SECTION I
Dévolution à l'autorité militaire des pouvoirs de police exercés ordinairement par l'autorité civile.
L,e grave péril intérieur ou extérieur auquel est exposé le pays au moment d'une déclaration d'état de siège, légitime cette dévolution. L,e droit sacré de la défense commune contre le danger doit être affranchi des entraves qui en gêneraient ou paralyseraient l'exercice, et cette concentration des pouvoirs de police ordinaires entre les mains de l'autorité militaire, qui passe à juste titre pour agir avec plus d'énergie et de rapidité, devient une nécessité de salut public.
§ Ier, — Comment s'opère cette dévolution
A). — Système antérieur à la loi cle 1849
Cette dévolution est le seul effet que la toi du 10 juillet 1791 ait fait produire à l'état de siège. L'article 10 de ce texte semble indiquer que le dessaisissement de l'autorité civile au profit de l'autorité militaire était absolu, le commandant militaire se trouvant investi, par le fait de l'état de siège, de toute l'autorité dont les officiers civils étaient revêtus par la Constitution pour le maintien de l'ordre et de la police intérieurs et devant exercer cette autorité exclusivement sous sa responsabilité personnelle. Cette interprétation nous paraît justifiée par ce motif que, dans la loi de 1791, l'état de siège est considéré comme une mesure strictement militaire. Nous admettons donc que sous l'empire de cette législation, dès qu'une place de guerre ou un poste militaire se trouvait en état de siège par suite de la réunion des conditions mises à l'existence de cet état, l'autorité civile était sans qualité pour exercer aucun droit de police. Le texte nous paraît même tellement absolu que nous le considérons comme s' opposant à une délégation de l'autorité militaire à l'autorité civile, l'intention formelle du législateur ayant été de changer les organes d'exécution de la loi^pendant toute la durée de l'état de siège (1).
Le décret du 24 décembre 1811 a reproduit, dans
(1) Voir rapport Bureaux de Pusy. Archives parlementaires. lre Série Tome 26, page 391. Col. 2.
son article 101, la même disposition, mais en laissant au commandant militaire la faculté de déléguer aux magistrats civils telle partie de ces droits de police qu'il jugerait convenable. Ici le dessaisissement est encore absolu, car si le commandant militaire reçoit la faculté de déléguer une partie des droits de police, c est que l'état de siège l'a nanti de tous ces droits sans exception.
Nous estimons donc, contrairement à ce qui a été soutenu (i), que l'article 10 de la loi du 10 juillet 1791 et l'article 101 du décret du 24 décembre 1811 indiquaient avec une netteté suffisante que la substitution de l'autorité militaire à l'autorité civile était complète (2).
Si donc, lors de la mise en état de siège de Paris par l'ordonnance du 28 juillet 183Ô, le maréchal commandant en chef, le préfet, le ministre et le dauphin prirent, tour à tour ou simultanément, sur les mêmes questions, des décisions contradictoires, il n'y eut véritablement conflit qu'entre les décisions du commandant militaire et celles du préfet. Car, d'une part, le ministre avait conservé son pouvoir réglementaire, en vertu de ce principe que, même pendant l'état de siège, l'autorité militaire reste subordonnée au gouvernement qui, lui, est civil, et, d'autre part, le dauphin avait agi comme substitué au maréchal Marmont à un moment où ce dernier, non encore, informé de son remplacement, était en droit de prendre des
(1) Reinach. Op. cit. page 156.
(2) Voir en ce sens : J. A. Roux, note sous Gass. Grim. 11 juin 1915 S. 1916. 1-25.
Rapport Boudet. Moniteur, 1849, p. 2619,
décisions de sa compétence. Seul, le préfet avait excédé ses pouvoirs, puisque, entièrement dessaisi des droits de police par la déclaration d'état de siège, il n'aurait pu les exercer qu'au moyen d'une délégation expresse du commandant militaire, conformément à l'article 101 du décret du 24 décembre 1811. Ceci est d'autant plus certain que, la question de légalité mise à part, l'ordonnance de mise en état de siège s'appuyait exclusivement sur ce décret.
A cet égard, le général Cavaignac se montra très respectueux des textes. Par un arrêté du 26 juin 1848 (1), il délégua aux officiers de police judiciaire, qui devaient l'exercer sous la direction de l'autorité militaire, le pouvoir de constater tous crimes ou délits dans l'étendue de la ville de Paris, d'en rechercher et d'en faire punir les auteurs. Cette délégation prouve bien que le gouvernement considérait l'autorité civile comme complètement dessaisie au profit de l'autorité militaire par la déclaration d'état de siège.
Mais une délégation expresse pouvait se faire attendre et une délégation tacite pouvait être contestée. Ce système avait donc l'inconvénient de laisser l'autorité incertaine et flottante le jour où elle devait être ferme et vigilante et c'est pourquoi les rédacteurs du projet de loi de 1849 l'abandonnèrent.
B. — Système adopté par la loi de 1849
Sans renoncer au principe de la dévolution intégrale, le législateur de 1849 a pensé que, pour qu'il n'y
(1) Moniteur du 27 juin 1848, p. 1501.
eût ni lacune ni hésitation dans l'action et dans l'exercice des pouvoirs de police, l'autorité civile devait continuer à exercer ceux de ces pouvoirs dont l'autorité militaire ne l'aurait pas des saisie .-C'est ce qu'a consacré l'article 7 de la loi du 9 août 1849 aux termes duquel :
« Aussitôt l'état de siège déclaré, les pouvoirs dont V autorité civile était revêtue pour le maintien de l'ordre et de la' police passent tout entiers à V autorité militaire .
L'autorité civile continue néanmoins à exereer ceux de ces pouvoirs dont l'autorité militaire ne l'a pas dessaisie. »
En vertu de ce texte, l'autorité militaire est investie de la police municipale et àe la police générale, de la police préventive ou administrative et de la police répressive ou judiciaire.
Mais les pouvoirs de l'autorité civile ne se modifient ni ne s'étendent en passant aux mains de l'autorité militaire, et les arrêtés pris ou approuvés par cette dernière sont ou non légaux et obligatoires selon qu'ils le seraient s'ils émanaient de l'autorité civile. L,a loi de 1849 n'investit pas l'autorité militaire d'un pouvoir spécial de police. Elle lui confère simplement un pouvoir nouveau qui n'est ni extraordinaire ni exceptionnel. Elle ordonne un déplacement d'autorité et ce transfert ne peut ni modifier ni augmenter cette autorité entre les mains de son nouveau dépositaire (Cass. Crim. 9 novembre 1872, S. 1873. 1-185; 15 juillet, 5 août et 23 septembre 1915, S. 1916. 1-23; 13 janvier 1916, D. 1916. 1-130; 16 mars 1916, D. 1916. 1-130; 12 mai 1916, D. 1916. 1-131). Par suite, les arrêtés pris par l'autorité militaire en vertu de
l'article 7 de la loi du 9 août 1849 ne son^ obligatoires que s'ils satisfont aux conditions de fond et de forme que l'autorité civile est elle-même tenue d'observer (Conseil d'Etat 5 juin 1874. Chéron et autres. S. 1876 2-89).
Depuis la déclaration d'état de siège du 2 août 19 14, la Cour de Cassation a fait de nombreuses applications de cette règle.
a) C'est ainsi qu'en ce qui concerne les conditions de fond :
i° Elle a déclaré légal comme fait en vue d'assurer le maintien de la sûreté et de la tranquillité publiques et par conséquent comme rentrant dans le cercle des attributions de l'autorité civile et, par suite, de l'autorité militaire lorsque l'état de siège est déclaré :
1/ arrêté pris soit par un général commandant d'armée, soit par le préfet d'un département avec l'approbation de l'autorité militaire, qui, sans interdire d'une façon générale et absolue dans le département ou dans une zone déterminée la vente de l'alcool, précise que cette vente n'est prohibée que lorsqu'elle a lieu à la fois au détail et dans les débits de boissons. (Cass. Crim. 15 juillet 1915. S. 1916. 1-29; D. 1916 1-24, Dessillon; 16 mars 1916. D. 1916. 1-130 ; 24 août 1916. D. 1916. 1-276)
Iv' arrêté de l'autorité militaire prescrivant la fermeture des cafés et cabarets à une heure déterminée (Cass. Crim. 11 juin 1915. S. 1916. 1-25. D. 1915. 1- 157).
1/ arrêté par lequel un général commandant d'armée défend de circuler dans la zone des armées, sur
le territoire soumis à son commandement, sans un sauf-conduit délivré par le commissaire de police ou à défaut par le maire et portant, entre autres indications, le mode de locomotion et l'itinéraire à suivre. (Cass. Crim. 13 janvier 1916. D. 1916. 1-130).
L'arrêté par lequel un colonel, commandant d'armes, interdit à toute personne civile de circuler dans une ville et l'étendue de son territoire entre 21 heures et 4 heures (Cass. Crim. 17 août 1916/D. 1916. 1-276).
Iy' arrêté qui interdit dans la zone de l'armée le port et l'usage d'un appareil photographique à toute personne qui n'aura pas obtenu au préalable l'autorisation du général commandant * d'armée (Cass. Crim. 7 septembre 1916. D. 1916. 1-277).
Iv' arrêté préfectoral, approuvé par l'autorité militaire, qui interdit de placer aux devantures des débits de boissons, cafés, brasseries, comptoirs et tous établissements où se vendent des liquides à consommer sur place, des rideaux, carreaux ou vitraux opaques, ou tous autres objets empêchant de voir de l'extérieur à l'intérieur (Cass. Crim. 28 octobre 1915. D. 1916. 1-25).
Iy' arrêté par lequel le général gouverneur d'une place forte interdit à tout civil de pénétrer, sans autorisation, dans un camp retranché (Cass. 5 août 1915. D. 1916. 1-24; S. 1917. 1-25).
L/arrêté d'un commandant de corps d'armée qui, en temps de guerre, dans la zone des armées, et en vue de prévenir l'espionnage, oblige tous les particuliers d'une localité à faire à la mairie ou au commissariat de police la déclaration des personnes, âgées de plus
de 15 ans, ayant logé chez eux. (Cass-Crim. 20 juillet 1916, Bull. crim. p. 281, n° 160.)
2° Elle a au contraire déclaré dépourvu de la sanction de l'article 471 n° 15 du Code Pénal, comme ne rentrant pas dans les attributions de l'autorité civile et, par suite, .de l'autorité militaire lorsque l'état de siège est déclaré :
1/ arrêté d'un général commandant d'armée qui interdit dans la zone de l'armée la vente au détail de l'alcool et des boissons alcooliques à la population civile dans des établissements, tels que les épiceries, qui ne sont pas des débits de boissons à consommer sur place (Cass. Crim. 21 juillet 1916. D. 1916. 1-275), ou qui interdit la circulation de ces liquides par quantités inférieures à 25 litres (Cass. Crim. 21 juillet 1916. D. 1916. 1-276).
1/ arrêté d'un général commandant d'armée qui défend aux particuliers de procurer, dans leur domicile privé et à titre gratuit, aucune quantité d'eaude- vie à des militaires ou à toutes autres personnes (Cass. Crim. 12 mai 1916. D. 1916. 1-131).
1/ arrêté de l'autorité militaire qui interdit, pendant la durée de la guerre, l'accès d'un débit de boissons à tous clients et consommateurs civils et militaires et défend à la tenancière d'y servir, pendant le même temps, des consommations de toutes sortes, soit à consommer sur place, soit à emporter, ou qui, plus simplement, ordonne la fermeture du débit. (Cass. Crim. 20 avril 1916. D. 1916. 1-131 ; 2 juin 1916. D. 1916. 1-132).
Que faut-il penser de ces diverses décisions ?
Et tout d'abord les arrêtés que la Cour de Cassa-
tion .a déclarés légaux, le sont-ils réellement ? Par exemple, les arrêtés interdisant la vente de l'alcool au détail et dans les débits de boissons ne sont-ils pas entachés d'illégalité à raison de leur objet ?
L,a loi du 17 juillet 1880 sur les débits de boissons, modifiée par la loi du 9 novembre 19 15 en ce qui concerne* seulement les restrictions apportées pour l'avenir à l'ouverture de nouveaux débits de boissons alcooliques, a eu pour conséquence de replacer le commerce de détail des boissons sous le régime général de la liberté du commerce et de l'industrie. Cette loi avait, en effet, supprimé la nécessité de l'autorisation administrative préalable imposée par le décret du 29 décembre 185 1 à toute ouverture de nouveaux débits de boissons.
Toutefois, la loi du 17 juillet 1880 n'a pas eu pour résultat de soustraire les débitants de boissons aux règlements que l'autorité municipale peut prendre dans l'exercice de ses pouvoirs de police, car le principe de la liberté du commerce et de l'industrie, inscrit dans l'article 7 de la loi des 2-17 mars 1791, n'exclut pas l'exercice des pouvoirs de police de l'autorité municipale, en tant du^moins que ces industries et ces commerces touchent à des points confiés à la vigilance des maires, et rentrent dans leurs attributions de police (Cass. 27 février 1909, S. 1910. 1-401 et la note de M. Roux).
Cela est si vrai que ces droits de police ont été consacrés par la loi du 17 juillet 1880 elle-même dans ses articles 9 et 11. Iy' article 9 autorise le maire à interdire l'ouverture de débits dans un périmètre dé-
terminé de certains édifices ou établissements (i) et l'article il déclare que les infractions ou contraventions de police continuent à être punies de peines de simple police, ce qui implique le droit pour T administration- de prendre des règlements pour assurer Tordre et la tranquillité dans les débits.
À cet égard l'autorité municipale a fréquemment usé de ses droits en réglementant les heures de fermeture des cabarets et cafés ou le service des femmes dans les débits de boissons (Cass. Crim. 10 novembre 1899. S. 1902. 1-207; 20 avril 1901. S. 1902. 1-431; 19 juillet 1902. S. 1905. 1-110; Conseil d'Etat, 10 février 1904, Laporte et autres. S. 1906. 3-74; 19 mai 1905, ^Dame Juvenon, S. 1907. 3-62; 8 décembre 1905, Raveau, S. 1907. 3-141; 24 février 1911, Debril, S. 1913. 3-118).
Dès lors, le maire peut, dans le même but de décence et de tranquillité, réglementer la vente des boissons dano les cafés et cabarets. Et la Cour de Cassation a reconnu ce droit par un arrêt du 30 novembre 1860 (S. 1861. 1-195) antérieur à la loi du 23 janvier 1873 qui a réprimé l'ivresse publique. Par cette décision, la Cour a déclaré légal un arrêté du préfet du Finistère du 28 novembre 1859, défendant aux cabaretiers de laisser boire jusqu'à l'ivresse les personnes reçues dans leur établissement. *
Donc, le droit de réglementation, en cette matière, de l'autorité civile, en temps normal, et de l'autorité militaire sous le régime de l'état de siège, ne saurait être sérieusement contesté.
(1) Ce droit a été également accordé aux préfets par l'article 46 de la loi du 30 juillet 1913.
Mais dans les espèces particulières que nous avons relatées et notamment dans l'affaire Dessillon (Cass. Crim. 15 juillet 1915. S. 1916. 1-29; D. 1916. 1-24), n'y avait-il pas moins une réglementation qu'une prohibition de la vente au détail de l'alcool, et par là, une atteinte au principe de la liberté du commerce entraînant l'illégalité de la mesure ?
lye juge de simple police en avait décidé ainsi en relaxant la débitante de boissons poursuivie devant lui pour infraction à l'arrêté préfectoral. Mais la Cour de Cassation a pensé autrement. Elle a admis la légalité de l'arrêté préfectoral, -sous prétexte que l'interdiction du commerce de l'alcool n'était pas absolue, puisqu'elle était limitée à la double condition de la vente au détail et dans les débits de boissons. Il restait en effet aux débitants la ressource de se livrer au commerce de gros. Mais, outre que la chose pouvait leur être difficile sinon impossible, le motif invoqué par la Cour de Cassation semble inopérant, car ce n'est pas le commerce en général mais le commerce particulier de chaque profession que la loi des 2-17 mars 1791 a voulu protéger. Dès lors, il nous paraît plus rationnel de dire que l'arrêté dont il s'agit est légal, parce que, entre les nombreuses boissons que vend un débitant au détail, l'interdiction ne porte que sur une seule : l'alcool, et cela dans l'intérêt de la santé et de l'hygiène publique, matière dans laquelle le pouvoir réglementaire de l'autorité municipale peut x s'exercer. L,a vente de toutes les autres boissons et notamment de celles dites hygiéniques, telles que le vin, la bière, les cidres, poirçs et hydromels et les sirops et limonades n'est pas visée par l'arrêté, ce
qui assure suffisamment le respect de la liberté du commerce (i).
Mais en admettant la légalité de l'arrêté préfectoral, approuvé par l'autorité militaire, interdisant de placer des rideaux, carreaux ou verres opaques à la devanture des débits de boissons, la Cour de Cassation n'est-elle pas allée trop loin ? Sans doute, elle avait déjà reconnu que l'autorité municipale puisait dans l'article 97 § 3 de la loi du 5 avril 1884 le pouvoir d'édicter une telle réglementation (Cass. Crim. 14 mars 1914 Bull. crim. n° 153) et en cela elle n'avait fait que suivre la jurisprudence du Conseil d'Etat (19 mai 1905. Dame Juvenon. S. 1907. 3-62). Mais lé droit de surveillance à l'intérieur de l'établissement, par libre accès des agents de l'autorité, organisé par l'article 9 titre 1 de la loi des 19-22 juillet 1791, comporte-t-il un droit de surveillance de l'extérieur ? Nous ne le pensons pas. Prétendre le contraire, c'est admettre que l'administration peut modifier la loi et imposer au tenancier de l'établissement une charge que celle-ci n'a pas prévue. Or, il est incontestable que l'autorité adminsitrative n'a pas le droit, sous peine de tomber dans l'arbitraire, de substituer au mode de contrôle déterminé par le législateur un système différent (2).
Plus rationnelles sont les décisions de la Cour suprême en ce qui concerne l'interdiction faite par un général commandant d'armée de circuler dans la zone
(1) Voir en ce sens note Soul GaSs. Crim. 15 juillet 1915. Sirey 1916. 1-29
(2) Note de M. le professeur J.A. Roux sous Cass. Grinl. 28 octobre 1916 S. 1917. 1-25.
des armées, sur le territoire soumis à son commandement, sans un sauf -conduit délivré par le commissaire de police ou, à défaut, par le maire et portant, entre autres indications, le mode de locomotion et l'itinéraire à suivre ; l'interdiction faite par un colonel, commandant d'armes, à toute personne civile de circuler dans une ville et l'étendue de son territoire entre 21 heures et 4 heures; la prohibition dans la zone de l'armée du port et de l'usage d'un appareil photographique à toute personne qui n'aura pas obtenu au préalable l'autorisation du général commandant d'armée. En effet, les mesures ainsi prises constituent une réglementation de l'usage de certains droits et non pas la suppression pure et simple de l'exercice de ces droits. Or, comme les articles 97 et suivants de la loi du 5 avril 1884 limitent les pouvoirs de police de l'autorité municipale, et du préfet lorsqu'il se substitue à celle-ci, à la réglementation de l'usage des droits privés ou publics (note sous Cass. 29 juillet 1898, S. 1900. 1-157), & s'ensuit que ces mesures rentrent bien dans le cercle des attributions de l'autorité civile et, par conséquent, de l'autorité militaire en vertu de l'état de siège. Car on ne saurait refuser à l'autorité civile le droit de réglementer la circulation en apportant des restrictions à l'exercice de ce droit. C'est ainsi que lorsque des fêtes publiques, par exemple, provoquent l'affluence de la foule sur diverses voies d'une localité, l'autorité administrative prend soin, pour éviter des accidents, d'interdire la circulation des véhicules de toutes sortes sur ces voies pendant des heures déterminées. De même, dans des circonstances qui mettent en danger la vie des habitants,
telles que incendie, inondation, tremblement de terre, éboulement, immeuble menaçant ruine etc., l'autorité civile prohibe la circulation dans une certaine zone et cette prohibition est souvent maintenue pendant un très long temps. Mais ce sont là de simples restrictions à la liberté d'aller et de venir. L,es citoyens continuent à jouir de cette liberté par ailleurs. Il en est de même dans les arrêtés qui nous occupent. Interdire de circuler dans la zone des armées, sur le territoire soumis à un commandement déterminé, sans un sauf-conduit portant, entre autres indications, le mode de locomotion et l'itinéraire à suivre, c'est réglementer un droit et non le supprimer, puisque tout citoyen nanti d'un sauf-conduit remplissant les conditions voulues pourra circuler sur ce territoire. Cela est d'autant plus certain que, selon nous, le sauf-conduit ne peut être arbitrairement refusé. Défendre à toute personne civile de circuler dans une ville et l'étendue de son territoire entre 21 heures et 4 heures, c'est lui laisser une liberté absolue à cet égard en dehors des heures prohibées. Dès lors, nous ne voyons pas qu'il soit nécessaire d'aller chercher, comme on l'a fait (1), le droit pour l'autorité militaire de réglementer la circulation, dans une large interprétation du paragraphe deuxième de l'article 9 de la loi du 9 août 1849, en vertu duquel l'autorité militaire a le droit : « d'éloignei les repris de justice et les individus qui n'ont pas leur domicile dans les lieux soumis à l'état de siège. >*> De même la prohibition du port et
(1) Jéze. — ■ Interprétation de la loi du Ô août 1849 sur l'état de siègô. Revue du droit public, 1915, page 710.
de l'usage d'un appareil photographique dans la zone dune armée, sans une autorisation du. général commandant de cette armée, est une limitation et non une suppression du droit qu'a toute personne de faire de la photographie. En effet, si l'autorisation prévue par l'arrêté peut être refusée arbitrairement par le général, il reste à tout individu le droit de porter un appareil photographique et d'en user partout ailleurs que dans la zone interdite.
Bien différente nous paraît être la solution en ce qui concerne l'interdiction faite à tout civil par le général gouverneur d'une place "forte de pénétrer, sans autorisation, dans un camp retranché. Dans son arrêt, la Gour de Cassation a décidé qu'une telle mesure aurait pu être prise par l'autorité civile, si elle n'avait été dessaisie par l'autorité militaire « attendu que l'état de guerre, la présence de l'ennemi sur le sol national, la nécessité de se garder contre l'espionnage, constituent des circonstances exceptionnelles, dans lesquelles les maires des communes comprises au camp retranché d'Epinal ou le préfet des Vosges auraient puisé le droit de prendre, pour assurer la sécurité publique, s'ils n'avaient été dessaisis par l'autorité militaire, le même arrêté que celui qui a été pris par le général gouverneur d'Epinal. »
L'autorité civile aurait-elle eu réellement ce droit ? Sans douté elle doit veiller à la sécurité publique* mais elle ne dispose pour cela, quelles que soient les circonstances, que des pouvoirs inscrits dans des textes faits pour le temps de paix et auxquels le temps de guerre ne la dispense pas de se conformer. En vertu de ces textes, l'autorité civile ne peut que règlement
ter et non supprimer l'usage des droits publics ou privés (i). Or, soumettre le droit de sortir de chez soi et d'aller travailler dans son propre champ à la nécessité d'une autorisation administrative, c'est non pas régler l'exercice d'un droit, mais en subordonner l'existence au bon vouloir de l'administration, et par conséquent lui ôter son caractère légal ; car ce n'est plus la loi, mais l'autorité municipale, maîtresse d'accorder ou» de refuser le permis de circuler, qui en devient dispensatrice. Il y a là un empiétement du pouvoir réglementaire sur le pouvoir souverain du législateur (2). Au surplus, il était possible, sans recourir à l'arbitraire, de garantir la sûreté de l'Etat, que notre arrêté avait en vue, par des mesures parfaitement légales. Iy' autorité militaire pouvait, en effet, i° prescrire l'emploi des passeports ; 2° user du droit qu'elle tient du § 2 de l'article 9 de la loi du 9 août 1849 d'éloigner les repris de justice et les individus qui n'ont pas leur domicile dans les lieux soumis à l'état de siège ; 30 faire une stricte application de la législation sur les étrangers ; 40 restreindre partiellement la circulation, la limitation d'un droit n'étant pas sa sup* piession (3). t '
Pour les mêmes motifs, nous ne saurions approuver la solution de la Cour de Cassation en ce qui concerne l'obligation imposée par un commandant de corps d'armée à tous les particuliers d'une localité de faire à la mairie ou au commissariat de police la dé-
(1) Supra, page 257.
(2) Note de M. le professeur Roux sous Cas». Crifti. 5 août 1915. S. 1917 1-26.
(3) Ibid.
claration des personnes, âgées de plus de quinze ans, ayant logé chez eux. Nous ne pensons pas que semblable droit appartienne à l'autorité civile en temps normal. Mais nous estimons que l'autorité militaire pouvait prendre cette mesure en vertu de l'article 9 n° 2 de la loi du 9 août 1849, parce qu'elle constituait pour elle un moyen d'exercer le droit que lui confère ce texte.
Quant aux arrêtés que la Cour de Cassation a dit être dépourvus de la sanction de l'article 471 n° 15 du code pénal, il n'est pas douteux que l'autorité civile n'aurait pas pu les prendre et que, par conséquent, l'autorité militaire, en tant que subrogée aux droits de l'autorité civile, ne le pouvait pas davantage. Ainsi, interdire la vente au détail de l'alcool et des boissons alcooliques dans des établissements, tels que les épiceries, qui ne sont pas des débits de boissons à consommer sur place ; prohiber la circulation de ces liquides par quantités inférieures à 25 litres ; défendre aux particuliers de procurer, dans leur domicile privé, et à titre gratuit, aucune quantité d'eau-de-vie à des militaires ou à toutes autres personnes ; ordonner la fermeture d'un débit de boissons, c'est évidemment exercer le pouvoir réglementaire dans un domaine qui échappe à l'action de l'autorité civile soit parce que celle-ci est sans qualité pour porter atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie, soit parce que ses droits de police, s'arrêtent au seuil du domicile privé.
Mais il est intéressant de remarquer que la Cour de Cassation n'a pas cru devoir se prononcer sur la légalité de ces arrêtés. Elle a jugé qu'il n'y avait pas lieu
de rechercher si l'autorité militaire disposait de pouvoirs qui lui permissent de prononcer de telles interdictions, les mesures qu'elle aurait pu ainsi prendre n'étant pas, d'après elle, sanctionnées par l'article 471 n° 15 du code pénal (Cass. Crim. 21 juillet 1916. (deux arrêts) D. 1916. 1-275 et 276) (1) C'est là une solution que nous ne saurions approuver et sur laquelle nous reviendrons lorsque nous étudierons les droits de police extraordinaires conférés à l'autorité militaire par l'article 9 de la loi du 9 août 1849.
b) Les arrêtés que prend l'autorité militaire comme substituée à l'autorité civile doivent, en outre, remplir les conditions de forme des arrêtés de police de cette dernière. Spécialement, les arrêtés de police municipale sont soumis aux formes prescrites par la loi du 5 avril 1884. Un arrêté de cette nature ne sera pas obligatoire, s'il n'a pas été publié et, s'agissant d'un arrêté individuel, s'il n'a pas été notifié à l'intéressé. Cette solution est d'autant plus logique que nul ne peut être puni pour une infraction à un règlement de l'autorité que, faute de publication, il est censé ignorer. C'est là un droit garanti par l'article 4 du
(1) 11 est donc inexact de dire, comme M. le Sénateur Gazeneuve dans son rapport sur le projet de loi fixant des. sanctions aux interdictions en matière de vente et de circulation de l'alcool dans une zone déterminée et pendant la durée des hostilités (Journal officiel. Doc. pari. Sénat. 1917, page 19, annexe N° 27), que la Cour de Cassation a reconnu, au moins tacitement, la légalité de ces arrêtés. Bien au contraire, la Cour suprême a déclaré d'une façon très explicite dans les décisions citées au texte que, par le fait que ces arrêtés n'étaient pas sanctionnés par l'article 471 N° 15 du code pénal, elle n'avait pas à se prononcer sur le point de savoir s'ils étaient ou non légaux. Nous" verrons, en outre, que dans l'affaire Malherbe (infra § 4-A de la section 11 du présent chapitre), la Cour de Cassation s'est retranchée derrière ce défaut de sanction pour éviter de répondre à la question de légalité que M. le conseiller-rapporteur Petltier avait nettement résolue par la négative.
code pénal et dont la jouissance est laissée aux citoyens, par l'article n de la loi du 9 août 1849. (Cass. Crim. 11 juin 1915. S. 1916. 1-25 et la note de M Roux). Dès lors, l'arrêté pris par l'autorité militaire relativement à l'heure de la fermeture des cafés et des cabarets reçoit une publication suffisante, qui le rend obligatoire, par cela seul qu'il a été affiché dans quelques endroits conformément à l'article 96 de la loi du 5 avril 1884. Et son caractère obligatoire, pas plus d'ailleurs que celui des arrêtés municipaux, n'est subordonné à l'inscription sur un registre, cette inscription ne constituant, aux termes de l'article 96 de la loi du 5 avril 1884, qu'une mesure conservatoire et un mode de preuve de publicité (même arrêt).
L,a rédaction même de l'article 7 de la loi de 1849 a soulevé la question de savoir comment s'opère le dessaisissement de l'autorité civile. On a donné de ce problème deux solutions.
D'après un premier système, un acte formel serait nécessaire pour dessaisir l'autorité civile de ses droits de police. Le paragraphe 2 de l'article 7 de la loi de 1849 prêterait à cette interprétation, car il semble exiger l'accomplissement d'une formalité préalable, marquant l'intention de l'autorité militaire d'exercer sur des points déterminés les pouvoirs de police de l'autorité civile. C'est le système adopté par le tribunal correctionnel de Bressuire dans un jugement rendu, le 27 avril- 1915, dans les circonstances suivantes :
L,e 5 septembre 1914, le général commandant la 9e région territoriale avait pris un arrêté ordonnant la fermeture, dans toute la région, tous les soirs à vingt- et-une heures et demie, des cafés, cabarets, esta-
minets et autres débits de boissons. Le 8 du même mois, le capitaine commandant d'armes de Thouars avait pris pour cette dernière ville un arrêté identique. Iye tribunal de Bressuire, saisi comme juridiction d'appel de deux contraventions à l'arrêté du 5 septembre 19 14 relevées à la charge d'un sieur Espana, relaxa ce dernier par ces motifs « que d'après l'article 7 de la loi du 9 août 1849, l'autorité civile continuait à exercer ceux des pouvoirs dont l'autorité militaire ne l'avait pa? expressément dessaisie, et que la preuve que le commandant d'armes de Thouars eût dessaisi officiellement le maire de cette ville n'était pas rapportée ; que c'était donc au maire qu'il appartenait de prendre un arrêté conforme à celui du général commandant la 9e région. »
Mais dans un second système, que la Cour de Cassation a consacré par une jurisprudence constante, le dessaisissement de l'autorité civile s'opérerait, sans formalité ni dénonciation préalable, par le seul exercice que l'autorité militaire fait des pouvoirs qui lui sont dévolus à raison de l'état de siège déclaré. (Cass. Crim. i7novembre 1870. S.1871. 1-252) —10 janvier 1873. S. 1873. 1-428). Et la Cour a persisté dans cette opinion en cassant le jugement du tribunal correctionnel de Bressuire ci-dessus relaté (Cass. Crim. 11 juin 1915. S. 1916. 1-25; D. 1915. 1-158).
• Cette dernière interprétation paraît plus juridique
et plus exacte. En effet, la déclaration d'état de siège indique par elle-même une situation particulièrement grave qui doit faire repousser l'idée de formalités inutiles susceptibles de retarder l'action de l'autorité militaire qui doit être immédiate et rapide. L/usage
que T autorité militaire fait des pouvoirs de police exercés ordinairement par l'autorité civile dénote, sans équivoque possible, son intention de dessaisir celle-ci.
D'autre part, on ne voit pas pourquoi un acte formel de dessaisissement serait nécessaire, puisque le paragraphe Ier du même article 7 ne le prescrit pas. D'après ce texte, le dessaisissement s'opère par le seul fait de la déclaration d'état de siège et il n'y a à ce dessaisissement d'autre condition que l'exercice par l'autorité militaire des pouvoirs qu'elle reçoit.
Cette condition résulte du paragraphe 2 dudit article 7, aux termes duquel l'autorité civile continue à exercer ceux des pouvoirs de police dont l'autorité militaire ne l'a pas dessaisie. Ainsi donc le dessaisissement immédiat posé en principe par le paragraphe premier de l'article 7 est rendu facultatif par le deuxième paragraphe du même article. Et cela s'explique; le législateur n'a pas voulu imposer une règle absolue qui pouvait entraîner des conséquences fâcheuses ; il a préféré laisser l'autorité militaire libre d'user ou non de tel ou tel pouvoir, selon qu'elle estimerait plus utile à la cause de l'ordre de l'exercer elle-même ou d'en laisser la disposition à l'autorité civile. (Cass. crim. 17 novembre 1870. S. 1871. 1-252 — 10 janvier 1873. S. 1873. 1-428).
Mais rien dans les termes du paragraphe 2 de l'article 7 ne permet de dire qu'une dénonciation formelle soit nécessaire pour dessaisir l'autorité civile, et rien ne s'oppose à ce que le mot « dessaisi % employé dans ce paragraphe, soit interprété dans le sens de dessaisisse-
ment par exercice d'un pouvoir sans dénonciation préalable (i).
"Des observations qui précèdent, il résulte que, par sa rédaction, l'article 7 de la loi du 9 août 1849, a Per" mis de remplacer, au cours de l'état de siège auquel est soumis notre pays depuis le 2 août 1914, la substitution de l'autorité militaire à l'autorité civile dans l'exercice des droits de police, par une véritable collaboration des deux autorités. Et c'est en somme logique, car l'autorité militaire étant assez mal préparée a l'exercice du pouvoir réglementaire, il est préférable, à tous égards, qu'elle laisse agir dans ce domaine l'autorité civile, dont c'est le rôle, sauf à faire siennes, en les approuvant, les décisions prises par celle-ci.
En fait, la plupart des règlements importants ont été édictés pair les préfets avec l'approbation des commandants militaires, et la Tour de Cassation a jugé le % décembre 1915 (D. 1916. 1-25) que cette approbation, loin d'impliquer que l'autorité militaire aurait usé du droit qu'elle tient, sous le régime de l'état de siège, de l'article 7 § Ier de la loi du 9 août 1849, inique, au contraire, qu'elle n'a pas dessaisi l'autorité civile des pouvoirs que celle-ci possède pour le maintien de l'ordre et de la police.
Déjà la conséquence que l'arrêté de police, pris par le préfet dans la limite de ses attributions, est légal et obligatoire, bien qu'il ait été approuvé par une autorité militaire incompétente (même arrêta
(1) Voir sur tous ces points la note de M le professeur J. A. Roux soug Gass Crim. 11 juin 1915, S. 1916 1-25.
§ 2. — Sanction des règlements de police ordinaires édictés par l'autorité militaire.
Quelle est la sanction des arrêtés pris par l'autorité militaire, comme substituée à l'autorité civile en vertu de l'article 7 de la loi du 9 août 1849 ?
Toujours pour le même motif que l'autorité militaire ne peut pas exercer plus de droits que l'autorité civile n'en avait elle-même, la sanction des arrêtés pris par l'autorité militaire en vertu de cet article 7, sera celle attachée aux règlements de même nature émanés de l'autorité civile.
Cette sanction est inscrite dans l'article 471 n° 15 du code pénal, aux termes duquel « seront punis d'amende depuis un franc jusqu'à cinq francs inclusivement ceux qui auront contrevenu aux règlements légalement faits par l'autorité administrative, et ceux qui ne se seront pas conformés aux règlements ou arrêtés publiés par l'autorité municipal. »
§ 3. — Recours contre les règlements de police ordinaires édictés par l'autorité militaire,
De leur côté, les citoyens qui se prétendront lésés par les règlements de police ordinaires de l'autorité militaire pourront exercer un recours contre ces actes, soit par voie d'exception, soit par voie d'action.
A. — Recours par voie d'exception
Ce recours est tiré de l'article 471 n° 15 du code pénal. En effet, cette disposition. contient une déro-
gation formelle à la règle d'après laquelle il est interdit aux tribunaux de connaître des actes de la puissance publique. Cette interdiction ne s'applique pas, du moins en partie, aux actes dits réglementaires, c'est-à-dire à ceux qui édictent non des prescriptions individuelles et spéciales garanties par des voies de contrainte administrative, mais des dispositions générales garanties par une sanction pénale (i).
Or, de ce nombre sont les arrêtés réglementaires de police pris soit par l'autorité préfectorale, soit par l'autorité municipale et aussi par l'autorité militaire lorsque, par suite de la déclaration de l'état de siège, elle se substitue aux deux précédentes.
Sans doute les tribunaux judiciaires n'ont pas le pouvoir d'amender ni de réformer ces actes qui sont des actes de la puissance publique, mais ils ont le droit de les interpréter et d'en apprécier la légalité, parce qu'il n'y a de contravention à ces règlements que s'ils ont été légalement faits. Or, le juge appelé à se prononcer sur l'existence de la contravention, ne peut le faire qu'après avoir, au préalable, tranché la question de légalité du règlement.
Et ce pouvoir d'interprétation n'est pas accordé au juge parce que les actes soumis à son appréciation seraient non des actes administratifs, mais des actes quasi législatifs. En effet, ces actes émanent essentiellement de la puissance exécutive qui, en les accomplissant, n'excède pas ses attributions administratives. Ils peuvent, d'ailleurs, faire l'objet d'un recours
(1 ) Laferrière, Traité de la juridiction administrative, 2e édition, Tome 1, page 480,
pour excès de pouvoir devant le Conseil d'Etat, ce qui ne serait pas possible, s'ils étaient, de nature législative.
D'autre part, assimiler ces règlements aux lois serait interdire aux tribunaux l'appréciation de leur légalité, notre législation ne permettant pas au juge de refuser d'appliquer une loi sous prétexte d'incon stitutionu alité .
Par suite, les règlements de police pris par l'autorité militaire en vertu de l'artide 7 de la loi du 9 août 1849, sont des actes administratifs d'une nature particulière susceptibles d'êtrê annulés par la juridiction administrative seule, mais dont la légalité est laissée à l'appréciation des tribunaux appelés à leur assurer une sanction pénale. La compétence judiciaire décide alors non de la nature de l'acte, mais des droits qui sont inhérents à l'exercice de la justice pénale, et en vertu desquels les tribunaux de répression ont, en principe, plénitude de juridiction sur toutes les demandes et exceptions tendant à l'application ou à la non-application des peines (1).
B . — Recours par voie d'action
Mais l'exception tirée de l'article 471 n° 15 du code pénal n'est pas la seule voie de recours que la partie lésée par un arrêté de police de l'autorité militaire ait à sa disposition. Elle peut poursuivre directement l'annulation de l'acte qui lui fait grief, en formant un recours pour excès de pouvoir devant le conseil d'Etat. Et ce recours elle pourra l'exercer toutes les fois
(1) Laferrière op Cit Tome 1, page 483.
qu elle n'aura pas à sa disposition un recours parallèle lui permettant d'aboutir au même résultat. Toutefois, son recours pour excès de pouvoir ne pourra être déclaré non recevable à raison de l'existence du recours parallèle que si ce dernier^ se présente sous la forme d'une action. Il ne suffirait pas, en effet, que la partie lésée n'eût à sa disposition qu'une exception, telle, par exemple, que celle tirée de l'article 471 n° 15 du code pénal. Admettre que le recours parallèle basé sur une simple exception fût suffisant pour écarter le recours pour excès de pouvoir, serait réduire la partie à la défensive devant le juge de répression. Elle ne pourrait exercer son recours que tout autant qu'elle aurait contrevenu à l'arrêté et serait poursuivie pour cette contravention. En outre, la décision de relaxe basée sur l'illégalité du règlement n'aurait d'effet qu'à son égard et seulement pour la contravention objet de la poursuite. L'arrêté litigieux conserverait toute sa force et une nouvelle infraction à ce règlement commise par la même partie la ramènerait devant le tribunal répressif, sauf à elle à invoquer de nouveau l'exception d'illégalité et à obtenir encore son relaxe. Il paraît donc plus rationnel et plus juri* dique de reconnaître à la partie lésée le droit de former un recours pour excès de pouvoir contre une décision qui lui fait grief, toutes les fois qu'elle n'aura pour se défendre qu'une simple exception. Il faut en effet que l'annulation erga omîtes, qui est le résultat du recours pour excès de pouvoir, détruise, à jamais, l'effet de l'acte à l'égard de la partie requérante, qui ne se trouvera plus exposée à revenir sans cesse devant le juge de répression et à invoquer contre
chaque contravention relevée à sa charge l'exception d'illégalité du règlement.
Concluons donc que la fin de non-recevoir tirée du recours parallèle n'est opposable que si la partie lésée peut prendre l'initiative d'un véritable recours, soit contre l'acte administratif légal, soit tout au moins contre les applications qui lui en sont faites (i).
Section II
Attribution à l'autorité militaire de droits de police extraordinaires.
Les quatre droits de police extraordinaires attribués à l'autorité militaire par l'article 9 de la loi du 9 août 1849, constituent tous des atteintes aux droits publics individuels.
C'est d'ailleurs presque exclusivement par cet article 9 que l'état de siège est un régime suspensif ou restrictif des libertés publiques. Nous avons vu, en effet, qu'en vertu de l'article 7 les pouvoirs de police ordinaires passent d'un organe à un autre, mais sans subir ni modification ni augmentation susceptible de porter atteinte aux droits des citoyens. Nous verrons d'autre part que le transfert de juridiction consacré par l'article 8, s'il privé les citoyens de l'insti-
(1) Laferrière op. cit. Tome II page 480
tution tutélaire du jury, les laisse, en principe, quant aux pénalités qu'ils encourent, sous l'empire du droit commun.
§ Ier. — Droit de perquisition.
La première atteinte portée par l'article 9 aux droits publics individuels concerne l'inviolabilité du domicile.
Cette inviolabilité reconnue par l'article 9 du titre iv de la constitution du 3 septembre 179 1 a été consacrée dans les termes suivants par l'article 76 de la constitution du 22 frimaire an vin : « L,a maison de toute personne habitant le territoire français, est un asile inviolable. Pendant la nuit, nul n'a le droit d'y entrer que dans le cas d'incendie, d'inondation, ou de réclamation faite de l'intérieur de la maison. Pendant le jour, on peut y entrer pour un objet spécial déterminé ou par une loi, ou par un ordre émané d'une autorité publique. » (1) De nos jours, cette inviolabilité est placée sous la sauvegarde des articles 114 et 184 du code pénal qui punissent de la dégradation civique, de l'amende et de la prison, tous ceux qui se sont rendus coupables d'une infraction à ce principe. Cette règle ne comporte d'exception qu'en ce qui concerne les lieux publics et endroits assimilés (cafés, cabarets, lieux de prostitution) par la loi du 22 juillet 1791 et le décret du 29 décembre 1851. (Cass. 22 novembre 1872. Bull. crim. 1872. p. 486. n° 284).
(1) Duvergier. Lois. Tome 12, page 29.
Mais cette inviolabilité, très précieuse en temps normal, ne laissait pas que d'être fort gênante dans les périodes de troubles, car elle constituait une sorte de droit d'asile pour les fauteurs de désordres. C'était donc une garantie qu'une loi sur l'état de siège devait pouvoir suspendre, et c'est ce qu'en 1832 avait proposé le garde des sceaux Barthe et, après lui, la commission de la Chambre des Pairs, chargée de l'examen de son projet (1).
Ivors de l'insurrection de juin 1848, l'état de siège fut proclamé surtout pour faciliter à l'autorité militaire l'accès du domicile des citoyens qui devenait un refuge pour les insurgés (2). Mais le droit de perquisition dont elle usa en cette circonstance, l'autorité militaire ne le tenait pas de la, législation de l'état de siège alors existante, puisqu' aucun de ses textes ne comportait ce droit exorbitant, mais de l'acte de souveraineté par lequel l'assemblée nationale avait confi a u général Cavaignac des pouvoirs quasi dictatoriaux.
L,es visites domiciliaires ayant contribué au prompt rétablissement de l'ordre au cours des journées de juin, le droit d'y procéder, pendant l'état de siège, fut consacré par le paragraphe Ier de l'article 9 de la loi du 9 août 1849, aux termes duquel l'autorité militaire a le droit « de faire des perquisitions de jour et de nuit, dans le domicile des citoyens ».
Le représentant Soubies avait proposé à ce para-
\ (1) Supra, pages 110 et 116.
(2) Opinion du général Lamoricière, citée par Gharamaule. Assemblée nationale. Séance du 9 août 1849. Moniteur du 10 août 1849, page 2,652
graphe un amendement tendant à ce que les perquisitions fussent toujours commandées par un officier. « Voulez-vous, disait-il, qu'un caporal aille de nuit et de jour visiter les chambres de vos femmes et de vos filles ? » (i). Il y avait dans cet amendement une garantie morale qu'à notre sens l'assemblée fut assez mal inspirée de repousser. S'il est vrai, comme l'a dit Dufaure, que les perquisitions ne peuvent être faites que sur l'ordre du commandant de l'état de siège et sous sa responsabilité, il nous paraît que la loi aurait dû commencer par protéger elle-même cette responsabilité, en confiant la direction d'une opération aussi délicate qu'une visite domiciliaire à un officier, celùici étant présumé devoir mettre dans l'accomplissement de sa mission le tact et le doigté qu'on ne saurait exiger d'un simple caporal (2).
§ 2. — Droit d'êloignetnent des personnes suspectes.
l,a deuxième atteinte portée aux droits des citoyens par l'article 9 est relative à la liberté individuelle.
Si cette liberté est respectée en principe, le paragraphe 2 de cet article donne à l'autorité militaire le droit « d'éloigner les repris de justice et les individus
(1) Assemblée nationale. Séance du 9 août 1849. Moniteur du 10 août 1849, page 2.655.
(2) Depuis la déclaration d'état de siège du 2 août 1914, l'autorité militaire a fait usage de la disposition du paragraphe 1 de l'article 9 de la loi du 9 août 1849. Les 27 et 28 octobre 1917, des perquisitions ordonnées par le Gouverneur militaire de Paris, ont été faites dans les bureaux de 1' « Action Française » et tau domicile des directeurs de ce journal.
qui n'ont pas leur domicile dans les9 lieux soumis à l'état de siège. »
Ce droit existait dans le projet Barthe," modifié par la commission de la Chambre des Pairs (i). En 184g, le gouvernement l'insérait dans son projet et le conseiller d'Etat Boudet le justifiait par ce fait que toutes les fois que les factions préparent un mouvement contre le gouvernement établi, elles recrutent et appellent dans leurs rangs tous les hommes intéressés au désordre et ce sont les étrangers compromis, les repris de justice, les voyageurs de l'émeute qui forment les premiers groupes cle ces réunions anarchiques (2).
Iv' autorité militaire exercera ce droit au moyen d'un arrêté notifié aux intéressés. Elle pourra en assurer l'exécution par la force. Toutefois, la loi n'ayant prévu aucune sanction pénale pour toute infraction à un arrêté de cette nature, un individu éloigné qui reparaîtrait dans les lieux soumis à l'état de siège, ne commettrait qu'une contravention de simple police, punie de l'amende de un à cinq francs édictée par l'article 471 n° 15 du code pénal (3).
Ceci n'est rigoureusement exact qu'en ce qui concerne les citoyens français. Quant aux étrangers, l'autorité militaire peut, comme substituée à l'autorité civile, ordonner leur expulsion conformément aux lois des 3 décembre 1849 et 8 août 1893 (4). Ici
(1) Supra, page 115.
(2) Rapport au Président delà République. Moniteur 8 août 1849, page 2.619. -
(3) Ce n'est pas ce qu'a jugé la Cour de Cassation dont nous ne partageons pas la manière de voir à ce sujet (voir infra, § 5 de la présente sect.)
(4) Spécialement dans le cas où ce droit appartient au préfet (L. 3 Décembre^! 849, art. 7 § 3),
l'infraction à l'arrêté d'expulsion ferait encourir à son auteur la peine de un à six mois de prison, prévue par l'article 8 de la loi du 3 décembre 1849 e^ Par l'article 3 de la loi du 8 août 1893. Et même avant la loi du 27 avril 1916 qui a modifié l'article 8 de la loi du 9 août 1849, cette peine pouvait être prononcée par le conseil de guerre, le délit ainsi commis étant de nature à porter atteinte à l'ordre et à la paix publique.
Mais ce droit d'éloignement ne saurait faire échec au principe de l'immunité parlementaire inscrit dans l'article 14 de la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875. Nous estimons que l'autorité militaire ne pourrait pas, pendant la session des Chambres, ordonner l'expulsion d'un représentant factieux, à moins d'y avoir été autorisée par un vote de l'assemblée à laquelle ce représentant appartient. L'indépendance dont doit jouir en tout état de causé la représentation nationale nous paraît justifier cette thèse (1).
§ 3. — Droit de saisie des armes et munitions.
I,a troisième atteinte portée par l'article 9 aux droits des citoyens concerne la propriété privée.
En vertu du paragraphe 3 de cet article, l'autorité militaire a le droit : « d'ordonner la remise des armes et munitions et de procéder à leur recherche et à leur enlèvement. »
(1) Au cours de l'état de siège actuel, l'autorité militaire ne semble pas avoir beaucoup usé de son droit d'éloignement. Et cependant un débat récent a montré que de judicieuses applications auraient pu en être faites. (Voir Discours de M. Glémenceau. Sénat Séance du 22 juillet 1917- Journal officiel 23 juillet 1917. Débats pari, p- 751 et s,}
Toutefois certaines mesurés prises par l'autorité militaire en vue de prévenir 1-espionnage, constituent, selon nous un exercice de ce droit. (Voir Supra, p. 260 et 261)
Ce droit ne saurait être contesté, car il constitue le meilleur moyen de mettre le plus tôt, possible, et avec certitude, un terme à la guerre civile et à la rébellion.
|I1 figurait dans le projet Barthe, mais la commission de la Chambre des Pairs en avait limité l'exercice à deux cas strictement déterminés (i).
Iva formule adoptée par la loi de 1849 est générale. Elle permet à l'autorité militaire, dès l'état de siège déclaré, de faire procéder à l'enlèvement des armes et munitions de toute nature partout où elle le jugera nécessaire, c'est-à-dire non seulement chez les insurgés, mais encore chez les particuliers les plus paisibles et chez les armuriers, ceux-ci étant exposés, au cours d'une insurrection, à voir leur domicile ou leurs magasins mis au pillage par les rebelles dans le but de s'emparer des armes et des munitions.
Toutefois, la simple détention des armes ne constituant pas un délit, leur enlèvement ne saurait équivaloir à une confiscation et nous estimons qu'aussitôt après la levée de l'état de siège, elles doivent être restituées à leurs propriétaires. C'est d'ailleurs dans ce sens que sé prononçait l'instruction donnée par le ministre de la guerre le 7 juin 1832 (2) au lieutenant-général commandant la première division militaire, à la suite de la mise en état de siège de Paris (3).
(1) Supra, pages 115 et s.
(2) Moniteur du 8 juin 1832, page 1299;
(3) Depuis le 2 août 1914, il n'a guère été fait usage du droit de saisi© des armes qu'aux cours des perquisitions pratiquées dans les bureaux de l'Action française les 27 et 28 octobre 191?»
§4. — Droit d'interdiction des publications et réunions,
L,a quatrième atteinte portée par l'article 9 aux droits des citoyens concerne la liberté de la presse et la liberté de réunion.
lye paragraphe 4 de cet article donne à l'autorité militaire le droit « d'interdire les publications et les réunions qu'elle juge de nature à exciter ou à entretenir le désordre. »
Pour comprendre cette disposition, il faut se rappeler l'agitation créée par les clubs et la presse périodique lors des événements de juin 1848. L,es réunions et les journaux avaient une grande part de responsabilité dans le mouvement insurrectionnel. Iyes rédacteurs du projet de loi, pas plus que l'assemblée; nationale, ne l'avaient oublié (1). Aussi voulurent-ils empêcher que les rebelles ne pussent trouver des auxiliaires et des alliés pour combattre le gouvernement, dans les écrivains qui soutiendraient leur cause et feraient de la propagande en leur faveur, ou dans des réunions où se concerteraient les moyens de favoriser leurs projets, et d'où partiraient des influences coupables, dans le but de faire triompher l'insurrection. D'ailleurs, les mêmes précautions s'imposaient en présence de l'ennemi extérieur, les indiscrétions et les polémiques de presse pouvant, dans certains cas, le servir utilement.
Ces motifs justifient amplement ce droit énorme
(1) Voir la loi du 19 juin 1849 autorisant le gouvernement, pendant une année, à interdire les clubs et les autres réunions publiques. (Moniteur du 23 juin 1849, p. 2.135). -~
mais nécessaire accordé à l'autorité militaire, dans le but de défendre le gouvernement et la société, d'interdire les publications et les réunions qu'elle juge de nature à exciter ou à entretenir le désordre. Cette interdiction doit être passagère. C'est une mesure d'urgence que les commandants militaires peuvent prendre sous leur responsabilité en présence du danger (i).
Nous allons étudier successivement l'interdiction des réunions et l'interdiction des publications.
A. — Interdiction des réunions.
Dès qu'elle entre en vigueur, la loi de 1849 modifiet-elle le régime de droit commun des réunions ?
1/ affirmative a été soutenue à la tribune de la Chambre des députés par M. Briand,^ président du Conseil, pour qui la déclaration d'état de siège a pour effet de supprimer la liberté de- réunion (2) .
Le point de vue opposé a été défendu par M. Paul- Meunier (3). Pour ce dernier, la liberté absolue proclamée en cette matière par la loi du 28 mars 1907, due à l'initiative de M. Briand lui-même, existe après la déclaration d'état de siège comme en temps normal.
Cette dernière opinion nous paraît plus rationnelle. En effet, si l'autorité militaire peut, en vertu de la loi de 1849, interdire une réunion de nature à exciter ou
(1) Rapport Bouclet. Moniteur du 8 août 1849, page 2.619.
(2) Chambre des députés. Séance du 25 janvierl9l6. Journal olïicie oui 26 janvier 1916. Débats pari, page 101 col. 2.
(3) Ibid, page 109, col. 2.
à entretenir le désordre, elle doit le faire par ses propres moyens et sans le concours des organisateurs de la réunion. C'est à elle d'être assez avisée pour interdire la réunion par mesure préventive ou pour la dissoudre à temps. L,es citoyens exerceront leur droit librement, sans se préoccuper de ce que fera l'autorité militaire. En cela la situation ne différera pas de celle du temps normal ; les interdictions pourront être plus nombreuses, mais elles se produiront comme sous le régime de droit commun qui n'exige ni autorisation ni déclaration préalable (loi du 30 juin 1881 art. Ier; et loi du 28 mars 1907 art. Ier) et sans que l'absence de l'une ou de l'autre puisse donner naissance à un délit. Nous avons vu en maintes circonstances, en temps normal, des réunions interdites par mesure administrative. Pendant l'état de siège, le droit d'interdiction sera exercé par l'autorité militaire au lieu de l'être par l'autorité civile, mais ce sera tout.
Au surplus, il n'existe pas en matière de réunion un usage analogue à celui qui s'est établi en matière de presse et que nous étudierons plus loin. I^es organisateurs de réunions n'ont pas à soumettre à l'agrément de l'autorité militaire leurs projets de réunions, comme les journalistes lui soumettent avant tirage les morasses de leurs feuilles.
Par conséquent, sous réserve du droit conféré à l'autorité militaire par le paragraphe 4 de l'article 9 de la loi du 9 août 1849, la liberté de réunion existe pleine et entière sous le régime de l'état de siège.
Ce principe posé, il s'agit de déterminer la portée du mot réunion. L,a question est d'autant plus intéressante qu'au cours de l'état de siège auquel nous
sommes soumis depuis le 2 août 1914, l'autorité militaire a usé. de son droit d'interdiction en donnant au mot réunion un sens très large. Elle a -d'ailleurs été suivie dans son interprétation par le Conseil d'Etat. Voici dans quelles circonstances.
En vertu du poulbir exceptionnel conféré à l'autorité militaire par le paragraphe 4 de l'article 9 de la loi du 9 août 1849/ les commandants d'armes de Bayonne et d'Annecy ont fait fermer, savoir : le premier le café dit « Bar de Toulouse », tenu par le sieur Senmartin, et le second le café dit « de la Iyégion Etrangère », tenu par le sieur Delmotte, parce qu'il se 'produisait dans ces établissements des scènes de débauche et de désordre.
Iyes sieurs Delmotte et Senmartin ont déféré au Conseil d'Etat, pour excès de pouvoir, ces décisions.
Ces recours soulevaient le£ deux questions suivantes :
• i° Le droit d'interdiction des réunions s'appliquet-il aux seules réunions publiques régies par la loi du 30 juin 1881, ou bien à toutes les réunions de quelque nature qu'elles soient et notamment aux réunions de fait des citoyens dans les lieux publics, tels que cafés et débits de boissons ?
20 Si ce droit s'applique à ces réunions de fait, l'autorité militaire peut-elle, comme conséquence de son interdiction, ordonner la fermeture d'un débit de boissons pendant un certain temps et notamment pendant la durée de l'état de siège ?
Les requêtes déniaient à l'autorité militaire le droit dont elle avait prétendu usér en prenant les arrêtés de fermeture. Et voici de quels arguments le sieur
Senmartin étayait la sienne. Malgré l'état de siège, disait-il, les débits de boissons restent régis par leur législation propre, c'est-à-dire par la loi du 17 juillet 1880. En vertu de cette loi, l'autorité militaire n'a, pas plus que ne l'avait l'autorité civile elle-même, le droit de faire fermer un débit. Ce^roit elle ne le puise pas davantage dans l'article 9 de la loi du 9 août 1849. Cet article confère à l'autorité militaire des pouvoirs qui, en raison de leur caractère extraordinaire et exceptionnel, doivent être interprétés restrictivement. Or, le pouvoir d'interdire les réunions, contenu dans le paragraphe 4 de cet article, n'est pas celui de fermer les débits. En outre, les réunions visées par ce texte sont les réunions publiques proprement dites, c'est-àdire celles qui, organisées sur convocations, permettent à un groupement de personnes de discuter de leurs droits ou de leurs intérêts. En ce sens un débit de boissons n'est pas une réunion; c'est un lieu ouvert au public, et sa fermeture ne peut être ordonnée par l'autorité militaire en vertu de la loi de 1849.
Cette thèse a été combattue par M. le commissaire du gouvernement Corneille. L,a législation de l'état de siège, a-t-il dit, ne doit pas se combiner avec les lois ordinaires, puisqu'elle a pour but de substituer à un état de droit ordinaire un état exceptionnel. Par suite, le régime de l'état de siège doit se suffire à luimême et sa loi organique ne saurait être commentée par les lois du droit commun. Il n'est donc pas possible de restreindre le sens du mot réunion employé dans la loi de 1849 à celui qu'il a dans la loi du 30 juin 1881 sur les réunions publiques. D'ailleurs, si l'Assemblée législative de 1849 avait voulu viser les
seules réunions publiques, elle l'aurait dit expressément comme elle l'avait déjà fait dans la loi du 19 juin 1849 qui autorisait le gouvernement, pendant une année, à interdire les clubs et les autres réunions publiques. D'autre part, l'intention du législateur a été de faire produire à la loi organique de l'état de siège les effets qu'avait entraînés l'application de ce régime lors des événements de juin 1848 et juin 1849. A cet égard, le rapport Fourtanier est très explicite. Or, au cours de ces journées l'autorité militaire avait dû faire fermer des lieux ouverts au public et notamment des cafés et cabarets, parce qu'ils étaient des foyers d'agitation. C'est donc toute espèce de réunion susceptible d'exciter où d'entretenir le désordre que la loi de 1849 permet d'interdire. Enfin, un débit de boissons est un lieu de réunion, parce que c'est un endroit ouvert au public où des consommateurs se réunissent, où ils forment une assemblée de personnes et qu'une assemblée de personnes est une réunion.
Se rangeant à l'avis de son commissaire du gouvernement, le Conseil d'Etat, par deux arrêts du 6 août 1915 (S. 1916. 3-9), a tranché dans le sens de l'affirmative la première des deux questions soulevées par ces affaires de débits de boissons, à savoir que le droit d'interdiction des réunions s'applique non seulement aux réunions publiques proprement dites, mais encore aux rassemblements de fait, même accidentels, des citoyens dans tous les lieux ouverts au public, tels que cafés, débits de boissons etc..
Il a résolu dans le même sens, mais implicitement, la seconde de ces questions, celle de savoir si Tinter-
diction de ces réunions peut entraîner comme conséquence la fermeture du débit. Sur ce point, l'argumentation du commissaire du gouvernement est insuffisante. Ce dernier a trop perdu de vue qu'un débit de boissons n'est pas qu'un lieu de réunion, mais qu'il est aussi et surtout un fonds de commerce. Il faut donc se demander si l'interdiction d'une réunion peut entraîner de plein droit la fermeture d'un fonds de commerce et, par là, porter atteinte à une liberté (i) dont l'article n de la loi de 1849 laisse la jouissance aux citoyens.
Cette question est d'autant plus importante que sous l'empire de la loi du 17 juillet 1880 les débits de boissons ne pouvaient être fermés ni par mesure administrative ni par autorité de justice (2). Cette loi faisait passer les débits du régime de l'autorisation à celui de la déclaration. Elle les assimilait aux écoles privées, aux associations déclarées et aux journaux. Mais alors que les écoles privées peuvent, en certains cas, être fermées par autorité de justice (Iy. 30 octobre 1886 art. 40. et 42) ; que les associations déclarées peuvent être dissoutes par autorité de justice (Iy. Ier juillet 1 901 art. 7), que les journaux et autres écrits peuvent eux-mêmes être saisis par autorité de justice, dans les cas prévus par les articles 24 et 49 de la loi du 29 juillet 1881, remaniés par la loi du 12
(1) Liberté du commerce et de l'industrie garantie par la loi des 2-1 7 Mars 1791 (Duvergier, Lois, T. 2, p 281 5
(2) La loi du 9 Novembre 1916 et celle du 1er Octobre 1917 prévoient bien, dans certains cas, la fermeture d'un débit par autorité de justice, mais nous n'avons pas à en tenir compte ici, car elles sont postérieures aux arrêts Delrnotte et Senmartin,
décembre 1893, les débits de boissons, eux, étaient eil dehors de ces atteintes et jouissaient d'une situation privilégiée (1).
Une législation aussi protectrice des débits de boissons donnait une singulière force aux arguments des requérants.
Il semble donc que c'est invoquer un motif insuffisant que de dire que l'autorité militaire a pu fermer le débit, parce qu'il n'était qu'un lieu de réunion. Il faut ajouter que l'autorité militaire a pu agir ainsi, parce que la loi du 9 août 1849, sur l'état de siège, qu'il s'agissait d'appliquer, est une de ces lois de police et de sûreté qui doivent être exécutées par la voie administrative dans leur objet direct, alors même que, pour cette exécution, des droits privés devraient être provisoirement méconnus (2).
Les lois de police; et de sûreté suspendent momentanément les garanties des autres lois, dans la mesure nécessaire à l'exécution des opérations visées. C'est assez dire que ce sont des lois d'une espèce particulière. Elles diffèrent des autres lois (3).
Les lois de police et de sûreté sont ou bien temporaires comme celles prévues par certaines constitutions, et notamment par l'article 355 de la constitution de l'an m, et celles votées par les Anglais, pour la durée de la guerre, pour la défense du royaume, ou bien permanentes comme notre loi sur l'état de siège
(1) Voir la note de M. le doyen Hauriou sous les arrêts Delmotte et Senmartin (S. 1916. 3-9.)
(2) ld. Ibid
(3) ld. Ibiô
du 9 août 1849 (1). Elles présentent deux caractères principaux.
i° Une loi de police et de sûreté a nécessairement un caractère spécial, et, si une loi générale de liberté est plus tard rendue sur une matière de même ordre, et qu'on prétende qu'elle a abrogé la loi de police et de sûreté, on pourra répondre en invoquant la maxime : Legi speciali fer généraient non derogatur. C'est ainsi que, contrairement à ce que l'on a soutenu (2), la loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881 et celle du 30 juin 1881 sur la liberté de réunion n'ont pas abrogé le paragraphe 4 de l'article 9 de la loi du 9 août 1849 (3).
2° Une loi de police et de sûreté a nécessairement un caractère d'urgence, et, à ce titre, elle peut être ramenée à exécution par la voie extraordinaire, c'està-dire par la voie administrative, toutes les fois, du moins, qu'elle n'a pas prévu elle même de sanctions judiciaires, parce qu'il faut que force reste à la loi, et cette exécution peut occasionner la violation provisoire de certains droits privés (4) .
Ainsi les lois de laïcisation sont des lois de police et de sûreté; elles ont été exécutées par la voie administrative et tous les actes d'exécution, tels que expulsions, apposition de scellés et inventaires accomplis par l'administration et portés devant les tribu-
(1) Voir supra, pages 16 et S.
(2) Discours de M. Jules Roche. Chambre des députés. Séance du 21 janvier 1916. Journal officiel du 22 janvier 1916. Débats pari. 1916, page 87 col. 1. Discours de M. Loui? Andrioux, même séance, ibid, page 89, col. 3.
(3) Voir la note déjà citée de M. le doyen Hauriou.
(4) Ibid.
naux ont été jugés légaux (Voir. Trib. des Conflits, 2 décembre 1902. Soc. immobilière de St-Just S. 1904. 3, 17, la note de M. Hauriou et les conclusions de M. le commissaire du gouvernement Romieu; Trib. des Conflits, 6 décembre 1902, Maussabré, 13 décembre 1902, Dugas et Ogier, et 20 décembre 1902, Perrin et d'Oncieu- de la Bâthie S. 1905. 3.88 et la note Adde, Conseil d'Etat, 19 février 1904, Dame Bernier, S. 1906. 3, 73. et 10 juin 1904, Êvêque de Grenoble, S. 1906.3. 115. les notes et les renvois) .
Or, on ne saurait soutenir sérieusement qu'il n'est pas possible de fermer provisoirement un débit de boissons pour assurer l'interdiction de réunions pouvant troubler l'ordre public, alors que la fermeture d'un couvent pour assurer la dispersion d'une congrégation a été reconnue légale. I^a loi du 9 août 1849 sur l'état de siège est donc une loi de police et de sûreté au même titre que la loi du Ier juillet 1901 sur les congrégations religieuses, parce qu'elle présente comme elle le même caractère d'urgence et que l'urgence constitue le critérium des lois de police et de sûreté.
Cétte notion d'urgence guidera d'ailleurs le juge dans la détermination des lois de police et de sûreté qu'il saura réduire au minimum, comme il a déjà réduit, les actes dits de gouvernement. (V. Conseil d'Etat, 18 décembre 1891, Vandelet et Faraut, S. et P. 1893. 3, 129 et la note de M. Hauriou; 30 juin 1893, Gugel. S. et P. 1895. 3, 41 et la note de M. Hauriou; 12 mai 1911, Epoux Olszenski, S. et P. 1913. 3, 165;
(2) Voir la note déjà citée de M. le doyen Hauriou.
Fand. pér. 1913. 3, 165. la note et les renvois ; adde H aurions Précis de droit administratif, 8e édition pages 81 et 82.)
Enfin, la responsabilité de l'administration sera dégagée, si elle est couverte par une loi de police et de sûreté et non pas simplement par l'état de nécessité résultant de la guerre ( 1) .
Voilà résolue par la notion des lois de police et de sûreté la seconde des deux questions soulevées par les affaires Delmotte et Senmartin.
Cette question très importante en elle-même tire un intérêt tout particulier de ce fait que la Cour de Cassation, appelée à se prononcer sur un cas analogue, a évité de répondre bien que son rapporteur ait indiqué une solution opposée à celle du Conseil d'Etat. Voici dans quelles circonstances :
lye 15 mai 19 15, le général commandant les dépôts du département du Calvados, se fondant sur la loi du 9 août 1849 et sur un rapport de gendarmerie relatant que des scènes scandaleuses s'étaient produites dans le débit de boisions tenu à Caen par la demoiselle Fernande Malherbe, a interdit, pendant la durée de la guerre, l'accès de ce débit à tous clients et consommateurs civils et militaires et a défendu à la tenancière d'y servir, pendant le même temps, des consommations de toutes sortes, soit à consommer sur place soit à emporter. Cette mesure équivalait en fait à la fermeture du débit.
Poursuivie devant le tribunal de simple police de Caen pour contravention à cet arrêté, la demoiselle
l) Voir la note déjà citée de M. le doyen HaurioU.
Malherbe a excipé de l'illégalité de la décision et obtenu son relaxe, basé sur les motifs suivants : i° l'autorité militaire ne saurait puiser dans l'article 7 de la loi du 9 août 1849 le droit de fermer un- débit de boissons, cet article ne lui conférant pas plus de droits que n'en avait l'autorité civile et cette dernière n'ayant pas le droit de prononcer cette fermeture ; 2° elle ne saurait le trouver davantage dans l'article 9 h° 4 de cette même loi, qui vise exclusivement des assemblées annoncées ou concertées de citoyens dans le but de discuter en commun ou d'arrêter des résolutions ; 30 prise par l'autorité militaire en dehors de ses attributions, la décision du 15 mai 1915 ne constituait pas un règlement légalement* fait par l'autorité administrative.
Iye ministère public s'est pourvu en cassation contre ce jugement.
Examinant la valeur de l'arrêté de fermeture, M, le conseiller- rapporteur Petitier a dégagé les points suivants :
i° L,e pouvoir réglementaire doit être concilié avec le principe de la liberté du commerce proclamé pat l'article 7 de la loi du 17 mars 1790.
2° L,e droit de réglementation n'implique nullement le droit de suppression et ce principe est consacré par une jurisprudence constante de la Cour de Cassation (1).
30 L,e commerce de boissons au détail ne fait pas exception à cette règle, la loi du 17 juillet 1880 ayant
(1) Cass. Crim. 15 juin 1883 B. 152 — 18 février 1887 B. 65 — 22 juin 1894 B. 164 — 3 Décembre 1904 B. 513 — 23 décembre 1904 B. 546.
Substitué le régime de liberté de ce commerce au régime de T autorisation préalable institué par le décret du 29 décembre 185 1.
De ces considérations, il résulte que c'est à la fois le principe de la liberté du commerce et la législation des débits de boissons qui s'opposent à la fermeture. Par suite, si l'autorité civile a le droit de réglementer les débits de boissons, (1), elle ne peut les faire fermer. Et l'autorité militaire ne le peut pas davantage, parce que l'article 7 de la loi du 9 août 1849 la substitue purement et simplement à l'autorité civile, sans modification ni extension des pouvoirs qu'elle exerce au lieu et place de celle-ci. C'est en vain que l'on voudrait chercher une extension de ces pouvoirs dans la loi du 10 juillet 1791 et dans le décret du 24 décembre 181 1, ces textes n'attribuant pas aux commandants militaires des pouvoirs illimités pouvant comprendre celui de fermer les débits de boissons (2).
Ce n'est pas davantage dans l'article 9 § 4 de la loi du 9 août 1849 que l'autorité militaire puise le droit de faire fermer les débits de boissons, d'abord parce que le législateur de 1848 n'a pas entendu comprendre les débits de boissons dans les réunions susceptibles d'être interdites par l'autorité militaire, et ensuite parce que l'état de siège est une matière d'exception où tout est de droit étroit et où par conséquent l'interprétation restrictive s'impose. ~En effet, la loi de 1849 est un texte qui, dans des circonstances spéciales constituant un danger pour la vie nationale,
(\) Voir supra, page 253.
(2) Voir supra, pages 38 et 62
confère à l'autorité militaire des pouvoirs absolument exceptionnels, exorbitants du droit commun, dérogeant, aux termes mêmes de l'article n de la loi de 1849, à des droits primordiaux garantis aux citoyens par les lois. Or, l'interprétation stricte de l'article 9 § 4 de la loi de 1849 ne permet pas de dire qu'un débit de boissons est une réunion. Il peut être un lieu de réunion; il ne l'est pas nécessairement, car on ne saurait confondre la réunion avec le débit de boissons où elle peut avoir lieu. Dès lors, l'autorité qui peut exercer ses pouvoirs de police dans les locaux où. est installé le débit, ne peut, pour simplifier sa surveillance, ordonner la fermeture du débit, c'està-dire défendre l'exploitation du fonds de commerce ou, en d'autres termes, interdire à un commerçant l'exercice de sa profession. En somme, l'interdiction d'une réunion permise par l'article 9 § 4 de la loi de 1849, ne porte atteinte qu'à la liberté de réunion, telle que les lois du 30 juin 1881 et 28 mars 1907 la garantissent. Mais la fermeture d'un établissement commercial parce que l'on prévoit que des réunions s'y produiront qui seront de nature à troubler l' ordre , c'est l'atteinte la plus grave qui puisse être portée à la liberté du commerce, à la propriété; c'est peut-être la ruine pour le commerçant, pour sa famille, pour ses créanciers (1).
Telle est la thèse du conseiller-rapporteur (2)»
(1) Rapport de M. le conseiller Petitier. Revue du droit public, 1916, , pages 408 et s.
(2) Cest aussi celle qu'a soutenue M. le professeur J. A. Roux dans une note sous l'arrêt rendu dans cette affaire par la Cour de Cassation (S. 1917. 1-26.)
Comme on le voit, elle est nettement opposée à celle soutenue par M. le commissaire du gouvernement Corneille devant le Conseil d'Etat et admise par la haute juridiction administrative.
La Cour de Cassation a rejeté le pourvoi par ce motif que la mesure prise à l'égard de l'établissement de la demoiselle Malherbe l'ayant été, d'après le pourvoi, en vertu non de l'article 7, mais de l'article 9 de la loi du 9 août 1849, les arrêtés pris en vertu des pouvoirs exceptionnels contenus dans ce dernier article, ne sont pas, à la différence de ceux pris en vertu de l'article 7, sanctionnés par l'article 471 n° 15 du code pénal (Cass. Crim. 20 avril 1916. D. 1916. i- 129 (1).
Par conséquent, pour la Cour de Cassation, ces arrêtés n'ont d'autre sanction que les mesures de force que l'autorité militaire jugera bon d'employer.
Nous verrons plus loin, lorsque nous étudierons les sanctions attachées à cette sorte d'arrêtés, ce qu'il faut penser de cette solution. Pour l'instant, nous nous bornerons à constater que la Cour de Cassation ne dit pas si l'article 9 de la loi de 1849 doit être ou non interprété restrictivement. Elle n'a pas davantage résolu la question de savoir si le droit d'interdire les réunions implique le pouvoir d'ordonner la fermeture des débits. Sur ce point, le Conseil d'Etat dit oui, le conseiller- rapporteur Petitier dit non, et la Cour de Cassation évite de répondre. Elle estime, sans doute, qu'après avoir déclaré que les arrêtés
(1) La Cour de Cassation a confirmé sa jurisprudence en cette matière, dans un arrêt Dessillon du 2 juin 1916 (D. 1916. 1-132.)
pris par l'autorité militaire en vertu de l'article 9 de la loi du 9 août 1849 ne sont pas sanctionnés par l'article 471 n° 15 du code pénal, elle n'a pas à aller plus loin et à refuser cette sanction pour le motif que l'arrêté serait illégal (1).
Pour nous, la solution du Conséil d'Etat, complétée par la notion des lois de rjolice et de sûreté, est à tous égards préférable. Elle nous paraît donner la véritable interprétation du § 4 de l'article 9 de la loi du 9 août 1849 (2). En conférant à l'autorité militaire le droit d'interdire les réunions susceptibles d'exciter ou d'entretenir le désordre, les rédacteurs de cette loi ont entendu assigner au mot réunion son sens le plus large; ils ont voulu atteindre l'action que l'homme exerce sur ses semblables, dans un rassemblement de quelque nature qu'il soit. C'est assez dire que les réunions privées elles-mêmes n'échappent pas à cette règle. A l'égard de ces dernières, l'autorité militaire pourra agir d'autant plus facilement qu'elle disposera à la fois du droit d'interdire les réunions et de celui de faire des perquisitions.
(1) Jèze. Interprétation de la loi du 9 août 1849 sur l'état de siège. Revue du droit public, 1916, pages 407 et s.
(2) C'est dire que nous admettons une large interprétation des quatre pouvoirs de police extraordinaires que l'autorité militaire tient de ce texte. Toutefois, on conviendra certainement avec nous qu'il n'est pas possible, même avec la meilleure volonté du monde^ de voir, dans l'une quelconque des dispositons de cet article 9, le droit que l'autorité militaire s'est arrogé (voir supra, page 252) d'interdire la vente au détail de l'alcool à la population civile dans des établissements, tels que les épiceries, qui ne sont pas des débits de boissons à consommer sur place; de prohiber la circulation de ces liquides par quantités inférieures à 25 litres; de défendre aux particuliers de procurer) dans leur domicile privé et à titre gratuit, aucune quantité d'eau-de-vie à des militaires ou à toutes autres personnes.; de faire fermer un débit de boissons non pour assurer l'interdiction de réu-
Toutefois, nous estimons que, lorsque pour interdire des réunions la fermeture d'un établissement s'imposera, l'autorité militaire agira sagement en limitant à un temps très court la durée de cette fermeture, sauf à l'augmenter, après une première récidive, et à l'étendre à toute la période de l'état de siège après une seconde. En somme, il s'agirait de procéder, en cette matière, comme pour les suspensions de journaux, de façon à concilier l'intérêt de l'ordre et de la paix publique avec celui du commerçant.
De la conclusion à laquelle nous sommes arrivé, découle la possibilité d'assimiler à une réunion le rassemblement de fait d'individus dans une salle de spectacle. Sans doute ce n'est pas dans le but de se réunir que les spectateurs vont au théâtre ou au concert, mais l'objet de la représentation peut déterminer des courants d'opinions en sens divers et provoquer des manifestations dans lesquelles les spectateurs ont tôt fait de s'unir pour amener le désordre. A cet égard, nous ne saurions citer d'exemple plus saisissant que
nions de nature à exciter ou à entretenir le désordre, mais pour punir le débitant d'avoir servi de l'alcool, en dépit de la prohibition édictée.
C'est pourquoi nous sommes quelque peu surpris du procédé suivi par le législateur dans la préparation et le vote de la loi du 19 février 1917, qui a fixé des sanctions aux interdictions en matière de vente et de circulation de l'alcool, dans une zone déterminée et pendant la durée des hostilités. Ce procédé a consisté à ne conférer, en cette matière, aucun droit nouveau au commandement, à supposer un droit préexistant et à sanctionner seulement, au moyen d'une pénalité, les arrêtés qui seraient pris par l'autorité militaire en vertu du droit qu'elle tiendrait de l'état de siège. (Voir rapport Cazeneuve. Journal officiel. Doc. pari. Sénat. 1917, page 19, annexe n° 27). Or, procéder ainsi, c'est en revenir à la conception ancienne qui faisait de l'état de siège le régime de l'arbitraire, le régime en vertu duquel l'autorité militaire peut tout. Il nous semble, au contraire, que le législateur avait là une occasion de conférer à l'autorité militaire un droit qui, dans l'état actuel de la législation, nous paraît très contestable.
la représentation de la Muette de Portici, donnée à Bruxelles le 25 août 1830, qui fut le signal de la révolution belge.
Dès lors, on comprend sans peine que l'état de siège déclaré le 2 août 1914 ait amené un contrôle rigoureux de l'autorité sur les spectacles. Et ce contrôle était 4' autant plus facile à exercer qu'en temps normal la liberté de ce genre d'activité n'existait pas en droit. En effet, il faut distinguer, en cette matière, d'une part la fondation d'une industrie de spectacle et d'autre part les représentations.
En ce qui concerne 4 la t fondation d'une industrie de spectacle, il y a lieu d'établir encore une distinction entre les théâtres proprement dits et les autres spectacles. Ainsi la construction et l'exploitation d'un théâtre sont entièrement libres, sous la seule réserve d'une déclaration préalable au ministère des Beaux- Arts et à la préfecture de police, à Paris, à la préfecture, dans les départements (Décret du 6 janvier 1864, article 1) (1). Au contraire, les spectacles de curiosités, de marionnettes, les cafés dits caféschantants, cafés-concerts et autres établissements du même genre sont soumis au régime de l'autorisation (même décret, article 6) (2).
Quant aux représentations, il faut également distinguer entre celles des théâtres et celles des autres établissements. En vertu de l'article 3 du même décret, toute œuvre dramatique, avant d'être représentée doit, aux termes du décret du 30 décembre 1852,
(1) Duvergier, Lois. Tome 64, page 8.
(2) Joseph Barthélémy. Le droit public en temps de guerre. Revue du droit public, 1915, p. 315 et s,
être examinée et autorisée par le ministre des beauxarts, pour les théâtres de Paris, par les préfets, pour les théâtres des départements. C'est donc pour les représentations théâtrales le régime de la censure préventive. Mais la loi de finances de 1906 ayant supprimé les crédits affectés au traitement des censeurs, la censure théâtrale s'est trouvée supprimée en fait. Toutefois, le gouvernement a conservé le droit de l'exercer. I^es représentations des autres établissements sont soumises au régime de l'autorisation par les officiers municipaux, aux termes de l'article 4 du titre xi de la loi des 16-24 août 1790 et de l'article 15 du décret du 8 juin 1806 (1).
Iya proclamation de l'état de siège a eu pour résultat de remettre en vigueur cette législation qui tendait à tomber en désuétude.
Depuis le 2 août 19 14, les interdictions de spectacles ont été fréquentes, surtout à Paris. Nous citerons, entre autres, celles qui ont porté sur tout ou partie de la Kommandantur, revue qui, cependant, avait été tolérée à Londres; « les Oberlé », « 1915 », revue dans laquelle figuraient Guillaume II et François Joseph, « Le Bain du Préfet » et « le Fusil de Bois », films cinématographiques (2).
B. — Interdiction des publications
La presse a toujours joué un grand rôle dans les périodes troublées. Déjà, lors des événements de juin
(1) Joseph Barthélémy. Le droit public en temps de guerre. Revue du droit public, 1915, p. 316.
(2) lbid. p. 317 et s.
1832, son action sur l'esprit public avait été telle, que, sans prescrire des mesures préventives de la nature de celles que la loi de 1849 devait organiser, le ministre de la guerre disait, dans son instruction du 7 juin 1832 au lieutenant-général commandant la première division militaire : « Quant à la presse les simples délits resteront soumis à la juridiction des tribunaux ordinaires; mais les provocations à la révolte faites par cette voie, et les publications qui présenteront le caractère de complicité avec la rébellion et les attentats à tordre public, sont des crimes justiciables d« s conseils de guerre. » (i«).
Mais c'est surtout au cours de l'insurrection de juin 1848 que la presse se montra le plus violente et contribua par ses excitations à entretenir le désordre. Cette attitude amena le général Cavaignac à prendre des mesures énergiques. Par un arrêté du 25 juin 1848, il ordonna la suppression du journal la « Presse » et l'arrestation de son rédacteur en chef, Emile de Girardin. En même temps, dix autres journaux étaient supprimés et leurs presses mises sous scellés (2) .
Il y avait dans ces actes une grave atteinte au droit de propriété, la suppression d'un journal pouvant entraîner la ruine de ses propriétaires. 1/ avocat L,abot, interrogé à ce sujet, publia une consultation dans ce sens. Ducaurroy, Paillet et Berryer l'approuvèrent. Aussi, dès le 7 août, le général Cavaignac levait-il la suspension dont il avait frappé « I^a Presse », prou-
(1) Moniteur, 8 juin 1832, p. 1299.
(2) Moniteur, 27 juin 1848, page 1501.
vant par l'emploi du mot suspension que, dans sa pensée, la mesure n'était que temporaire.
Par la suite, au cours de la discussion des diverses propositions tendant à lever l'état de siège déclaré par le décret du 24 juin 1848, la question de la liberté de la presse fut souvent agitée. Xe représentant Durrieu demanda même à l'assemblée de décréter que, dans aucun cas, pas même durant l'état de siège, un journal ne pût être suspendu (1). Cette proposition fut repoussée par la question préalable (2).
L,a suspension des journaux avait fait ses preuves comme moyen d'action préventif au cours de la crise de 1848. Aussi les rédacteurs du projet de loi organique sur l'état de siège devaient-ils mettre à profit les leçons de l'expérience pour faire consacrer législativement un droit que le général Cavaignac n'avait pu puiser que dans ses pouvoirs quasi dictatoriaux.
Mais l'interdiction d'une publication est une mesure d'urgence essentiellement provisoire dont le seul but est, dans les moments d'effervescence populaire et de perturbation sociale, de couper la cause du mal, quand cette cause réside dans les excitations de la presse. Par suite, le terme suppression employé en cette matière est impropre; c'est suspension qu'il faut dire. C'est d'ailleurs dans le sens de suspension que les tribunaux ont interprété les suppressions or-
(1) Assemblée nationale. Séance du 11 Septembre 1848. Moniteur, 12 Septembre 1848, p. 2.402, col. 2.
Rapport du citoyen Huré sur cette proposition. Moniteur, 20 Septembre 1848, p. 2.516, col. 2.
(2) Assemblée nationale. Séance du 11 octobre 1848. Moniteur, 12 Octobre 1848, p. 2.805 et s.
données par l'autorité militaire . (3), ces suppressions ne pouvant avoir d'effet que pour la durée de l'état de siège (2).
I/interdiction prévue par la loi de 1849 ne présente aucune analogie avec la suspension ou la suppression réglementées par le décret du 17 février 1852, aujourd'hui abrogé par la loi du 29 juillet 1881, art. 68. Ce décret contenait un système répressif complet des délits de presse, tandis que la loi d'état de siège n'autorise qu'une seule mesure, l'interdiction; le décret réprimait les écarts des journaux en cours de publication, la loi de 1849 empêche indifféremment la publication de commencer ou la fait cesser; le décret de 1852 était spécial à la presse périodique, la loi de 1849 permet à l'autorité militaire d'interdire tous les écrits périodiques ou non, aussi bien les livres que les journaux. 1/ interdiction prononcée par l'autorité militaire ne préjuge rien quant à la culpabilité du journal. Elle constitue une mesure d'ordre, de police, plutôt préventive que répressive. Au contraire, lorsque l'administration suspendait un journal en vertu du décret de 1852, elle faisait acte de juridiction; elle rendait une condamnation pénale.
D'autre part, sous l'empire du décret de 1852, la suspension avait une durée définie et les cas où elle pouvait être appliquée légalement étaient spécifiés. 1/ interdiction permise par la loi de 1849 est arbitraire, tout comme les circonstances qui l'amènent sont ex-
(1) Conseil d'Etat, 5 juin 1874. Lebon, 1874, p 518. Dalloz. 1875, 3-57. h) Ibid.
ceptionnelles, et sa durée est indéterminée (i). La suspension frappait le journal sur n'importe quel point de territoire, au contraire l'interdiction est limitée aux lieux soumis à l'état de siège; en dehors de cette limite le journal peut paraître librement.
Enfin, la suppression prévue par le décret de 1852 était perpétuelle, l'interdiction cesse de plein droit avec l'état de siège.
Au surplus, l'état de siège ne transfère à l'autorité militaire que les attributions des autorités administratives, municipales ou départementales. Or, d'après le décret de 1852, la suppression ou la suspension, à moins qu'elles n'eussent été précédées dans les deux dernières années de condamnations poui délits de presse, ne pouvaient être prononcées que par décision ministérielle ou par décret. Elles nécessitaient donc l'intervention du pouvoir central. Or, l'autorité militaire, même pendant l'état de siège, ne peut se dire substituée à ce pouvoir, auquel elle reste, au contraire, étroitement subordonnée.
Il n'était donc pas possible d'étendre à l'interdiction de la loi de 1849 les sanctions pénales qui accompagnaient les décisions judiciaires ou administratives prises en vertu du décret de 1852. L'arrêté d'interdiction est une mesure de police qui doit avoir sa sanction dans la force matérielle dont est armée l'autorité de qui il émane. D'ailleurs, l'autorité militaire n'aurait trouvé, dans le décret de ,1852, de sanctions pé-
(1) La Cour de Cassation a décidé (10 avril 1874. S. 1874. 1-329) que n'était pas applicable aux suspensions prononcées pendant l'état de siè^e, 1 article 12 de la loi du VI mai«i8i'8, qui permettait à un journal suspendu judiciairement de reprendre sa publication au bout de six mois.
nales que contre la presse périodique et non contre les livres ou autres écrits non périodiques. En l'absence de tout texte répressif d'une infraction à un arrêté d'interdiction, l'autorité militaire n'avait qu'à faire procéder à la saisie du journal illégalement publié, aussi bien qu'à celle des numéros ayant motivé l'interdiction. Par suite, les pénalités prévues par l'article 20 du décret du 17 février 1852 (un mois à deux ans de prison, cinq cents à trois mille francs d'amende par numéro) n'étaient pas applicables à un -journal qui, au mépris d'une interdiction prononcée par l'autorité militaire, continuait à paraître ou reparaissait sous un titre nouveau.
C'est donc à tort que* la Cour de Paris, par un arrêt du 20 février 1874, avait décidé que les dispositions de l'article 20 de ce décret étaient générales et absolues et qu'elles atteignaient, sans exception, toute publication de journal faite au mépris d'une interdiction légale, soit définitive, soit temporaire, quelle que fût l'autorité qui l'eût prononcée, pourvu que cette autorité eût agi dans les limites de ses attributions.
L,a Cour de Cassation, sur les conclusions conformes de l'avocat général Bédarrides et pour les motifs que nous avons indiqués ci-dessus, a cassé cet arrêt et renvoyé l'affaire devant la Cour d'Orléans qui, par une décision fortement motivée du 27 mai 1874, a adopté la manière de voir de la Cour suprême (1).
1/ autorité militaire a toujours eu une tendance à interpréter très largement son pouvoir d'interdiction
(1) Voir Gass. Crim. 10 et 23 avril 1874, S. 1874. 1-329, la note de M. le professeur Cauwès et le texte de l'arrêt de la Gour d'Orléans,
des publications. Elle a prétendu user de ce pouvoir soit en établissant sur les journaux une censure préventive, ainsi que le fit, en 1849, le général commandant l'état de siège dans le département de la Drôme, soit en prohibant la publication, sans autorisation préalable, de tous nouveaux journaux ou écrits périodiques traitant de matières politiques ou d'économie sociale, comme le décida le gouverneur militaire de Paris par un arrêté du 11 mars 1871 (1).
Depuis le 2 août 1914 cette tendance n'a fait que s'accentuer.
Ainsi la loi du 29 juillet 1881, qui a abrogé celle du 11 mai 1868 et le décret du 17 février 1852, a affranchi de toute autorisation préalable la fondation d'un journal. Cette fondation est donc entièrement libre, sous la seule réserve de la déclaration prescrite par l'article 7 de cette même loi. Malgré ce, l'autorité militaire a cru trouver dans le paragraphe 4 de l'article 9 de la loi de 1849 ^e droit de s'opposer à la fondation d'un nouveau journal. C'est ainsi que, par une décision du 26 septembre 19 14, le général Pélecier, commandant la 12e région, a interdit la publication de « l'Homme enchaîné » journal que M. Clémenceau se proposait de faire paraître à la place de « l'Homme libre » précédemment suspendu (2).
D'autre part, la même loi n'exige aucune autre condition de publication d'un journal que le dépôt au parquet du procureur de la République ou à la mai-
(1) Reinach. Op. cit. p. 164.
(2) Joseph Barthélémy. Le droit public en temps de guerre. Revue du droit public, 1915, p. 321.
rie, suivant le ca3, de deux exemplaires de chaque numéro et l'impression du nom du gérant au bas de tous les exemplaires (art. 10 et n). A ces conditions, l'autorité soit militaire, soit civile, a pris sur elle d'en ajouter de nouvelles pour la durée de l'état de siège. Elle a notamment prohibé les éditions multiples. Un journal peut continuer à paraître en éditions locales et régionales, mais il lui est interdit de publier plusieurs éditions d'une même édition locale ou régionale (décision du préfet de police du 28 août 1914). Elle a proscrit la manchette, procédé qui consiste à attirer l'attention du public par l'impression, en gros caractères, en tête du journal, des faits les plus importants (décision du préfet de police du 31 août 19 14.) Elle a enfin défendu de crier le titre du journal (même décision) (1).
Mais ces mesures très anodines étaient insuffisantes pour empêcher les indiscrétions particulièrement dangereuses en temps de guerre (2) et pour combattre à la fois le pessimisme et l'optimisme qui, selon les circonstances, pouvaient s'emparer des populations. C'était donc au contenu des publications que le gouvernement devait être amené à s'en prendre. Dans ce but, il commença par écarter les journalistes du théâtre des hostilités et par interdire aux militaires de tous grades de communiquer à qui que ce soit des ren-
(1) Joseph Barthélémy. Le droit public en temps de guerre. Revue du droit public, 1 915, p. 321 et s. ,
(2) On sait, en effet, que c'est grâce aux journaux français qu'en août 1870, l'état-major allemand apprit le mouvement du Maréchal de Mac- Mahon sur Metz. Cette indiscrétion eut pour conséquence de faire échouey l'opération et d'acculer notre armée au désastre de Sedan,
seignements quelconques sur les opérations (i) . Ces dispositions prises dès la première heure et destinées à parer au plus pressé, demandaient à être renforcées par un texte législatif. Aussi, dès la réunion du Parlement, le 4 août 19 14, le gouvernement déposa-t-il un projet qui, voté d'extrême urgence par les deux Chambres, devint la loi du 5 août 19 14 réprimant les indiscrétions de la presse en temps de guerre (2). Aux termes de cette loi :
Il est interdit de publier, par l'un des moyens énoncés à l'article 23 de la loi sur la presse du 29 juillet 1881, des informations et renseignements autres que ceux qui seraient communiqués par le Gouvernement ou le commandement, sur les points suivants : opérations de la mobilisation et du transport des troupes et du matériel; — effectifs, composition des corps, unités et détachements, ordre de bataille; — effectifs des hommes restés ou rentrés dans leurs foyers ; — ■ effectifs des blessés, tués ou prisonniers; — travaux de défense; — situation de l'armement, du matériel, des approvisionnements; — situation sanitaire; — nominations et mutations dans le haut commandement; — dispositions, emplacements et mouvements des armées, des détachements et de la flotte ; et, en général, toute information ou article concernant les opérations militaires ou diplomatiques de nature à favorLer l'ennemi et à exercer une influence fâcheuse sur l'esprit de l'armée et des populations, (art. Ier)
(1) Joseph Barthélémy. Le droit public en temps de guerre. Revue du droit public, 1915, p. 323.
(2) Journal officiel, 6 août 1914, page 7.131.
Toute infraction à ces dispositions est punie d'un emprisonnement de un à cinq ans et d'une amende de iooo à 5000 francs (art. 2.)
D'autre part, l'introduction en France, la circulation et mise en vente ou distribution de journaux, brochures, écrits ou dessins de toute nature publiés à l'étranger, peut être interdite par simple arrêté du ministre de l'intérieur. Et toute infraction à cette interdiction est punie d'un emprisonnement de trois mois à un an et d'une amende de 100 à 1000 francs, (art. 3)
Enfin, cette loi est une loi de circonstance, car elle cessera d'être en vigueur à la date qui sera fixée par un décret du Président de la République et au plus tard à la conclusion de la paix. (art. 5)
Bien qu'elle s'intitule « loi réprimant les indiscrétions delà presse en temps de guerre», cette loi s'appli* que en réalité à toutes les manifestations de la pensée, puisqu'elle vise tous les moyens énoncés à l'article 23 de la loi du 29 juillet 1881, c'est-à-dire discours, cris ou menaces proférés dans des lieux ou réunions publics, écrits, imprimés, vendus ou distribués, mis en vente ou exposés dans les lieux ou réunions publics, placards ou affiches exposés au regard du public (1). Paf suite, une réunion publique au cours de laquelle des indiscrétions prohibées seraient commises, pourrait non seulement être dissoute en vertu de l'article 9 § 4 de la loi de 1849, mais encore donner ouverture à une information contre ses organisateurs, pour infraction à la loi du 5 août 1914.
(1) Joseph Barthélémy. Le droit public en temps de guerre. Revue du droit public, 1915, p. 313.
Cette loi soulevait une question très importante. C'était celle de savoir quelle serait la juridiction compétente pour connaître des nouveaux délits qu'elle a créés. Deux solutions se présentaient : ou bien la loi nouvelle était le complément de la loi générale de 1881 sur la liberté de la presse, et alors elle postulait la compétence du jury, ou bien elle était absolument indépendante de cette loi, et les délinquants relevaient du tribunal correctionnel.
Cette question présenta un intérêt réel dès la promulgation de la loi du 5 août, parce que si, aux termes de l'ancien article 8 de la loi du 9 août 1849, article alors en vigueur, les tribunaux militaires pouvaient connaître du délit d'indiscrétion, comme rentrant dans la catégorie des délits contre la sûreté de la République ou contre l'ordre et la paix publique, cette compétence était purement facultative. Elle ne s'exerçait que si l'autorité militaire revendiquait pour elle la poursuite. Dès lors, si, par suite du défaut de revendication, la connaissance d'une infraction à la loi du 5 août était laissée à la juridiction ordinaire, il était important de savoir lequel des deux, de la cour d' assisses ou du tribunal correctionnel, était compétent.
La Cour de Cassation appelée à trancher ce point de droit, s'est prononcée en faveur de la compétence du tribunal correctionnel (Cass. Crim. 18 février 1915). Elle a décidé que l'exception à la règle générale résultant de l'article 61 de la loi du 29 juillet 1881, ne saurait être étendue au-delà des cas que prévoit cet article et recevoir son application en dehors des délits prévus et réprimés par cette loi et qu'au surplus aucune référence à la procédure spéciale instituée par
cette dernière loi ne se trouve dans la loi du 5 août I9!4.
On ne peut qu'approuver cette solution. La loi de 188 1 est faite pour le temps normal; au contraire, la loi du 5 août 19 14 est une loi de circonstance, faite pour la période de guerre et destinée à disparaître au plus tard à la fin des hostilités. Biles sont donc indépendantes Tune de l'autre et la seconde ne saurait être considérée comme complétant la première, parce qu'elle est la législation exceptionnelle d'un état exceptionnel.
D'autre part, admettre la compétence du jury se* rait, en raison de la faiblesse légendaire de celui-ci, exposer la loi à manquer* son but. Nous vivons une période où des indiscrétions concernant les opérations militaires ou diplomatiques peuvent porter le plus grave préjudice au pays; il est donc indispensable qu'elles soient réprimées sévèrement. Kt cette répression ne sera efficace que si elle est exercée par le tribunal correctionnel (1).
I^a loi du 5 août 1914 doit cesser d'avoir son effet à la date qui sera fixée par un décret du Président de la République et au plus tard à la conclusion de là paix. Il est probable qu'elle subsistera jusqu'à cette dernière date, car si le Président rendait le décret
(1) Cette compétence est aujourd'hui exclusive, le délit d'indiscrétion ne figurant pas parmi ceux dont les tribunaux militaires peuvent connaître aux termes de l'article 8 de la loi du 9 août 1849, modifié par l'article 6 de la loi du 27 avril 1916. Toutefois ceci n'est vrai qu'en principe, car si l'indiscrétion porte atteinte à la défense nationale, les tribunaux militaires peuvent revendiquer la connaissance du délit en vertu de la clausula generolis contenue dans le paragraphe 9 de l'article 6 de la loi du 27 avril 1916, (Voir infra, section III du présent chapitre.)
— :jo8 —
prévu, il ne pourrait, à l'inverse de ce qui a été décidé pour l'état de siège, remettre la loi en vigueur (i). Or, il est certain que l'exécutif ne commettra pas l'imprudence d'abandonner une arme répressive qu'il n'a pas la possibilité de ressaisir à son gré.
Si la loi nouvelle interdit la publication de toute information d'ordre militaire ou diplomatique, ce n'est pas à dire que le pays, surtout dans une organisation démocratique, doive être laissé dans l'ignorance complète des événements. L,e soumettre' au régime du silence et du secret serait affaiblir chez lui la force morale dont il a besoin d'être armé- pour la lutte. A cet égard, on peut dire de la France ce que le colonel* Repington, critique militaire du Times, disait de l'Angleterre, à savoir qu'elle n'était pas disposée à combattre derrière le voile d'un mystère. (2)
Il fallait donc concilier ces deux choses contradictoires, l'interdiction faite aux journaux de rendre compte des opérations et a nécessité de renseigner le public. On y est arrivé par le système des communiqués officiels.
Dès le 4 août, une note officielle adressée aux journaux annonçait qu'il venait d'être institué au ministère de la guerre un bureau de la presse. Cet organisme nouveau était chargé d'exercer sur les publications la censure préventive, dont nous parlerons ci-après, et de communiquer à la presse les nouvelles militaires susceptibles d'être portées, sans inconvénient, à la
(1) Joseph Barthélémy. Le droit public en temps de guerre. Revue du droit public, 1915, p. 313, note 1.
(2) Id. Ibid. p. 325.
connaissance du public. De cette époque date la réalisation de la promesse faite par le ministre de la guerre quand il avait déclaré aux représentants de la presse : « On ne vous dira pas tout, mais tout ce qu'on vous , dira sera vrai. » (i)
Grâce à l'article 9 § 4 de la loi du ç a eût 1849 et à la loi du 5 août 1914, le gouvernement disposait contre la presse d'armes redoutables. De la rigueur de cette législation devait naître la censure préventive que nous étudierons dans un appendicè à la présente section.
§ 5. — Sanctions des décisions prises par l'autorité militaire en vertu de ses pouvoirs de police extraordinaires.
Nous avons vu (2) que les règlements que prend l'autorité militaire comme substituée à l'autorité civile en vertu de l'article 7 de la loi du 9 août 1849, sont sanctionnés par l'article 471 n° 15 du code pénal. I^es infractions à ces arrêtés constituent des contraventions de simple police punies d'une amende de un à cinq francs. En est-il de même pour les arrêtés que l'autorité militaire prend en vertu de l'article 9 de la même loi ?
Cette question a été soulevée par M. l'avocat général Bédarrides dans des conclusions relatives à
(1) Joseph Barthélémy. Le droit public en temps de guerre. Revue du .droit public, 1915, p. 325 et 326,
(2) Supra, page £67,
une affaire où il s'agissait de savoir si l'interdiction d'un journal prononcée par l'autorité militaire en vertu de l'article 9 de la loi du 9 août 1849 pouvait être assimilée, pour l'application d'une peine au contrevenant, à la suppression ou à la suspension administrative ou judiciaire prévue et punie par l'article 20 du décret du 17 février 1852. M. Bédarrides a émis l'opinion que, si les arrêtés pris par l'autorité militaire, au lieu et place de l'autorité civile, en vertu de l'article 7 de la loi de 1849, trouvent une sanction dans l'article 471 n° 15, du code pénal, il en est autrement des mesures exceptionnelles qu'elle seule peut prendre en vertu de l'article 9 de la même loi, et ce par le motif que ces mesures sont de nature à être appliquées ou imposées par la force, manu militari, et que le législateur a jugé dès lors inutile de les sanctionner par des pénalités. Dans l'arrêt rendu le 13 février 1874 (D. 1874. 1-131), la Cour de Cassation ne s'est pas prononcée sur cette question. Mais elle l'a tranchée le 10 avril 1874 (D. 1874. 1-325; S. 1 874, 1- 329) en décidant qu'il n'y avait pas lieu d'assimiler l'interdiction d'un journal par l'autorité militaire, dans l'état de siège, à la suppression ou à la suspension permises par 1e décret de 1852 ; que les juges du fait avaient eu tort d'étendre par analogie une loi pénale, du cas pour lequel elle avait été édictée, à un autre cas ; « que, d'ailleurs, l'autorité militaire qui, une fois l'état de siège déclaré, dispose de la force publique et concentre entre ses mains tous les pouvoirs nécessaires au maintien de l'ordre et de la police, peut par elle-même assurer l'exécution des ar-
rêtés qu'elle a pris dans la limite légale de ses attributions ». (i)
Cet arrêt exclut-il toute sanction judiciaire lorsqu'il a été commis une infraction à un arrêté de l'autorité militaire pris en vertu de l'article 9 de la loi du 9 août 1849 ? Si oui, ce ne sont pas seulement les arrêtés pris en vertu de l'article 9, ce seraient aussi les arrêtés pris en vertu de l'article 7 qui seraient, contrairement à la jurisprudence de la Cour de Cassation, privés de la sanction de l'article 471, parce que ces arrêtés l'autorité militaire peut aussi les appliquer ou les imposer par la force.
La thèse contraire a été fort habilement défendue devant la Cour de Cassation par M. le conseiller-rappDrteur Petitier dans l'affaire Malherbe (2) « La loi de 1849, peut-on dire, d'une part substitue par son article 7 l'autorité militaire dans tous les pouvoirs de police de l'autorité civile et notamment dans le pouvoir réglementaire des maires et des préfets, lequel est garanti par la sanction de l'article 471. La même loi, d'autre part, dans son article 9, attribue à l'autorité militaire des pouvoirs de police spéciaux qui n'appartiennent dans aucun cas à l'autorité civile. Ces pouvoirs spéciaux, on est d'accord pour reconnaître que l'autorité militaire peut les exercer par la force; il est même impossible qu'elle exerce autrement le premier, celui de faire des perquisitions de jour et de nuit dans le domicile des citoyens. Il en est de même de celui de rechercher et d'enlever les ar-
(1) Supra, page 301.
(2) Supra, pages 288 et s.
mes. Mais les autres droits énumérés au même texte, le droit d'éloigner les repris de justice et les gens non domiciliés dans les lieux soumis à l'état de siège, le droit d'ordonner la remise des armes, le droit d'interdire les publications, les réunions, et le droit, si on l'admet, de fermer les débits de boissons, pourquoi l'autorité militaire ne pourrait-elle pas les exercer sous la forme impérative et réglementaire. Elle possède le pouvoir réglementaire, cela est certain, l'article 7 le lui attribue. Or, il n'existe aucune raison de droit pour circonscrire ce pouvoir dans les limites de l'article 7 et pour en interdire l'usage quand il s'agit d'as- •> surer l'exécution des mesures visées à l'article 9. Qui se plaindra de ce qu'au lieu de procéder par la force, l'autorité militaire procède par voie de règlement et permette ainsi de discuter la légalité de ses actes, non seulement devant le Conseil d'Etat, mais encore devant les tribunaux de l'ordre judiciaire et la Cour de Cassation ? » (1)
Malgré la force de cette argumentation, la Cour suprême a repoussé cette thèse et consacré, au contraire, celle qu'avait soutenue, en 1874, M. l'avocat général Bédarrides. Elle a en conséquence décidé, dans son arrêt du 20 avril 1916 (2), que les arrêtés que l'autorité militaire peut prendre en vertu des pouvoirs exceptionnels qui lui sont conférés par l'article 9 de la loi du 9 août 1849, ne sont pas, à la différence de ceux qu'elle peut prendre en vertu de l'article 7 de la mê-
(1) Rapport de M. le conseiller Petitier, affaire Malherbe. Revue du droit public 1916, page 414.
(2) Supra, page 292.
me loi, sanctionnés par l'article 471 n° 15 du code pénal.
Cette solution est loin de nous satisfaire, car, selon nous, elle repose sur une interprétation trop étroite de l'article 471 n° 15. L,es termes de cet article sont généraux; il vise les règlements légalement faits par l'autorité administrative, sans spécifier la nature de ces règlements et sans préciser l'autorité administrative dont ils doivent émaner. Dès lors, il doit s'appliquer à tous les règlements de police quels qu'ils soient, édictés par une autorité administrative quelle qu'elle soit, militaire ou civile^ même pour l'exécution d'une loi exceptionnelle (1), ce qui est le cas pour la loi d'état de siège.
D'ailleurs, il y a, lieu de remarquer que la Cour de Cassation n'a étayé sa thèse d'aucun motif et qu'elle a émis, dans ses arrêts, une affirmation purement gratuite. Il est vrai que la doctrine a cherché à justifier cette jurisprudence par deux raisons. On a dit (2) : 1° 1/ article 471 n° 15 sanctionne uniquement le pouvoir réglementaire. Or, dans les mesures de l'article 9» il ne s'agit pas de pouvoir réglementaire, car elles suppriment les droits, et l'essence du pouvoir réglementaire est de régler l'exercice des droits sans les supprimer. En outre, l'article 471 n° 15 ne sanctionne pas d'une manière générale le pouvoir réglementaire de l'administration. 2° Iyoin de renfermer une disposition
(1) Voir en ce sens : Note de M le doyen Hauriou dans Sirey, 1916, 3-1 Jèze. L'état de siège. Revue du droit public, 1916, p. 416.
Joseph Barthélémy. Le droit public en temps de guerre. Revue du droit public. 1915, p. 565.
(2) J. A. Roux. Note sous Gass. Crim. 20 avril 1916, S. 1917. 1-26.
générale, d'être une clausula gêner alis, ce texte n'a qu'une portée restreinte, et parmi les autorités administratives, c'est seulement le pouvoir de police du maire, et éventuellement du préfet, qu'il munit d'une sanction. Or, lorsque l'autorité militaire agit en vertu de l'article 9, elle procède en son nom et use d'un pouvoir qui lui appartient en propre; elle n'est pas substituée à l'une ou à l'autre de ces deux autorités civiles, puisque celles-ci ne lui ont rien transmis.
Ces deux raisons ne nous paraissent pas convaincantes. D'abord, dans l'affaire Malherbe, il y avait, selon nous, exercice du pouvoir réglementaire, puisque l'arrêté laissait tous les clients et consommateurs civils et militaires libres d'acheter et de consommer dans tous les débits, excepté dans celui de la demoiselle Malherbe. Par conséquent, cet arrêté limitait le droit dont jouit tout individu d'aller acheter et consommer dans les débits de boissons. Et comme la débitante ne pouvait commettre de contravention que tout autant qu'elle laissait pénétrer chez elle et servait un client ou consommateur, c'est-à-dire que tout autant que ce dernier commettait lui-même une contravention, puisque l'arrêté portait interdiction de servir et de consommer, de vendre et d'acheter, il nous paraît qu'il s'agissait bien d'une infraction à un arrêté réglementaire. Ensuite, l'article 471 n° 15 du code pénal semble, au contraire, avoir une portée générale par la distinction qu'il établit entre, d'une part l 'autorité administrative, ce qui implique toute autorité administrative quelle qu'elle soit, et, d'autre part, l'autorité simplement municipale.
Enfin, la nécessité de cette sanction s'est tellement fait sentir que la loi du 19 février 1917 (1) Ta rendue applicable aux infractions aux arrêtés pris par les généraux commandant les armées pour interdire, dans les zones déterminées par le général en chef, la circulation et la vente de l'alcool et des spiritueux, et aux infractions aux dispositions prises pour interdire la cession de l'alcool ou des spiritueux aux militaires à titre gratuit.
Nous concluons donc sur ce point que, si l'autorité militaire peut exercer par la force les pouvoirs spéciaux qu'elle tient dç l'article 9 de la loi du 9 août 1849, rien. ne s'oppose à ce qu'elle les exerce sous la forme impérative et réglementaire. Dans ce cas, les infractions aux arrêtés qu'elle prendra seront sanctionnées par l'article 471 n° 15 du code pénal (2). Sans doute, la peine édictée par ce texte est bien anodine, et le plus souvent, en raison de l'urgence, l'autorité militaire aura avantage à recourir à l'action directe pour faire respecter ses décisions. Mais il est des circonstances, et l'affaire Malherbe l'a prouvé, où la police sera réduite à constater l'infraction par un pro-
(1) Journal officiel du 21 février 1917, page 1.407.
(2) Voir en ce sens : G. Bussière, Président de Chambre à la Cour d'appel de Toulouse. Les débits de boissons sous le régime de l'état de siège. Un conflit doctrinal entre le Conseil d'Etat et la Cour de Cassation. Bulletin de l'Académie de législation de Toulouse, année 1917, p. 157 et s.
Même en présence delà jurisprudence de la Cour de Cassation, M. le président Bussière estime que pour assurer la fermeture d'un débit de boissons, l'autorité militaire n'a pas que l'éxécution manu mililari. Elle peut, dit-il apposer les scellés, sur l'établissement. Si quelqu'un, fût-ce le propriétaire, brise les scellés il commettra le délit prévu par l'article 252 du code pénal. Dans ce cas, la sanction sera non plus une peine de simple police, mais une peine correctionnelle.
ISous nous rallions entièrement à cette manière de voir.
cès-verbal qui amènera le contrevenant devant le tribunal répressif. Dès lors, on ne voit pas pourquoi le juge de simple police serait incompétent pour apprécier la légalité d'un arrêté de l'autorité administrative militaire qui possède, cela n'est pas contestable, le droit de faire des règlements pour assurer l'exécution des mesures de police, soit ordinaires, soit extraordinaires, qu'elle peut prendre en vertu des articles 7 et 9 de la loi du 9 août 1849. D'ailleurs, il y a lieu de remarquer que le tribunal de simple police de Caen a reconnu implicitement que la sanction de l'article 471 n° 15 du code pénal s'applique aux arrêtés pris par l'autorité militaire en vertu de l'article 9. En effet, il a relaxé la demoiselle Malherbe, parce que, selon lui, l'autorité militaire ne pouvant puiser le droit de faire fermer un débit de boissons ni dans l'article 7, ni dans l'article 9 n° 4 de la loi du 9 août 1849, s la décision du 15 mai 19 15 ordonnant la fermeture du débit de la demoiselle Malherbe, ne constituait pas un règlement légalement fait par l'autorité administrative, cette décision ayant été prise par l'autorité militaire en dehors de ses attributions (1).
C'est assez dire que, si ce tribunal avait donné au mot réunion employé dans l'article 9 n° 4 de la loi de 1849, le sens large que lui a reconnu le Conseil d'Etat, il aurait admis la légalité de l'arrêté de fermeture et appliqué la sanction de l'article 471 n° 15 du code pénal.
(1) Supra, page 289,
§ 6. — Recours contre les décisions prises par l'autorité militaire en vertu de ses pouvoirs de police extraordinaires.
A. — Recours par voie d'action
La possibilité d'un recours par voie d'action réside tout entière dans la nature des , décisions prises par l'autorité militaire en vertu de l'article 9 de la loi de 1849. Le recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d'Etat sera possible ou non, suivant que ces décisions seront considérée^ comme des actes administratifs ou comme des actes de gouvernement.
Sans doute, la déclaration d'état de siège est en principe un acte de la souveraineté parlementaire, et lorsque le Chef de l'Etat prend l'initiativë de la mesure, ce n'est jamais que sous réserve du contrôle des Chambres à qui appartient toujours la décision définitive en cette matière. Dès lors, on ne voit pas qu'un recours puisse être formé devant la juridiction administrative contre une déclaration d'état de siège émanée du pouvoir exécutif et du mérite de laquelle les Chambres sont seules juges. Il en serait de même d'une déclaration d'état de siège prononcée par le gouverneur général de l'Algérie, conformément à l'article 4 de la loi du 3 avril 1878 (1), ou par les gouverneurs des colonies, en vertu de l'article 4 de la loi du 9 août 1849 et de l'article 6 de la loi de 1878, parce
que ces décisions, prises en vertu d'une délégation de T autorité gouvernementale, ne relèveraient que du gouvernement exerçant son/ pouvoir hiérarchique et des Chambres contrôlant l'exercice de ce pouvoir (i).
Mais il ne saurait en être ainsi des mesures d'application de l'état de siège, « car si la déclaration d'état de siège constitue un acte de souveraineté, elle ne communique pas ce caractère à tous les actes faits pour y donner suite; les autorités qui sont chargées de ces actes sont tenues de se renfermer dans les termes de la déclaration et des lois générales sur l'état de siège, et les excès de pouvoir qu'elles pourraient commettre pourraient être déférés à la juridiction compétente. » (2).
Par suite, si la déclaration d'état de siège est un acte de gouvernement, les mesures d'application de ce régime sont de simples actes administratifs soumis au contrôle juridictionnel.
Iya jurisprudence est cependant divisée sur cette question, et alors que le tribunal des conflits considère que les mesures d'application de l'état de siège sont des actes de gouvernement au même titre que le décret déclaratif, le Conseil d'Etat, au contraire, n'y voit que des actes administratifs.
Iye tribunal des conflits a été appelé à statuer sur cette question, pour la première fois, dans les circonstances suivantes.
lye 18 janvier 1873, Leudot, commissaire spécial de police à Creil, procéda à la saisie du journal « le De-
(1) Laferr;è/e. Traité de la juridiction administrative. Tome 2, page 36
(2) Ibid. page 37.
voir », conformément à Tordre que le général de Ladmirault, commandant la première division militaire, lui avait donné à cet effet, en vertu du pouvoir qu'il tenait de la loi du 9 août 1849, d'interdire les publications de nature à exciter ou à entretenir le désordre. À la suite de ce fait, le sieur Pelletier, propriétairegérant du journal « le Devoir » assigna devant le tribunal civil de Senlis le général de Ladmirault, le sieur Choppin, préfet de l'Oise et le commissaire de police Iyeudot, à l'effet de voir déclarer illégale, et, par suite, nulle et de nul effet, la saisie du 18 janvier 1873, et, en conséquence, d'entendre ordonner la restitution des exemplaires saisis, ainsi que la condamnation solidaire des défendeurs en deux mille francs de dommages-intérêts pour le préjudice que lui avait causé cette saisie.
Se basant sur ce que cette action avait pour objet principal de soumettre à l'appréciation d'un tribunal judiciaire la légalité d'un acte administratif, le préfet de l'Oise déposa un déclinatoire de compétence que le tribunal civil de Senlis rejeta. Le préfet éleva le conflit pour obtenir l'annulation de cette décision et le renvoi de l'affaire devant le conseil d'Etat.
Le commissaire du gouvernement David soutint la thèse du préfet : « D'une part, disait-il, la saisie du journal « le Devoir ^, ordonnée par le général de Ladmirault, a incontestablement le caractère d'un acte administratif, car, outre que cet acte émane de l'autorité publique, il se rapporte à un objet d'administration, la loi du 9 août 1849 sur l'état de siège plaçant les publications dans le domaine des pouvoirs de police administrative qui sont attribués au comman-
dant militaire. D'autre part, l'action du sieur Pelletiei tend expressément, et c'est même le chef principal de ses conclusions, à faire déclarer illégal, nul et de nul effet cet -acte administratif de la saisie d'un journal dans une place en état de siège. De plus, il subordonne lui-même à cette première question préjudicielle la restitution de l'objet saisi et les dommages intérêts qu'il réclame. Nul doute que, dans ces conditions, le préfet de l'Oise ne fût fondé à décliner la compétence de l'autorité judiciaire pour connaître de cette question, qui, par cela quelle porte sur la légalité d'un acte administratif, ne saurait relever que de la juridiction qui appartient au conseil d'Etat pour connaître des excès de pouvoir que peuvent commettre les diverses autorités administratives »
L,e tribunal des conflits ne suivit pas ces conclusions jusqu'au bout ; il confirma l'arrêté de conflit, après avoir déclaré explicitement que le tribunal civil de Senlis n'était pas compétent et implicitement que le Conseil d'Etat ne l'était pas davantage : « Considérant, dit l'arrêt, que l'interdiction et la saisie de ce journal ordonnées par le général de L,admirault, en sa qualité de commandant de l'état de siège dans le département de l'Oise, constitue une mesure préventive de haute police administrative prise par le général de I^admirault, agissant comme représentant de la puissance publique, dans l'exercice et la limite des pouvoirs exceptionnels que lui conférait l'article 9 n° 4 de la loi du 9 août 1849 sur l'état de siège, et dont la responsabilité remonte au gouvernement qui lui a
(1) Tribunal des Gonflits, 30 juillet 1873. D. 1874. 3-5.
délégué ces pouvoirs. — * Considérant que la demande de Pelletier se fonde exclusivement sur cet acte de haute police administrative, — Considérant qu'à tous ces points de vue le tribunal de Senîis était incompétent pour connaître de la demande du sieur Pelletier. » (i).
Cette décision reconnaissait donc le caractère d'actes de gouvernement aux mesures prises par l'autorité militaire, en vertu des pouvoirs exceptionnels qu elle tient de l'article 9 de la loi du 9 août 1849. I^e tribunal des conflits persista d'ailleurs dans cette jurisprudence en rendant un arrêt analogue dans l'affaire des propriétaires du journal « la Réforme », de Toulouse, contre le général Iyapasset, qui avait suspendu ce journal pour trois mois (2).
Cette thèse était singulièrement favorable au gouvernement, et il était intéressant de savoir si le Tribunal des conflits serait suivi par le Conseil d'Etat, dès que cette dernière juridiction serait saisie d'un recours pour excès de pouvoir contre un acte accompli par l'autorité militaire en vertu de l'article 9 de la loi de 1849.
Le Conseil d'Etat fut appelé à se prononcer sur cette question à la suite d'un recours pour excès de pouvoir formé par les sieurs Chéron, Véron et autres, propriétaires du journal « la France Républicaine », contre un arrêté du 11 juillet 1873, par lequel le général commandant l'état de siège dans le département du Rhône avait, sur la proposition du préfet de
(1) Tribunal des Conflits, 30 juillet 1873. Dalloz, 1874. 3-5.
(2) Tribunal des Conflits, 28 novembre 1874, Dalloz, 1875. 3-75.
ce département, et en vertu des pouvoirs conférés par l'article 9 de la loi du 9 août 1849, supprimé ce journal,
M. le commissaire du gouvernement David, qui avait conclu dans l'affaire Pelletier, occupait le siège du ministère public. Adoptant la thèse du Tribunal des conflits, il entreprit de la faire triompher devant le Conseil d'Etat, Son argumentation se résumait ainsi : en aucun cas, Je recours pour excès de pouvoir n'est possible contre un acte accompli par l'autorité militaire, en vertu des pouvoirs qu'elle tient de l'article 9 de la loi du 9 août 1849 et dans la limite de ces pouvoirs. De cet acte, l'autorité militaire est respon* sable envers le gouvernement et le gouvernement envers les Chambres. Que si cet acte excède la limite de ces pouvoirs exceptionnels, il constitue une voie dé fait justiciable des tribunaux ordinaires (Cass. Req. 3 juin 1872, Dalloz, 1872. 1-385).
Contrairement aux conclusions de son commissaire du gouvernement, le Conseil d'Etat se reconnut compétent, admit la recevabilité du recours et, statuant au fond, rejeta la requête, l'arrêté attaqué ayant été pris dans l'exercice et la limite des pouvoirs que l'article 9 de la loi du 9 août 1849 attribue au commandant de l'état de siège (1). Il rendit une décision analogue dans l'affaire du « Mémorial des Vosges » (2).
La solution du Conseil d'Etat, adoptée par la majorité des auteurs (3), nous paraît préférable. Rendue
(1) Conseil d'Etat, 5 juin 1874. Lebon, 1874, page 515.
(2) Conseil d'Etat, 24 décembre 1875. Lebon, 1875, page 1060.
(3) Laferrière. Traité de la juridiction administrative, Tome 11, p. 36. Hauriou. Précis de droit administratif, 8e édition, page 82, note 2.
à une époque où la théorie des actes de gouvernement était de mise courante, elle marque un premier mouvement de réaction contre un système qui dissimulait mal de véritables dénis de justice. Depuis, la distinction entre les actes administratifs et les actes de gouvernement s'est précisée et le nombre de ces derniers s'est fort heureusement restreint. La liste qui en a été dressée par la jurisprudence administrative, sous l'autorité du Tribunal des conflits, est encore susceptible d'être réduite (i).
Le Conseil d'Etat est resté fidèle à cette jurispru* dence. Dans les affaires de débits de boissons Delmotte et Senmartin (2*), M. le commissaire du gouvernement Corneille s'est prononcé catégoriquement en faveur de la recevabilité des recours. « Nous n'insisterons pas, a-t-il déclaré, sur la question de recevabilité. Le requérant Senmartin la développe assez longuement, comme s'il avait lui-même des doutes sur cette recevabilité. Nous en avons beaucoup moins que lui ! Le ministre de la guerre, dans sa réponse aux pourvois, ne fait qu'esquisser une fin de non-recevoir, en ressuscitant à ce propos la théorie des actes de gouvernement non susceptibles d'être attaqués devant le Conseil d'Etat statuant au contentieux. Mais il s'empresse de reconnaître, d'ailleurs, que, dès 1874, en ce qui touche les recours dirigés contre la légalité de mesures d'état de siège, le Conseil d'Etat n'était pas favorable à la thèse de l'irrecevabilité (affaire
(1) Hauriou. Précis de droit administratif, 8e édition,- page 82, note 2. G. Teissier. La responsabilité de la puissance publique, n° 108 et s.
(2) Supra, pages 281 et s.
Chéron du 5 jum 1874) (A- ^ès *ors> ^ nous serait vraiment bien difficile de vous demander de revenir sur la jurisprudence de 1874, alors qu'à cette époque, la théorie des actes de gouvernement « battait son plein », et que, depuis des décisions récentes, vous y avez apporté des brèches de plus en plus profondes. Nous examinerons donc les requêtes en elles-mêmes ». Et le Conseil d'Etat a admis la recevabilité des recours.
Nous ralliant à cette jurisprudence et à l'opinion de la majeure partie de la doctrine, nous concluons que les actes accomplis par l'autorité militaire, en vertu des pouvoirs de police extraordinaires qu'elle tient de l'article 9 de la loi du 9 août 1849, sont des actes administratifs et qu'à ce titre ils sont susceptibles d'un recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d'Etat.
B. — Recours par voie d'exception.
De la conclusion à laquelle nous venons d'aboutir, découle cette conséquence que les règlements édictés par l'autorité militaire en vertu de l'article 9 de la loi du 9 août 1849 sont des règlements administratifs. Par suite, leur légalité peut être soumise à l'appréciation du juge de simple police par tout contrevenant, à qui il suffira de soulever l'exception tirée de l'article 471 n° 15 du code pénal que nous avons reconnu sanctionner les règlements de cette nature.
(1) Supra, pages[320 et s,
APPENDICE A Ui SECTION II W
ta censure préventive
t,a censure préventive, c'est-à-dire l'examen qu'un gouvernement fait faire des livres, journaux et pièces de théâtre, avant d'en permettre la publication ou la représentation, a été instituée et appliquée par l'ancien régime. Abolie en 1789 par l'Assemblée Constituante, remise en vigueur par le Directoire, le Consulat et l'Empire, la censure semblait avoir été condamnée par l'article 8 de la Charte de 1814 ^jAU proclamait la liberté des écrits. Mais bientôt la loi du 21 oct. 1814 la rétablit. Bile disparut sous les Cent- Jours pour reparaître en 1817. De 1817 à 1830, elle fut alternativement supprimée et réintroduite dans notre législation. 1/ article 7 de la Charte de 1830 décida que la censure ne pourrait jamais être rétablie. Elle ne le fut pas pour les journaux, mais la loi du 9 septembre 1835 *a rétablit pour les ouvrages dramatiques et l'exposition des dessins et gravures. Après des alternatives de suppression et de rétablissement, la censure théâtrale a été rétablie définitivement par la loi du 2 février 1874 encore en vigueur. Quant à la censure préventive des dessins et estampes, elle a disparu depuis la loi du 29 juillet 1880 sur la presse.
Une seule censure trouve donc, sous l'empire de la législation actuelle, son fondement dans un texte
(1) Nous nous sommes largement inspiré, dans cet appendice, de la remarquable étude publiée, par M le professeur Joseph Barthélémy, dans la Bpvue du droit public, année 1915, pages 310 et s.
de loi; c'est la censure dramatique. Or, depuis la déclaration d état de siège du 2 août 1914, toute la presse est soumise à un régime préventif prohibitif très rigoureux, car aucun imprimé de quelque nature qu'il soit ne peut paraître qu'après avoir été soumis à la censure préalable des agents du gouvernement .qui peuvent s'opposser arbitrairement à sa publication,
§ 1. — Comment la censure a-t-elle été établie ?
Il est un fait certain, c'est que la censure n'a pas été établie par un de ces actes de l'autorité, en l'espèce un décret du chef de l'Etat, qui, en temps normal, sont nécessaires pour modifier une situation juridique et qui ne sont obligatoires que lorsqu'ils ont été publiés ou notifiés aux intéressés. Considérée comme une conséquence naturelle de la déclaration d'état de siège, la censure a été organisée par le gouvernement, qui a porté son institution à la connaissance du public, par la note suivante communiquée aux journaux le 4 août 1914 :
« Dans leurs séances du 4 août,, les deux Chambres ont voté, comme une des armes de la défense nationale, une loi interdisant de publier, sous peine d'un emprisonnement de un à cinq ans, tous renseignements autres que ceux communiqués par le gouvernement sur la mobilisation et les mouvements de l'armée, ainsi que toute information concernant les opérations militaires ou diplomatiques de nature à favoriser l'ennemi et à exercer une influence fâcheuse sur l'esprit de l'armée et des populations.
« I,a loi de 1849 sur l'état de siège, donne à l'au-
torité militaire un pouvoir plus radical encore, lui permettant d'interdire complètement les publications qu'elle juge de nature à exciter qu entretenir le désordre.
« Le gouvernement espère qu'il ne sera pas nécessaire de recourir aux dispositions rigoureuses de ces deux lois : la presse française, au cours de nombreuses crises, a montré combien elle savait, sans y être en quoi que ce soit contrainte, se discipliner et collaborer avec le gouvernement dans une fin patriotique.
« Mais à la veille de la plus formidable guerre qu'ait jamais connue l'humanité, il a pensé, d'accord avec la volonté unanime du Parlement, qu'il fallait plus encore que cette discipline volontaire.
« Personne en France n'ignore les conséquences tragiques de la divulgation, par un journal français, de la marche du maréchal de Mac-Mahon en août 1870.
« L,e gouvernement compte sur le bon vouloir patriotique de la presse de tous les partis à Paris et en province, pour ne pas publier une seule information concernant la guerre,quelle que soit sa source, son origine, sa nature, sans qu'elle ait été visée au bureau de la Presse établi depuis hier au ministère de la guerre.
« Mais la responsabilité qui pèse sur lui est trop lourde, la cause qu'il défend est trop juste pour qu'il hésite à appliquer, toutes les fois qu'il sera nécessaire, les lois dont il est armé et dont la durée est expressément limitée à la période de guerre, dans toute leur rigueur. »
Cette note a été précédée et suivie de conversations entre le gouvernement et la presse. Dans une réunion
qui eut lieu à l'Elysée dans la soirée du 3 août 1914 et à laquelle assistait le ministre de la guerre d'alors, M. Messimy, les directeurs de journaux de Paris furent priés de bien vouloir accepter de bon gré les obligations nouvelles imposées par la guerre (1). D'autre part, la loi du 5 août 1914 était à peine votée que les membres du bureau du Syndicat de la presse parisienne réunirent les représentants des journaux syndiqués de Paris et posèrent la question de savoir si cette loi était suffisante. Il fut reconnu qu'elle était incomplète, insuffisante et inefficace, son but étant de réprimer et non de prévenir. En effet, elle atteint l'indiscrétion quand elle a été commise, c'està-dire quand le mal qu'elle veut éviter a été fait. Il parut donc nécessaire d'organiser un système de prévention destiné à arrêter l'indiscrétion avant qu'elle soit livrée au public, c'est-à-dire à un moment où elle ne constitue pas encore un délit. À cet égard, il fut admis qu'un modus vivendi entre le gouvernement et la presse s'imposait. Au cours d'une réunion ultérieure, les représentants des journaux de province ont adhéré aux décisions qui avaient été prises au nom de la presse parisienne (2).
C'est, par conséquent, 'sur l'initiative de la presse elle-même qu'au régime purement répressif institué par la loi du 5 août 1914, s'est superposé le régime préventif prohibitif de la censure, et ce sont les journalistes eux-mêmes qui, dans le but de « tout sacrifier
(1) Discours de M Paul-Meunier. Ch. dép. Séance du 21 janvier 1916. Journal officiel, 22 janvier 1916. Débats pari, page 84, col. t.
(2) Discours de M. Jules Roche Ch. dép. Séance du 4 Mars 1915. Journal officiel, 5 Mars 1915, Débats pari, page 307, col. 1.
à l'intérêt de la patrie pour éviter le retour de certaines fautes passées » (i) et aussi pour couvrir leur responsabilité à la fois morale et pénale, ont demandé l'examen des morasses, ou épreuves du journal, avant tirage définitif (2).
Mais il est hors de doute que ce contrôle de l'autorité publique sur les écrits devait rester limité aux informations d'ordre militaire ou diplomatique et ne jamais s'exercer sur les articles politiques. Les circonstances qui ont donné lieu aux conversations entre le gouvernement et la presse le prouvent assez, et c'est, d'ailleurs, l'avis unanime des journalistes qui ont pris part à ces conversations (3). Le gouvernement lui-même a, en quelque sorte, reconnu le caractère restrictif de la censure acceptée par la presse, en s' abstenant, pendant tout le premier mois de la guerre, d'interdire la publication d'un article politique quelconque. C'est, en effet, après le décret de clôture de la session extraordinaire des Chambres, signé à Bordeaux le 3 septembre 1914, qui suspendait pour quelques temps l'exercice du contrôle parlementaire, que la censure politique, dont nous aurons à nous occuper ci-après, a commencé à sévir.
De ce fait que la censure s'était établie par suite d'une entente entre le gouvernement et la presse, on
(1) Discours de M Clemenceau à la réunion de la presse parisienne. Cité par M Paul-Meunier à la Chambre des députés, Séance du 21 janvier 1916. Journal officiel, 22 janvier 1916. Débats pari, page 84, col 1.
(2) Discours de M. Viviani, Président du Conseil, Ch. des dép. Séance du 4 Mars 1915. Journal officiel, 5 Mars 1915. Débats pari, page 306, col. 2.
(3) Discours de M. Paul Meunier. Chambre des députés. Séance du 21 janvier 1916. Journal officiel, 22 janvier 1916. Débats pari, page 84, col. 1.
Voir également: audition de M. Alfred Capus par la commission de la législation civile et criminelle. Chambre, doc.parl. 1915, page H 31, col. 2.
n'a pas tardé à conclure à l'existence d'un pacte amiable, d'un contrat verbal engendrant des obligations réciproques pour les parties contractantes et obligeant notamment toute la presse française.
Nous ne saurions admettre cette thèse (i), parce qu'elle méconnaît une règle de droit essentielle, à savoir que les contrats n'obligent jamais que les parties qui les ont souscrits. Or, il est certain que toute la presse française n'a pas souscrit au prétendu contrat de censure, car, si un grand nombre de journaux ont participé à l'entente avec le gouvernement, on ne saurait soutenir sérieusement qu'ils représentaient l'unanimité de la presse française et qu'à ce titre ils ont pu engager celle-ci. Comme l'a fait très judicieusement observer M. Alfred Capus, la presse n'a pas de représentant. Le Syndicat de la presse s'occupe uniquement des questions pratiques industrielles qui intéressent la profession (2). Dès lors, les journalistes qui ont négocié avec le gouvernement n'ont pu traiter que pour leur compte personnel. Ils étaient sans droit ni qualité pour obliger toute la presse française et aliéner en son nom une notable partie de son bien le plus précieux : la liberté.
D'autre part, en supposant même que toute la presse française ait participé à ce contrat, elle n'aurait pas
(1) C'est la thèse soutenue par M. Briand, Président du Conseil. Chambre des députés. Séance du 25 janvier 1916. Journal officiel. Débats pari. 1916, p. 102, col. 3.
(2) Audition de M. Alfred Capus par la Commission de la législation civile et criminelle. Chambre, doc. pari, 1915, page 1131, col, l,
pu engager les journaux non encore existants au moment de sa conclusion et qui se sont fondés par la suite. Et Dieu sait dans quelles proportions, depuis le début de la guerre, et en dépit de la crise du papier, le nombre des publications périodiques ou non a augmenté.
Il est donc inexact de dire que la censure a été établie par un contrat. A notre avis, elle constitue un simple usage sans force obligatoire pour les parties qui s'y soumettent. Soutenir le contraire amène à reconnaître que le gouvernement a, le premier, violé la convention en exerçant la censure politique que le contrat avait formellement exclue. S'il avait été lié par un contrat, le gouvernement n'aurait pu, au mépris de ses conversations avec la presse et de sa note aux journaux du 4 août 1914, avoir recours à la censure politique. Or, cette censure pouvant se justifier, dans une certaine mesure, par l'article 9 n° 4 de la loi du 9 août 1849, *e gouvernement, qui se disait décidé à appliquer, toutes les fois qu'il serait nécessaire, les lois dont il est armé et en particulier la loi du 9 août 1849, ne devait pas s'en priver en y renonçant dans un contrat.
Quoi qu'il en soit, dès son institution la censure s'est considérée comme un organe officiel; elle a agi comme telle en fonctionnant régulièrement et en donnant à la presse de véritables ordres au moyen de communications dans le genre de la suivante qu'a publiée « le Temps » du 27 septembre 1914 : « La censure militaire rappelle une dernière fois aux journaux que toute information sur un mouvement ou sur un emplacement de troupe$ est formellement interdite) il
m est de m mie pour les commentaires sur Us ' opérations en cours, »
§ 2. — Comment fonctionne la censure ?
A. — Quand s'exerce la censure ?
Il est évident que le moment le plus favorable pour censurer les écrits destinés à la publicité serait celui qui précède l'impression. Les intérêts matériels des propriétaires de journaux seraient mieux protégés, si la censure s exerçait sur le manuscrit. Ainsi, les frais de composition des articles dont la censure demande la suppression, ne seraient pas exposés en pure perte. Mais ce moyen est impraticable; la rapidité d'information de la presse moderne ne permet pas de remployer. Les journaux devant paraître, pour la plupart, à des intervalles très courts, sont composés au fur et à mesure de la réception des nouvelles. En fait, c'est donc la morasse, ou épreuve d'impression, qui est soumise à la censure. Par suite, dès que celle-ci a donné son visa, il est procédé au tirage définitif du journal.
Si la censure a exigé la suppression totale ou partielle d'un article ou d'une information, elle est effectuée au moyen d'un grattage du cliché opéré à l'aide d'un instrument spécial appelé échoppe, d'où les expressions, couramment employées, d'échoppageet d'article échoppé. En Russie, on emploie un procédé tout différent. On étend une couche d'encre sur la partie censurée. Cela s'appelle caviarder, sans doute parce que la tache ainsi produite sur le journal donne l'aspect du caviar,
La censuré examine les tnorasses au fur et à mesure de leur réception et aussitôt que possible après cette réception, de façon à éviter au journal des lenteurs et des pertes de temps dans le tirage. Mais au début elle prétendait ne communiquer ses décisions au journal qu'après avoir reçu les morasses de tous les articles et nouvelles devant composer le numéro. Il y avait là un abus qu'une délégation de la presse parisienne ne manqua pas de signaler dans une protestation sur les usages de la censure qu'elle remit au ministre de l'intérieur le 28 octobre 1914. M. Millerand, ministre de la guerre, qui s'était chargé de répondre à cette protestation promit de faire cesser cet état de choses (1).
Dans l'impossibilité matérielle où il se trouve de substituer de nouveaux articles à ceux dont la censure a exigé la suppression, le journal paraît avec des blancs. Et c'est là chose regrettable, parce que, si bon nombre de citoyens se sont habitués aux coups de ciseaux de la censure au point de ne plus s'en émouvoir, la grande majorité du public a toujours une tendance à s'exagérer la gravité des nouvelles dont la publication est interdite. Ce fâcheux état d'esprit la censure l'entretient par ses maladresses et ses étourderies. Ainsi, il lui est arrivé fréquemment de supprimer la totalité d'un article, nuis d'en laisser subsister le titre sensationnel, permettant par là à l'imagination des gens, qui se disent bien informés, de se donner libre cours. C'est ce qu'elle a fait, dans les derniers
(1) Joseph Barthélémy. Le droit public en temps de guerre. Revue du droit publie, 1915, p4 331, note 1.
jours d'avril et les premiers jours de mai 1915, pour le « Carnet des embusqués » que publiait V« Homme Enchaîné». Ce procédé n'est pas heureux. Dans l'espèce particulière que nous venons de citer, il contribuait à passionner l'opinion publique pour une question délicate entre toutes. Car, il ne faut pas s'y tromper, pour le peuple la suppression de ces articles signifiait non pas l'interdiction d'une publication de nature à exciter ou à entretenir le désordre, mais bien la protection d'une certaine catégorie de citoyens. D'autre part, l'intervention de la censure se traduit parfois par des résultats plutôt comiques, bien faits pour exciter la verve des journalistes. Ainsi, dans une information publiée par « le Temps » le 30 Mars 1915 et relative au bombardement de Pont-à-Mousson, la censure supprime le nom de la localité dans le corps de l'article, mais le laisse subsister dans le titre (1). Dans une chronique du « Petit Journal » du 26 avril 1915 concernant les camps de prisonniers en France, la censure échoppe l'indication du nombre total des soldats allemands internés dans une localité, mais ne touche pas aux chiffres partiels au moyen desquels il est aisé de rétablir le chiffre total (2) . Il faut croire que dans ce dernier cas le censeur n'avait pas lu l'article et qu'il a échoppé au hasard un chiffre, histoire de « marquer son passage ».
B> — Qui exerce la censure ?
Ainsi que nous le verrons, la censure ne peut se justifier que par l'article 9 § 4 de la loi du 9 août 1849,
(1) Joseph Barthélémy. Le droit public en temps de guerre, Revue du droit public, 1915, page 332, note 2,
(2) Ibid.
aux termes duquel l'autorité militaire a le droit d'interdire les publications qu elle juge de nature à exciter ou à entretenir le désordre. Dès lors, c'est l'autorité militaire seule qui doit exeicer la censure. Et par autorité militaire nous estimons qu'il faut entendre le commandant de l'état de siège, cette qualité appartenant toujours, dans une région ou localité donnée, à un chef militaire déterminé. Ce dernier exerce la censure par ses subordonnés, mais sous sa propre responsabilité.
En fait et dès la déclaration d'état de siège du 2 août 1914, il en a été ainsi. En province, les commandants des régions ont assumé la charge de la censure. À Paris, elle a été confiée au bureau de la presse créé le 3 août 1914. Ce bureau, installé au ministère de la guerre, comprenait des militaires réservistes, territoriaux ou auxiliaires, placés sous la direction d'un ancien ministre, M. Klotz (1). Mais « de quels personnages le bureau de la censure était-il composé ? On ne le sut jamais exactement. Il courut même là-dessus toutes sortes de bruits, et la composition de la censure resta toujours assez mystérieuse. Ce fut une des raisons pour lesquelles elle ne jouit jamais d'un grand prestige » (2)
À côté de cette censure militaire, il s'est institué une censure civile qui, elle, par exemple, ne saurait trouver sa justification dans aucun texte de loi. A Paris, cette censure a fonctionné au ministère de l'intérieur et son existence a été reconnue, notamment
(1) Temps du 25 janvier 1915,
(2) Alfred Gapus. Revue hebdomadaire, 13 Mars 191&, p. 122,
par M. Millerand, ministre de la guerre, quand il promit aux journaux de leur faire connaître V autorité civile ou militaire qui réclamerait la suppression d'un article ou passage. Dans les départements, la censure civile a été confiée aux préfets, qui reçurent du ministre de la guerre des instructions sur la manière dont ils devaient l'exercer. Des bureaux de censure ont donc été institués dans les préfectures, et les censeurs, laissés au choix des préfets ont été pris, la plupart du temps, parmi les magistrats de l'ordre judiciaire et les universitaires. Ainsi, dans une ville du sud-ouest, un censeur particulier, magistrat de l'ordre judiciaire, fut affecté à chaque journal. Dans une ville de l'est, la commission de censure civile était composée du doyen et de deux professeurs de la faculté de droit (i)..
Mais peu à peu les commissions de censure civile ont fusionné avec les commissions de censure militaire ; elles sont passées sous l'autorité du commandant de l'état de siège. I^es censeurs civils sont devenus les conseillers des censeurs militaires.
À Paris, les services de la censure se sont unifiés sous la direction du ministre de la guerre. A cet effet, il a été créé au ministère de la guerre une direction générale des relations avec la presse à la tête de laquelle a été placé un conseiller d'Etat, M. Gauthier, auquel a succédé un ministre plénipotentiaire, M. Maruéjouls.
C'est cette unification qui a permis au ministre de l'intérieur de répondre à M. d'Aubigny, député, qui
(1) Joseph Barthélémy. Op. Cit. pages 333 et "s. et les notes.
l'avait interrogé à ce sujet le 25 mars 1915 : « Il n existe qu'une censure d'ordre militaire qui s'exerce non pas exclusivement sur les questions militaires et diplomatiques, mais aussi sur les articles qui contiennent des attaques violentes contre le Parlement et le Gouvernement et ceux qui seraient de nature à jeter un trouble dans l'opinion au point de vue de la défense nationale. » (1).
En fait, la censure est aux mains du gouvernement. Cela s'explique d'ailleurs très bien, parce que, même » sous le régime de l'état de siège, l'autorité militaire n'est qu'un agent d'exécution du gouvernement auquel elle demeure étroitement subordonnée. Au surplus, nous verrons que, par une sorte de droit d'évocation, le président du Conseil prend lui-même, dans certaines circonstances, les décisions les plus graves, telles que la saisie ou la suspension d'un journal. Ainsi, c'est sur un ordre du chef du gouvernement que fut saisi le numéro de la « Dépêche » de Toulouse qui contenait l'interview accordée par le généralissime au directeur de ce journal.
