiqu'en France l'article l""' de la loi du ventôse semble le réduire à ce rôle, mais aussi les faits juridiques et même ceux purement matériels. Dans la législation russe, c'est lui qui remplit les fonctions de l'huissier pour les notifications; en France même, on trouve des amorces de cette idée, puisque le notaire fait seul les sommations respectueuses, et concurremment les protêts; cependant les constatations de taits par les procès-verbaux de constats, sont chez nous confiés aux huissiers, mais c'est un démembrement des fonctions naturelles du notaire. En thèse, le notaire a donc pour mission de constater: 1® les conventions des parties; 2^ les actes juridiques et matériels ; S** ses propres actes, c'est-àdire les significations par lui faites. Enfin, lorsqu'il se contente de légaliser l'acte produit, il atteste simplement la signature ou la date.

Mais la fonction principale du notaire consistant à authentiquer, à conserver et à rendre exécutoire les actes ne peut rester isolée ; elle en implique bientôt plusieurs autres.

La première de ces fonctions accessoires est celle de conseil des parties, voici comment elle naît de la principale. Le notaire qui constate une convention doit d'abord s'assurer de Tidentité des contractants, il n'y a pas là de fonction distincte. Mais il doit, en outre, dans la plupart des législations, vérifier leur capacité, la qualité licite de l'acte, sa forme légale, et en particulier, quant à cette forme, la capacité des témoins. Le voici donc qui dépasse le rôle purement passif de rédacteur. Il le dépasse tellement que les législations positives diffèrent quant à celui qui lui est ainsi attribué. Toutes reconnaissent bien qu'il doit s'assurer de la validité de l'acte, quant à sa forme, par conséquent, de la capacité des témoins ; le désaccord commence quand il s'agit de celle des parties, elle est plus grande s'il s'agit du caractère licite ou illicite. Quant à ce dernier, beaucoup se contentent d'obliger le notaire à donner un avertissement, lui permettant d'en faire mention et de passer outre lorsque les intéressés persévèrent. Mais on fait exception quand l'acte est directement contraire aux bonnes mœurs, le notaire ne doit pas instrumenter. Ce n'est donc plus un organe social passifs se contentant d'enregistrer exactement ce qu'on lui dicte, c'est un fonctionnaire actif ayant sa part d'initiative, au moins, de contrôle. Mais ce contrôle doit bientôt aboutir à quelque chose de plus. Par la force des situations, le notaire qui se trouve en présence de personnes peu expérimentées et même ignorantes, doit leur donner les conseils utiles ; il ne doit pas faire un acte nul, mi moins, sans les prévenir. Pour procurer

ces conseils, il doit connaître le droit ; s'il ne le sait pas, il est en faute. S'il est en faute, le voilà responsable. Cette responsabilité a, sans doute, des bornes, il n'est pas coupable s'il se trompe sur les points où la jurisprudence est incertaine ; mais si celle-ci est iRxée, si, à plus forte raison, le point est décidé par un texte de loi précis, il n'a plus d'excuse. Cette responsabilité est très lourde. Il se peut que les parties ne suivent pas ses avis ; il doit mentionner alors qu'il les a donnés. Telle est la seconde fonction du notaire, elle diffère beaucoup de la première et en est cependant inséparable. L'usage Fa rendue très fréquente. La plupart des clients sont ignorants des affaires, ils s'en remettent complètement à leur notaire pour leurs conventions. Ils indiquent celles qu'ils veulent insérer, en lui laissant l'examen de ce qui est possible. Celui-ci suit son formulaire, les précédents, ses habitudes et consulte quelquefois l'avocat ; les clients le suivent aveuglément, signent souvent sans lecture ou après qu'il a été laissé dans l'acte les blancs nécessaires.

Ce n'est pas seulement sur le droit que le notaire donne des conseils qui sont presque des ordres, mais aussi sur le fait, par exemple, en matière de prêt hypothécaire. Lui seul connaît la valeur du gage, sa facilité de réalisation, les charges antérieures qui le grèvent ; il dira aussi si Ton peut acheter un immeuble à tel prix. Lorsqu'il s'agit d'une liquidation, ses pouvoirs sont bien plus grands encore ; les clients sont le plus souvent incapables de la comprendre et le laissent opérer à son gré.

Cette fonction est née de la force des choses. Il est difficile que le client aille consulter un avocat. 11 faut que le contrat soit fait sans désemparer, le notaire est présent, d'un abord plus facile, tout à fait amiable ; on le consulte, il répond vite et pratiquement. Surtout à la campagne la division extrême du travail n'est pas possible, il faut tout trouver dans la même étude; nous verrons qu'on y cherche bien autre chose. Si le notaire refuse le conseil, on s'en éloigne avec défiance, c'est un ignorant ou un malveillant. N'a-t-il donc jamais fait d'acte semblable?

La troisième fonction du notaire, c'est celle de mandataire. Elle lui est pourtant interdite par la loi. Celle-ci tolère que le mandat soit donné à l'un de ses clercs, tout en sachant bien que c'est lui eu réalité qui en est investi ; c'est qu'il est impossible qu'il en soit autrement. En effet, j'habite à une grande distance du lieu où est situé mon immeuble ou de celui où une succession s'ouvre; je ne puis m'y rendre et d'ailleurs cela serait inutile, car le séjour, pour être efficace, devrait être prolongé ; je n'y connais personne et si je veux charger quelqu'un de ma procuration, je ne puis m'adresser qu'à un homme d'affaires très souvent véreux et auquel je ne saurais guère confier le pouvoir de toucher mes fonds. H faudra bien investir de mon mandat le notaire qui pour tourner l'incapacité légale mettra au nom de son clerc la procuration que je lui aurai adressée en blanc. Sous ce couvert, il vendra, achètera, recevra, paiera, s'obligera même, et hypothéquera en mon nom, et il constatera comme notaire les actes qu'il

consentira ainsi, ce qui est sans doute tout à fait anomalique, mais en même temps indispensable, car si je m'adressais ailleurs, outre l'embarras, je courrais bien plus de danger. Je vais donc inviter le notaire à agir en mon nom en toute circonstance, sans qu'il ait à me rendre compte du mandat si ce n'est à la fin de sa gestion. Ce qui est plus singulier encore, c'est que le notaire peut se trouver ainsi mandataire à la fois de deux parties qui ont des intérêts contraires, par exemple, du vendeur et de l'acheteur, toujours sous le couvert de ses clercs, mandataires apparents, dans ce cas c'est le notaire qui constate en réalité que comme mandataire de X il a vendu à lui-même comme mandataire de Z ; dans l'acte entier on ne trouve que le notaire, représentant trois personnes.

Ce n'est pas dans l'acte seul que le notaire se trouve mandataire du client, mais aussi dans tout ce qui va suivre ; alors il sera mandataire tacite, quelquefois simple gérant d'affaires, mais cette gérance sera presque toujours ratifiée. C'est ainsi qu'il devra faire enregistrer l'acte, le présenter au bureau des hypothèques, recevoir les fonds de l'emprunt ou de la vente, lorsqu'ils sont remboursés ou payés, encaisser et verser les intérêts dont il fait parfois l'avance. Voilà donc son mandat bien étendu ; ce mandat est indispensable. Le vendeur et l'acquéreur ne peuvent facilement se rencontrer pour le paiement du prix, ni le prêteur et l'emprunteur pour le service des intérêts.

Souvent aussi le notaire est mandataire dans ce

qui précède Tacte lui-même. Il reçoit, par exemple, des fonds à charge de les placer à la première occasion. Il a mission de vendre par un acte privé, aussitôt qu'il aura trouvé un acquéreur au prix convenu.

Nous ne mentionnons que pour ordre le rôle de dépositaire qui n'est, en réalité, que la conséquence du mandat ; le notaire reçoit, par exemple, des fonds qu'il détient jusqu'au placement qu'il aura trouvé, ou des deniers destinés à faire face à certains frais.

La quatrième fonction du notaire est celle de courtier. Il ne se borne pas à agir au nom d'un client éloigné dont il possède la procuration portant le nom de son clerc. Même, lorsque les deux clients sont proches, il s'interpose entre eux pour faciliter la conclusion d'un marché, et sa mission est aloi-s analogue à celle de l'agent de change. Il est possible qu'il ait la double mission, de la part de l'un, d'acheter, de celle de l'autre, de vendre ; il y a là plutôt double mandat, mais des négociations précèdent la réalisation, alors il devient courtier. Il en est de même quand il est seulement chargé de vendre, alors il ne se contente pas de recevoir les offres de l'acquéreur, il les recherche. Les deux clients ne se voient pas, ils n'agissent que par l'intermédiaire du notaire. C'est ainsi que tous les prêts (hors ceux faits par le Crédit foncier) que toutes les ventes se négocient. Il est très rare que les parties traitent directement entre elles. Cette fonction du notaire-courtier est tellement importante que c'est celle qu'il se ré-

serve pour lui-même ; la rédaction des actes est confiée à des clercs, même lorsqu'il s'agit des plus graves, sauf le testament dont la loi exige l'écriture par le notaire; au contraire, c'est lui qui négocie personnellement les marchés. S'il ne le faisait, il faudrait dédoubler ses fonctions, confier la rédaction à l'un, le courtage à l'autre ; elles sont tellement distinctes que le notaire rédacteur gagne tout à devenir un fonctionnaire proprement dit, tandis que l'attribution du courtage est la principale objection faite par ceux qui veulent conserver la vénalité des offices. Ce courtage se modifie lorsqu'il s'agit de transaction entre parents et revêt le caractère de conciliation, c'est le plus beau rôle du notaire de parvenir à concilier des intérêts contraires en présence qui détruisent les affections et d'exercer une sorte de juridiction gracieuse et libre qui empêche de recourir à une juridiction contentieuse.

Le notaire accomplit aussi une autre série de fonctions qui le rapprochent de la judicature. Il opère par commission de justice, et alors il ne relate pas des conventions, mais des faits matériels que le juge lui donne mission de constater. C'est dans cette catégorie qu'il faut ranger l'inventaire, la liquidation, Tadjudication ordonnées et renvoyées devant lui, et aussi les actes respectueux. Il remplit ces fonctions à la place du juge ; il pourrait dans la même sphère* être nommé syndic de faillite ou procéder à des ordres ou à des distributions.

Dans ces cas, le notaire règle les droits des parties, quelquefois hors la présence de celles-ci, comme

dans la liquidation, et aussi parfois son travail doit être approuvé par justice. Sa fonction ordinaire s'est modifiée, il n'est plus du tout Técrivain, ni même le rédacteur, mais il ordonne et décide provisoirement. Cette attribution a reçu des extensions et il agit alors sans commission de justice, mais par le mandat des parties.

Enfin beaucoup de législations positives instituent le notaire agent du Trésor Public pour le paiement des droits. Il doit faire l'avance de ceux de ses actes, sil ne les a pas fait consigner par ses clients. U a, en outre, l'obligation morale d avertir les parties des frais que ses actes entraîneront et la défense de les aider à commettre une fraude au moyen de dissimulations.

Telles sont les diverses fonctions notariales : 1° fournir la preuve préconstituée, et dans ce but dresser un acte poui'vu d authenticité et d'exécution parée, avec date certaine, en assumer la garde, en légaliser les signatures, 2** être le conseil des parties, 3° devenir souvent leur mandataire, 4^ jouer le rôle de courtier et celui de conciliateur, 5° recevoir des délégations de justice, 6o être agent du Trésor public, 7^ être dépositaire de deniers. Toutes s'enchaînent et deviennent ainsi indispensables, qu'elles soient, d'ailleurs extra légales, ou illégales dans telle ou telle législation positive.